Zde je pokračování postu Radbruchův mýtus.
V 50. a 60. letech 20. století vycházely v NSR knihy, které spojovala snaha o ospravedlnění činnosti německé justice a její označení jako oběti národně socialistického režimu. Jako obhajobu používali Radbruchovo tvrzení, že národně socialističtí soudci byli zaslepeni zákonným pozitivismem. Jejich autoři byli především soudci, kteří sami tuto činnost vykonávali již v období Třetí říše. Zatímco v NSR se snažili ze svých soudců sejmout vinu, v NDR se propagandisticky využívala tzv. hnědá kniha [Braunbuch] Alberta Nordena, který tvrdil, že 1800 politiků a jiných prominentů NSR mělo prominentní postavení ve Třetí říši, zbohatli atd. Mezi nimi bylo 828 soudců a jiných státních právníků. Když vyšla první hnědá kniha, NSR ji označila jako nepravdivou, její pravdivost se ale později prokázala. V reakci na to vyšla v NSR další hnědá kniha, tentokrát o soudcích v NDR s nacistickou minulostí. Na začátku 80. let se v NSR začal měnit přístup, což se mimo jiné projevilo i tím, že v roce 1985 Spolkový sněm ve svém usnesení označil Lidový soudní dvůr za nástroj teroru sloužící k prosazení národně socialistické tyranie.
Radbruch s jakousi samozřejmostí mluví o zákonném pozitivismu, jako by to byl obecný postoj nacistických právníků. To je historická otázka, a proto je nutné pečlivě zkoumat nacistické právní texty. Ale právě na základě historické analýzy v současnosti převažuje názor, že Radbruch se v této věci prostě mýlil. Komunita nacistických právníků prostě nebyla většinově pozitivistická, a to ani v tom smyslu, jak pozitivismus chápal Radbruch, tedy jako zákonný pozitivismus. Historickou analýzu nacistické teorie práva provedl Fabian Wittreck. Ten tvrdí, že nacistická teorie práva byla anti-pozitivistická, a klade si otázku, jestli to byla teorie přirozeného práva (právní naturalismus). I když tato otázka nemá jednoznačnou odpověď, Wittreck prokazuje nejen to, že nacistická teorie práva používala naturalistické termíny (např. ‘naturgesetzliches Recht’, ‘Natur der völkischen Gemeinschaft’, ‘völkisches Naturrecht’), ale i to, že si kladla otázky a použivala argumentační figury, které jsou typické pro právní naturalismus. Radbruch ovšem netvrdil chybně jenom to, že nacistická teorie práva byla pozitivistická, on navíc tvrdil, že zákonný pozitivismus ovládal německé právníky po celá desetiletí, a že ho nacističtí právníci prostě převzali. Teorie převzetí zákonného pozitivismu je ale neudržitelný názor. Jednak proto, že právníci německého císařství ani Výmarské republiky nebyli většinově tzv. zákonní pozitivisté. Ale také proto, že nacističní právníci se programově vymezovali proti koncepci práva za Výmarské republiky. Kdyby zákonný pozitivismus v éře Výmarské republiky vládl, pak by ho nacisté nepřevzali, ale byl by to naopak první cíl útoku nacistické teorie práva.
Někdo by mohl namítnout, že taková kritika Radbrucha míjí to, o co mu hlavně šlo, a možná by měl v určitém smyslu pravdu. Radbruch se totiž nezajímal ani tak o pozitivismus jako takový, ale spíše praktický problém, jak se máme zpětně postavit ke zločinům nacistické éry. V této souvislosti uvádí několik ilustrativních příkladů. Radbruch byl přesvědčen, že pro takové případy právní pozitivismus nemá uspokojivou odpověď.
1. Jakýsi Puttfarken během války udal Göttiga, že na stěnu WC napsal o Hitlerovi, že je masový vrah a že je zodpovědný za válku. Nacistický soud pak v Kasselu odsoudil Göttiga trestu smrti za údajnou přípravu vlastizrady. Poválečný soud v Nordhausenu za ono udání Puttfarkena odsoudil na doživotí. Státní zástupce Kuschnitzki si samozřejmě položil otázku, jestli Puttfarken porušil právo. Nacistické soudnictví považoval za zločinecký systém, který podlamoval víru v zákony, spravedlnost a právní jistotu. Tvrdil, že lidé jako Puttfarken možná nevěděli, jak nacistická justice zneužívá právo, jistě ale mohli vědět, že se to děje. Navíc, Puttfarken sám připustil, že chtěl poslat Göttiga na šibenici. Puttfarken ovšem nebyl odsouzen za to, že nepřímo zavraždil Göttiga (mittelbare Täterschaft), a to prostřednictvím nacistické justice, ale za účastenství ve formě pomoci (Beihilfe) justiční vraždě, protože za vraždu prý byli trestně odpovědní primárně soudci. S touto interpretací ale Radbruch nesouhlasil. On byl obecně zdráhavý připisovat soudcům trestní odpovědnost za jejich rozhodování. Podle Radbrucha nacističtí soudci prostě žili v kognitivním (?) omylu, že jediné právo je zákonné právo. Navíc měl za to, by nebylo spravedlivé po nich požadovat, aby riskovali své životy odmítnutím aplikovat nacistické zákony.
2. V roce 1944 udala žena svého manžela, že udělal nějaké urážlivé poznámky na adresu Hitlera, což bylo v té době trestné. Manžel byl za to odsouzen k trestu smrti, ten ale nebyl vykonán a muž byl poslán na frontu. V roce 1949 byla žena odsouzena za trestný čin, označený jako protiprávní zbavení svobody (rechtswidrige Freiheitsberaubung). Takový trestný čin sice znal německý trestní zákon (1871), který byl v účinnosti i v době nacismu, jenomže žena se hájila, že odsouzení manžela bylo v souladu s nacistickým zákonem, a proto ona nespáchala žádný trestný čin. Odvolací soud ale její argument odmítl s odůvodněním, že onen nacistický zákon byl v rozporu se svědomím a smyslem pro spravedlnost každého slušného člověka. Tím ale soud nechtěl říct, že onen nacistický zákon byl neplatný. Hlavní argument soudu stojí na tom, že ona žena neudala svého muže na základě nějaké povinnosti, ale z osobních důvodů, totiž aby se ho zbavila.
3. V roce 1946 státní zástupce Schroeder oznámil v tisku záměr uplatňovat trestní odpovědnost za nehumánní soudní rozhodnutí, i když se tato rozhodnutí opírala o nacistické zákony. Ony zákony totiž považoval za od počátku neplatné. Jednak proto, že zmocňující zákon z 23. března 1933 byl vynucený, jednak proto, že porušovaly lidská práva.
4. Dva placení asistenti popravčího byli po válce odsouzeni k trestu smrti za mnoho poprav, které vykonali v letech 1944 a 1945, a to s odůvodněním, že s touto aktivitou mohli kdykoli skončit, třeba ze zdravotních nebo jiných důvodů.
5. Německý dezertér byl za války dopaden, ale sebral vojákovi, který ho zadržel, revolver, zastřelil ho a utekl do Švýcarska. Po válce se vrátil do Německa, ale bylo proti němu zahájeno trestní stíhání za vraždu onoho vojáka. Státní zástupce však trestní stíhání ukončil. Prý byl tenkrát jako dezertér vězněn neoprávněně, protože to, co bylo tenkrát považováno za právo, dnes už není. Dezerce z Hitler-Keitelovy armády se totiž z dnešního hlediska už nepovažuje za něco trestuhodného. Dezertérův útok na vojáka tedy nebyl hodnocený jako vražda, ale jako obrana proti bezpráví.
Zatímco Radbruch řekne, že extrémně nespravedlivý zákon vůbec není právo, Hart jako utilitarista řekne, že to sice je právo, ale je to natolik špatné právo, že by nemělo být respektováno. Hart připouští, že Radbruch je sympatický v tom, že kritizuje necitlivost k požadavkům morálky v německé právní kultuře, ale zároveň říká, že Radbruch je naivní, když si myslí, že ona necitlivost je důsledek pojmového oddělení práva a morálky. Podle Harta totiž právní platnost neimplikuje morální závaznost. Hart je v této věci ironický. Bylo by prý velké přeceňování teorie práva, kdybychom si mysleli, že zúžení pojmu právní platnosti, které pojmově vylučuje extrémně nemorální právo, pomůže lidem, aby se vzepřeli hrubě nemorálním zákonům, když jim za to hrozí ostrá negativní reakce ze strany zločineckého systému. Představitel nacistické moci samozřejmě nebude rozlišovat, jestli někdo odmítl respektovat nacistický zákon, protože je to nesnesitelně nespravedlivé právo, anebo ho odmítl respektovat proto, že tento zákon vůbec nepovažuje za právo, když je tak nesnesitelně nespravedlivý. Tento ryze pojmový rozdíl bude nacistovi ukradený. Nacistu bude zajímat skutečnost, že ten člověk nerespektuje nacistický zákon, resp. že odmítá nacistickou morálku, resp. že není loajální k nacistickému systému.
Thomas Mertens ale správně upozorňuje na to, že Hart se vyhýbá otázce trestní odpovědnosti soudců, která Radbrucha asi trápila nejvíc. Možná se Hart této otázce vyhýbal právě proto, že komplikuje jeho vlastní teorii. V Hartově teorii sice právní platnost neimplikuje morální závaznost, ale soudce (nebo obecněji official) je jakožto soudce institucionálně vázán kritérii platnosti práva (the rule of recognition). Pokud tato kritéria z morálních důvodů ignoruje, pak vypadává ze své institucionální role soudce. V Hartově koncepci je totiž role soudce definována z vnitřního hlediska, tedy z hlediska akceptace kritérií platnosti práva. Hartův soudce prostě nemůže zaujmout ryze vnější postoj k právu. Soudce je vždy soudce tohoto systému práva. Podle Harta soudci musí uznávat právní normy jako normy úředního jednání a své vlastní porušování právních norem chápat jako úřední selhání. Tím se netvrdí, že soudce má kategorickou povinnost respektovat kritéria platnosti. Spíše se říká to, že pokud se soudce rozhodne být morální hrdina a ignorovat kritéria platnosti, pak jakoby si tím sundal talár.
Jenomže pořád ještě míjíme podstatu problému, který Radbrucha zajímal. Totiž, jak naložit s ohavnými zločiny, které ve své době vypadaly jako legální? Radbruch má za to, že bychom věc neměli řešit retroaktivně, ale důsledně s respektem k zásadě nulla poena sine lege. Pak nám ale zůstávají pouze dvě možnosti. Buď ponechat zločiny jakožto tenkrát legální nepotrestané, anebo argumentovat, že to, co tenkrát z formálního hlediska vypadalo jako právo, ve skutečnosti nebylo právo. Hart je ale toho názoru, že pokud někdo má neodolatelnou touhu k potrestání oněch zločinů, pak by neměl své morální dilema skrývat nějakým pojmovým trikem, ale měl by zcela otevřeně a upřímně říct, že to JE retroaktivní. Radbruchova formule je podle Harta prostě jenom neupřímný trik, jak zakrývat, že nakonec nejde o nic jiného než o volbu menšího mezi dvěma zly, totiž mezi nepotrestáním zločinu a retroaktivitou práva. Hlavní problém Radbrucha nebyl v tom, že se mýlil v otázce pozitivismu nacistů, to je vcelku vedlejší věc, ale v tom, že jeho koncepce byla morálně neupřímná.
V Německu se situace, kdy se musel nový režim nějak vyrovnat se zločiny předchozího režimu, zopakovala po pádu NDR. Jako velmi kontroverzní se ukázal německý přístup v kauze pohraničníků, kteří byli odsouzení v 90. letech 20. století za usmrcení východoněmeckých uprchlíků v Berlíně. Dva pohraničníci střelbou zabili uprchlíka z NDR, ovšem v souladu s tehdejším výkladem o státních hranicích, který jim takový postup umožňoval. Soud stál před trilematem, jestli tento zločin ponechat nepotrestaný, nebo otevřeně uplatnit retroaktivitu, anebo použít nějaký trik, který by ukázal onen zločin jako trestný čin i podle tehdejšího práva. Zvolil si třetí možnost. Nikoli Radbruchovu metanormu. Tu sice v argumentaci cituje, ale jenom podpůrně jako rétorickou okrasu. Hlavní argument soudu spočíval v tom, že onen výklad zákona o hranicích byl nesprávný, protože nebyl vstřícný k lidským právům, jak byla deklarována Mezinárodním paktem na ochranu občanských a politických práv z roku 1966, kterým byla NDR vázána. Spolkový ústavní soud prostě argumentoval, že oni mladí pohraničníci jednali v právním omylu, který je ale neomlouvá, a to ani s ohledem na fakt, že sledovali výklad svých nadřízených. Možná by bylo upřímnější a také férovější, kdyby je odsoudili retroaktivně. Ti mladíci v uniformách mohli tušit, že dělají něco morálně problematického, a že jim to jednou možná někdo spočítá. Ale odsoudit je na základě vyumělkované právnické konstrukce, která byla tenkrát v jejich situaci zcela mimo dosah jejich myšlení, je prostě trapné předstírání spravedlnosti. Pokračovat...
