Legalistické fikce 1. část - Teorie příkazu

Jiří Přibáň se zabýval tím, jak pozitivistická teorie práva byla nucená konstruovat tzv. legalistické fikce o původu, povaze a funkci práva, které by pojmově artikulovaly pozitivní právo jako normativní systém, který je autonomní v tom smyslu, že má své vlastní důvody platnosti, resp. že pozitivní právo v principu může být nezávislé na politické morálce. Jako první příklad Přibáň uvádí fikci společenské smlouvy, jak ji definoval Thomas Hobbes (1588 – 1679) ve své knize Leviathan. Je ale vhodné uvádět Hobbesovu teorii v kontextu legalistických fikcí právního pozitivismu?

Na to není jednoduchá odpověď. Začneme u tzv. Hobbesova paradoxu. Hobbes totiž na jedné straně nepochybně patří do tradice právního naturalismu 17. století (např. Baruch Spinoza, Hugo Grotius, Samuel Pufendorf). Na druhé straně si ale řada autorů, včetně Přibáně, všímá toho, že Hobbes anticipuje teorii příkazu pozitivistů Jeremy Benthama (1748 – 1832) a Johna Austina (1790 – 1859). Někteří, nikoli ale Přibáň, dokonce označují Hobbese jako právního pozitivistu.

Pozitivistickou tvář Hobbesovy teorie ovšem můžeme nahlédnout z více úhlů. Jedna z nich je tzv. morální pozitivismus. Hobbes např. v textu De Cive (1651) říká: „Co zákonodárce nařizuje, se musí akceptovat jako dobré, a co zakazuje se musí odmítnout jako špatné.“ V této souvislosti Norberto Bobbio mluví o tzv. legalistické koncepci spravedlnosti:

„Podstatný znak legalistické koncepce spravedlnosti je to, že uvažuje právo jako jediné a nepřekonatelné kritérium toho, co je spravedlivé a nespravedlivé, protože pouze ona jedna osoba má legitimní pravomoc něco přikazovat. Přikázané je spravedlivé pouze proto, že to přikázala osoba, která má pravomoc přikazovat. Co je zakázané je nespravedlivé, a to pouze proto, že to bylo zakázané. Je jasné, že legalistická koncepce spravedlnosti poskytuje ideologický nástroj pro právní pozitivismus. Právní pozitivismus je juristická koncepce, která uvažuje pozitivní právo jako soběstačné kritérium toho, co je spravedlivé a co je nespravedlivé. Taková koncepce eliminuje jakýkoli odkaz k přirozenému právu, pokud ho bereme jako množinu principů nebo norem chování, které nám umožnují schválit nebo odmítnout pozitivní právo.“

Jenomže Hobbesův tzv. morální pozitivismus nemá s právním pozitivismem nic společného. Bobbio zde právnímu pozitivismu podsouvá něco, co je tradičně definováno naopak jako právní naturalismus. Mnozí pozitivisté sice v minulosti tvrdili a někteří ještě v současnosti tvrdí, že sporné morálně-politické otázky o tom, co je spravedlivé, mají být nahrazené (pokud možno) nespornými otázkami o tom, co je v souladu s pozitivním právem, tedy o tom, co je legální. Takový pozitivista pak o nějakém soudním rozhodnutí může říct, že je nespravedlivé, ale že je v souladu s pozitivním právem. A k tomu dodá, že při morálním hodnocení případu záleží na tom prvním, ale při jeho právním hodnocení záleží pouze na tom druhém. Je ovšem vyloučené, aby se (konzistentní) právní pozitivista hlásil k tomu, co Bobbio chápe jako tzv. legalistickou koncepci spravedlnosti. Pokud někdo tvrdí, že něco je spravedlivé už pouze proto, že to je legální, resp. že legálnost je postačující podmínka spravedlnosti, pak popírá tzv. tezi oddělitelnosti práva a morálky, na které je právní pozitivismus tradičně definován. Takový názor by prozrazoval jenom to, že jeho obhájce není právní pozitivista.

Herbert Hart jako přední pozitivista odmítal inferenci od legality k legitimitě, ale právě tuto inferenci ztělesňuje tzv. legální koncepce spravedlnosti. Zatímco Radbruch zcela vážně tvrdil, že za zločiny nacistické justice je slogan ‘Zákon je zákon.’, Hart si z toho dělal jenom legraci. Samozřejmě, že zákon je zákon! Tento slogan je pravdivý jako každá tautologie. Důležitější ovšem je, že zákon není morálka. Hart velmi dobře chápal logický fakt, který Bobbiovi zřejmě unikl. Totiž že implikace ‘Jestliže je to legální, pak je to i spravedlivé.’ je logicky ekvivalentní s implikací ‘Jestliže to není spravedlivé, pak to není ani legální.’. Přitom druhá implikace reprezentuje čistokrevný právní naturalismus! Tedy tzv. legalistická koncepce spravedlnosti, o které píše Bobbio, je typicky naturalistický, resp. antipozitivistický konstrukt. Být morální pozitivista logicky znamená být právní naturalista.

Bobbiova analýza je zřejmě slepá ulička, zaměřme se tedy na teorii příkazu. Ta je obecně spojována s nástupem právního pozitivismu. Pozitivista Jeremy Bentham svoji knihu Of Laws in General začíná tím, že právo je příkaz, a že všechno, co není příkaz, není právo. Chtěl tak kontrastovat reálné zákonné právo proti fiktivnímu common law. Další pozitivista John Austin to viděl podobně. Ve své zásadní práci Province of Jurisprudence Determined (1832) píše, že termín ‘law’ ve svém vhodném použití znamená příkazy. Na rozdíl od Benthama ale ze svého modelu nechtěl vyloučit common law, zvláště pak ne soudcovský obyčej. Právní pozivisté ale nepřišli s teorií příkazu jako s nějakou novinkou. Definice práva jako obecného příkazu nadřízené osoby, která je adresovaná podřízeným osobám, byla už v jurisprudenci 17. století obecně přijímána jako samozřejmost. Takže nepřekvapí, že teorii příkazu lze nalézt i v Hobbesových textech. Ten napsal fiktivní dialog mezi filozofem a studentem práva. Student říká, že si nemůže vzpomenout na to, že by se v nějakém zákoně definovalo, co je to právo. Filozof mu na to odpovídá:

„Zákony byly vytvořené nějakou autoritou. Nebyly odvozené z jiných principů než z péče o bezpečnost lidí. Zákony, na rozdíl od common law a jiných diskutabilních umění, nejsou filozofie, ale jsou to nějaké příkazy nebo zákazy, které mají být dodržovány, protože byly schváleny na základě podřízení se dobyvateli, v tomto případě Anglie, a v jiném společenství komukoli, kdo má suverénní moc. Takže pozitivní právo jsou všude zákon. A proto definice toho, co je to právo, byla pro zákonodárce zbytečná, jakkoli je nezbytná pro ty, kteří učí, jaký je smysl práva.“

Hobbesův filozof pokračuje, že v zákonném právu, které je vytvořené lidmi, může být nalezena iniquity, ale nemůže tam být nalezena injustice. Studentovi ale uniká, jak tento filozof chápe rozdíl mezi ‘iniquity’ a ‘injustice’, a proto od něj požaduje vysvětlení. Filozof věc upřesňuje tak, že injustice je porušení zákonného práva, zatímco iniquity je porušení zákona rozumu. Všimněme si, že slovo ‘injustice’ se zde nepoužívá ve svém standardním významu. Hobbesův filozof prostě jenom říká, že v zákonu nelze nalézt něco protizákonného. Student se potom ptá filozofa, jak by on sám definoval právo. A ten mu odpovídá: „Právo je příkaz toho nebo těch, kteří mají suverénní moc, která jim byla dána jejich podřízenými. Tento příkaz veřejně a jasně deklaruje, co každý z nich může dělat a čeho se musí zdržet.“

Snad ještě zajímavější je, když Hobbes ve svém hlavním díle Leviathan (1651) říká, že lidé označují zákony rozumu (rozuměj přirozené právo) jako právo, ačkoli tyto zákony nejsou nic jiného než logické důsledky toho, co přispívá k zachování a obhajobě těchto lidí. A že slovem ‘právo’ je vhodné vhodné označovat pouze to, co je příkaz toho, kdo má pravomoc něco přikazovat druhým lidem. Existuje nesoulad mezi klasickou koncepcí common law a teorií práva jako příkazu suveréna, a proto překvapuje, že k teorii příkazu se běžně hlásili právníci common law. Např. Matthew Hale (1609 – 1676), nejslavnější common lawyer 17. století napsal v eseji On the nature of laws, že právo je příkaz nebo zákaz toho, kdo má pravomoc a autoritu, přičemž je implicitně nebo explicitně podpořený nějakou sankcí. Dokonce i William Blackstone (1723 – 1780), pro změnu nejslavnější common lawyer 18. století, kterého Bentham tolik kritizoval, se hlásil k teorii příkazu. V úvodu ke svým Commentaries on the Laws of England napsal, že právo ve svém nejobecnějším smyslu je závazné pravidlo jednání, které nadřízená osoba přikazuje osobě podřízené.

Teorie příkazu rozhodně nebyla cizí ani klasickým právním naturalistům. Tak třeba otec osvícenského právního naturalismu Francisco Suarez (1548 – 1617) byl voluntarista. Přirozené právo chápal preskriptivně jako Boží příkaz. Přirozené právo poskytuje závazná pravidla chování, protože to je vůle Boží. Akvinského intelektualistický (racionalistický) pojem přirozeného práva, založený na přirozené inklinaci rozumu ke správnému, považoval za nedostatečný, protože je prý závazný pouze jako pravidlo svědomí. Suarez rozlišoval obsah přirozeného práva, který poznáváme rozumem, a jeho závaznou sílu, která má původ v Božím příkazu, resp. v Boží vůli. Tomáš Akvinský měl za to, že lidský rozum dokáže objevit a poznat celé přirozené právo, jednak jeho primární principy, jednak jejich logické důsledky. Desatero Božích přikázání má jenom deklaratorní význam. Má připomenout přirozené právo po Pádu člověka. Akvinský sice používá termín ‘imperium’ (příkaz), ten ale chápe jako akt rozumu, který pohne člověka od zvážení věcí k jednání. Podle Suareze bylo Akvinského pojetí příkazu rozumu fikce. Člověka totiž nepohne k jednání rozum, ale vůle. Suarez ale chtěl říct hlavně to, že příkaz je normativní kategorie. Smysl příkazu není kauzálně pohnout člověka k jednání, ale stanovit mu povinnost (závazek) k jednání.

Němečtí právní naturalisté Samuel von Pufendorf (1632 – 1694) a Christian Thomasius (1655 – 1728) byli také voluntaristé. Pufendorfův text De Jure Naturae et Gentium byl snad nejčtenější voluntaristické dílo vůbec. Podle Pufendorfa je vztah Boha a člověka vztahem pána a jeho sluhy. Lidé mají povinnost dodržovat Boží vůli, která je vyjádřená v přirozeném právu, a pokud nebudou, můžou se připravit na trest. Lidé by se neměli zabíjet, protože Bůh nechce, aby se zabíjeli, Bůh to zakazuje a trestá. Bůh byl suverénní zákonodárce, který mohl vykonat trest v posmrtném životě. Právo Pufendorf chápal z pozice teorie příkazu, přičemž příkaz chápal normativně. Pufendorf, stejně jako Suarez a Hobbes, uvažuje příkaz jako něco, co se opírá o pravomoc toho, kdo přikazuje. Příkaz je závazný, protože vyjadřuje vůli toho, kdo má formální autoritu něco přikazovat, a ne na základě rozumnosti toho, co se přikazuje. V knize De officio hominis et civis Pufendorf mluví o tom, že každé lidské jednání závisí na vůli, ale že vůle různých lidí může být protichůdná, a proto zachování řádu vyžaduje nějaká společná pravidla. A pak pokračuje:

„Tato pravidla byla označena jako právo. A právo je příkaz, kterým nadřízený zavazuje své podřízené, aby své jednání přizpůsobili tomu směru, který jim byl oním příkazem předepsán. ... Závazek je obvykle chápán jako právní pouto [vinculum juris], kterým jsme svázáni, abychom dělali toto nebo tamto, nebo abychom se toho zdrželi. Tímto je naše svoboda svázána právní uzdou. Takže když nás naše vůle aktuálně vede jinam, přesto jakoby vnitřním smyslem poznáváme, že když jsme porušili předepsané pravidlo, pak musíme připustit, že jsme nejednali správně. A pokud se nám v důsledku onoho porušení dostane čehokoli špatného, můžeme z toho vinit sami sebe, protože jsme se tomu mohli vyhnout, kdybychom následovali pravidlo, jak jsme měli.“

Právní naturalista Hugo Grotius (1583 – 1645) nebyl voluntarista, ale racionalista. Vycházel z teologické pozice, podle které je Boží vůle podřízená Božímu rozumu. Bůh tedy nutně zakazuje to, co je samo o sobě morálně špatné, a nutně přikazuje to, co je samo o sobě morálně dobré. Grotius rozlišoval přirozené právo (ius naturale), které reprezentuje Boží nutnou vůli, a Boží pozitivní právo (ius divinum voluntarium), kterým Bůh svobodně stanoví to, co samo o sobě není ani dobré ani špatné. Tedy přirozené právo zakazuje tzv. mala in se, zatímco zákazy Božího pozitivního práva jsou tzv. mala prohibita. Podle Grotia by člověk dokázal rozumem rozlišit, co je morálně dobré a špatné, i kdyby Bůh neexistoval. Pufendorf sice nepopíral, že by člověk i bez Boha dokázal rozumem rozlišit, co je dobré a co špatné. Tvrdil ale, že bez Boha by se vytratila kategorická závaznost tohoto rozlišení pro jednání. Morálně dobré by bylo pouze instrumentálně dobré, podobně jako je dobré jít k zubaři, když nás bolí zub. Pufendorf odmítá i Grotiovu terminologii. Zdůrazňoval, že každé Boží právo je vůle Boží, a proto je nevhodné pouze něco z toho nazývat ‘ius voluntarium’. Pufendorf používal termín ‘ius divinum positivum’, používal ho pro takové právo, které Bůh stanovil explicitním příkazem, tedy zjevením.

Pufendorf říká, že Boží právo je přirozené nebo pozitivní, ale lidské právo je vždy pozitivní. Povrchově by se mohlo zdát, že kdyby se z Pufendorfa stal ateista, zřejmě by automaticky přesedlal na právní pozitivismus. Jenomže i kdyby byl Pufendorf ateista, stejně by si musel něco na místo Boha postulovat, jinak by mu chyběla opora kategorické závaznosti práva. Pufendorf pojmově rozlišoval mezi kauzálním donucením a normativním závazkem. Kritizoval Hobbese, že tento rozdíl ignoroval. Efektivní hrozba sankcí je sice užitečná podpora příkazu, ale příkaz jako normativní instituce je primárně založený na uznání autority toho, kdo přikazuje. Pufendorf říká, že bychom měli rozlišovat dvě otázky: 1) ‘Na základě čeho má někdo povinnost něco dělat?’ 2) ‘Co bude nejlépe motivovat člověka k tomu, aby splnil to, co uznal jako svoji povinnost?’ Pro vznik závazku je důležitější úcta k autoritě než strach z trestu:

„Závazek je vhodně uvalen na mysl člověka jeho nadřízeným, tedy někým, kdo má jednak sílu efektivně hrozit nějakým zlem proti těm, kteří mu odporují, a zároveň má spravedlivé důvody, proč může požadovat, aby se naše svoboda omezila podle jeho vůle. Když má osoba takovou moc, pak po té, co označila, jaká odměna čeká na poslušné a jaké tresty na neposlušné, pak se v rozumu nutně musí objevit strach smíchaný s úctou, strach způsobený mocí osoby a úcta vycházející z úvážení důvodů. Tyto důvody by měly být postačující důvody k přijetí příkazu na základě správného rozhodnutí, a to i v případě, když tu strach není.“

Závazek dodržovat právo je pro Pufendorfa morální závazek, a proto se musí opírat o morální legitimitu. Rozhodující normativní kategorie je úcta k autoritě, přičemž vše se odvíjí od úcty k nejvyšší morální autoritě, tedy k Bohu. Pufendorf má za to, že když si odmyslíme Boží vůli, pak ztrácíme pevnější základ pro závazek než jaký může poskytnout instrumentální racionalita. Neumí si představit morálně závazné právo bez víry v existenci Boha:

„I když tato pravidla v sobě prostě obsahují to, co je obecně dobré, tato pravidla nemůžou mít sílu zákonů, pokud není předpokládáno, že existuje Bůh, který svojí Prozřetelností řídí všechny věci. A že nám smrtelníkům umožnil, abychom diktáty svého rozumu vnímali jako zákony, které pro nás vyhlásil mocnou meditací toho Světla, které se s námi rodí. Jinak je snad můžeme poslouchat zvážením jejich užitečnosti podobně jako posloucháme rady lékařů s ohledem na své zdraví, ale ne jako zákony.“

Pufendorf nechápe přirozené právo scholasticky jako morální zbraň proti sekulárnímu státu. Přirozené právo se v ideálním případě realizuje prostřednictvím pozitivního práva, které stanoví sekulární suverén. Důležité je ale to, že sekulární suverén jako politická autorita, ve formě demokracie, aristokracie nebo monarchie, je v Pufendorfově koncepci akceptován jenom utilitárně. Je akceptován jenom pro ten účel, aby zajistil společenský mír. Kategorický závazek dodržovat zákony sekulárního suveréna je odvozený od Božího práva:

„Tedy pokud civilní zákony nejsou v přímém rozporu s Božím právem, pak mají podřízení povinnost (závazek) je dodržovat. Ne však pouze kvůli strachu z trestu, ale na základě vnitřního závazku, který je uznaný samotnými předpisy přirozeného práva. Mezi nimi je předpis, že podřízení by měli poslouchat svého legitimního suveréna.“

To znamená, že normativita lidského práva je odvozená od Božího práva, a potažmo od víry v existenci Boha. Nyní se vraťme k tématu Jiřího Přibáně. Ten si všímá toho, že suverén v Benthamově a Austinově teorii příkazu je postulovaná (fiktivní) entita. Bentham suveréna prezentuje demokraticky jako lid, Austin pracuje s abstraktní koncepcí. Ale tak jako tak je to teoretický konstrukt, který nemá deskriptivní funkci, nepopisuje realisticky politický systém, ale je akceptován jako jednotící centrum a normativní základ právního řádu:

„Fikce politického suveréna má objasnit původ a zdůvodnit platnost a závaznou sílu pozitivního práva. Součástí této konstrukce jsou subjekty, kteří jsou adresáti suverénovy vůle. Jestliže je důvod platnosti práva determinován tím, že právo je manifestace suverénovy politické vůle, pak je zbytečné přezkoumávat podmínky, za kterých bude adresát akceptovat příkazy ve formě práva.

"Benthamovská" verze legalismu ignoruje víru v legitimitu politické vlády a práva jako centrální problém toho, že politický suverén figuruje jako legitimizační fikce. Stačí mu, když se lidé chovají disciplinovaně a akceptují právo na základě obecného zvyku poslušnosti. Podle analytické jurisprudence je tento (psychologicky neuspokojivý) argument o zvyku poslušnosti prostě antropologická banální pravda, která umožnuje opřít platnost a legitimitu každého práva pouze o fakt, že je stanovené suverénem, který si dokáže vynutit poslušnost násilím.“

Bentham jako utilitarista měl za to, že jediný legitimní cíl vlády je nejvyšší štěstí pro největší počet lidí. Netvrdil ale, že právo je princip užitku. Tvrdil, že právo je příkaz. A dobré právo je příkaz, který sleduje princip užitku. Pozitivistická verze teorie příkazu pracuje s podobným pojmem práva jako teorie příkazu naturalistických voluntaristů. Ovšem je tu alespoň jeden významný rozdíl. U Pufendorfa bylo Boží právo neredukovatelná podmínka kategorické závaznosti lidského práva. Tedy závaznosti práva pro každého konkrétního jednotlivce, a to bez ohledu na to, jestli ho tento jednotlivec aktuálně hodnotí z hlediska svého vlastní-ho zájmu jako užitečné. Fakticitu lidského práva sice lze vysvětlit utilitární akceptací sekulárního suveréna, ale normativita lidského práva se opírá o víru v Boha. Hobbes byl morální pozitivista v tom smyslu, že co je právem přikázáno, je morálně správné, a co je právem zakázáno, je morálně nesprávné. A morální pozitivismus není nic jiného než právní naturalismus. Je to pojmové svázání práva a morálky. Ale u Hobbese je to složitější. Hobbes totiž zřejmě neuvažoval závaznost práva kategoricky. Dokonce ani požadavky přirozeného práva nechápal jako kategorické imperativy. Spíše je uvažoval v modu: Jestliže chceš sebe samého ochránit (zachovat), měl by ses řídit přirozeným právem. Navíc, smluvní závazek podřízeného dodržovat právo stanovené sekulárním suverénem, tedy lidské právo, podle Hobbese končí nejpozději okamžikem, kdy suverén ztrácí faktickou schopnost tohoto podřízeného chránit. Hobbesův člověk je za všech okolností zaměřený na maximalizaci svého vlastního užitku. Společenskou smlouvu akceptuje instrumentálně. Akceptuje ji jenom proto, že to považuje za něco, co je pro něj osobně výhodné.

Právní pozitivisté už neuvažují závaznost práva jako něco, co se opírá o víru v Boha. Tento normativní prvek vypadl ze hry, což by samo o sobě nemuselo vadit, ale Přibáň si všímá toho, že už nebyl nahrazený žádnou uspokojivou koncepcí víry v legitimitu sekulárního suveréna. Právní pozitivismus, pokud má být teorie normativity práva, pak zřejmě vyžaduje víc než reduktivní odkouzlení voluntaristického naturalismu. Má-li fungovat jako náboženství bez víry v existenci Boha, pak jedině jako náboženství s akceptací fiktivního Boha.

Přibáň má pravdu, když říká, že pozitivisté omezili svoji pozornost na platnost a politickou legitimitu jako téma marginalizovali. Jenomže tento jejich přístup je z hlediska jejich koncepce zcela pochopitelný. Nástup právního pozitivismu totiž znamenal radikální změnu v chápání normativity práva. Nyní už závaznost práva neznamená morální povinnost (závazek) dodržovat právo. Právní pozitivisté chápou závaznost práva takto: Jste vázáni právem v tom smyslu, že vaše jednání bude v institucionálním kontextu práva hodnoceno na základě toho, co formálně platné právo. Pozitivista řekne: „Proč bychom se měli tolik zabývat politickou legitimitou práva, když v naší koncepci právní platnost neimplikuje morální závaznost?“ Právní pozitivismus znamená oddělenost práva a morálky, kterou ocení každý liberál. Pozitivní právo nestanoví morální povinnosti, nemá ambici člověku říkat, co je morálně dobré a co morálně špatné, to ponechává morálce. Závaznost ve svém původním morálním smyslu se nyní uvažuje jako mimoprávní, tedy jako právně irelevantní kategorie. Naturalista Blackstone hlásal, že přirozené právo je ve věci závaznosti nadřazené všemu ostatnímu, a proto lidské právo, pokud je s ním v rozporu, nemůže být platné. Blackstone tedy uvažuje takto:

Jestliže je něco právně platné, pak je to morálně závazné.
Jestliže je něco v rozporu s přirozeným právem, pak to není morálně závazné.
Tedy: Jestliže je něco v rozporu s přirozeným právem, pak to není právně platné.

Právní pozitivista odmítne první premisu. Norberto Bobbio se mýlí, když tvrdí, že právní pozitivisté uznávají inferenci: ‘Toto je formálně platný zákon, tedy je morálně závazný.’ Tu akceptují morální pozitivisté, ne právní pozitivisté. Právní pozitivisté uznávají inferenci: ‘Toto je formálně platný zákon, tedy je formálně závazný.’ Říct, že zákon je platný, nyní znamená, že splňuje formální kritéria platnosti práva. A říct, že je právně závazný, znamená, že při jeho aplikaci se z právní úvahy vylučují všechny protichůdné (konkurenční) normativní důvody, které formální kritéria platnosti nesplňují. Vylučují se z právní úvahy, ale ne z morální úvahy. To je bod zlomu, protože pozitivistická teze pojmové oddělitelnosti práva a morálky je založená právě na tom, že v principu je možné od sebe oddělit právní a morální úsudek. Pozitivista Austin proti Blackstonovi pak argumentuje:

„Říct, že lidské zákony, které jsou v konflliktu s Božím právem, nejsou závazné, tedy že nejsou právo, znamená říct naprostý nesmysl. Soudní tribunály kontinuálně vynucovaly a dosud vynucují jako právo i ty nejškodlivější zákony, to znamená i ty, které v nejvyšší míře odporují Boží vůli. Vezměme, že suverén pod trestem smrti zakáže neškodný nebo dokonce prospěšný čin. Jestliže tuto věc pak udělám, budu souzen a odsouzen. A když proti trestu namítnu, že je v rozporu s právem Božím, který přikázal, aby lidští zákonodárci nezakazovali jednání, které nemá špatné důsledky, soud mě oběsí na základě práva, jehož platnost jsem zpochybňoval, a tím prokáže vadnost mého argumentu.“

Když zde Austin používá formulaci ‘inconclusiveness of my reasoning’, tak tím samozřejmě nemyslí to, že by takový religiózní, resp. morální úsudek byl sám o sobě vadný, třeba logicky nekorektní nebo obecně nepřesvědčivý. Myslí tím jenom to, že by byl v kontextu právního hodnocení posouzen jako právně irelevantní. Soudci by ho z morálního hlediska možná akceptovali, ale z právního hlediska by ho ignorovali. Austinovi šlo o to, že jeho teorie je deskriptivně adekvátní, protože pravdivě zachycuje realitu právní praxe. Všímal si toho, že právní diskurz je ve skutečnosti na morálním diskurzu nezávislý, přestože právní autority (třeba Blackstone) říkají opak. Brian Bix říká, že Austin je v tomto vlastně předchůdce amerického právního realismu. To je pravda. Ovšem s tím rozdílem, že realisté si naopak všímali toho, že právní diskurz je ve skutečnosti na morálním diskurzu závislý, přestože právní autority (třeba Langdell) říkají opak.

Přibáň dále píše, že právní pozitivismus se omezuje na formální kritéria platnosti, aby tím zachoval jako platné právo i právo v takových politických systémech, které nejsou liberálně-demokratické. To má samozřejmě pravdu. K tomu je ale třeba říct, že to je snad nejsilnější stránka právního pozitivismu. Právní naturalismus se v této věci totiž dostává do velmi nepříjemné situace. Z hlediska našeho dnešního chápání spravedlnosti byly otrokářské a feudální právní řády extrémně nespravedlivé, doslova nesnesitelně nespravedlivé. Můžeme sice říct, že otrokářské právní řády byly spravedlivé z hlediska otrokářské koncepce spravedlnosti, feudální právní řády z hlediska feudální koncepce spravedlnosti a nacistické právo bylo spravedlivé z hlediska nacistické spravedlnosti. Ale to právní naturalisté, např. Robert Alexy, samozřejmě nechtějí říct. Oni preferují objektivistické chápání spravedlnosti. Pokud akceptujeme naturalistickou tezi, že extrémně nespravedlivé právo ve skutečnosti není právo, přičemž spravedlnost chápeme jako to naše pojetí spravedlnosti, pak to znamená, že ve starověku ani ve středověku lidé neměli právo, a že historici práva neví, o čem mluví. Ba co hůř, my se můžeme (stejně jako třeba nacisté) mýlit v tom, co je ta správná koncepce spravedlnosti, a proto možná jednou někdo zjistí, že to, co si dnes myslíme, že praktikujeme jako právo, ve skutečnosti žádné právo není. Právní naturalismus není teorie práva, ale teorie nepráva.

Někteří současní právní naturalisté, např. Robert George, zdůrazňují, že oni netvrdí, že nemorální právo je pojmově vyloučeno. Oni spíše tvrdí, že právo je morálně závazné jenom tehdy, když vedle formální platnosti splňuje ještě nějaké další podmínky, typicky nějaké minimální standardy morálky nebo praktické racionality. Takové pojetí ovšem není nijak v rozporu s právním pozitivismem. Takto definovaný právní naturalismus není projekt teorie práva, ale normativní, resp. aplikované etiky. Teorie práva se totiž zabývá tím, co je to právo, a ne tím, jaké právo bychom z morálního hlediska měli respektovat a dodržovat. Takový "právní natu-ralismus" z hlediska teorie práva není zajímavý. Snad každý právní pozitivista totiž souhlasí s etickou banalitou (tautologií?), že hrubě nemorální (resp. hrubě iracionální) právo není morálně závazné. Ovšem docela jiná věc je tvrzení, že takové defektní právo není právně závazné. Pokračovat...

Fikcionalismus

Na obrázku je Hans Vaihinger.

Fikcionalismus je jeden z nejzajímavějších směrů současné metafyziky, filozofie matematiky, filozofie vědy, filozofie náboženství, metaetiky, teorie lidských práv, filozofie práva, ale i jiných oborů filozofie. Fikcionalismus o nějakém diskurzu znamená zhruba to, že výroky v rámci tohoto diskurzu nejsou zaměřené na pravdy o realitě, ale spíše na nějaký druh fikce.

Jsou to ale normální výroky, a to v tom smyslu, že jejich významy jsou propozice, resp. že jsou způsobilé nést pravdivostní hodnoty. Fikcionální diskurz je transparentní. Jeho výroky nejsou maskování něčeho jiného, ale znamenají právě to, co je jejich doslovný význam. Takže třeba výrok ‘Ježíš vstal z mrtvých.’ neznamená nic jiného než to, že Ježíš vstal z mrtvých. Specifické pro fikcionální diskurz je ale to, že cíl (funkce, účel, ctnost) takového diskurzu je něco jiného než popisovat pravdu. Fikcionalista obecně vychází z názoru, že pravda nemusí být konečné kritérium hodnocení teorie. Nějaká teorie může být akceptovatelná jako dobrá, i když je nepravdivá. Fikcionalista pečlivě odlišuje postoj akceptace od postoje přesvědčení. Pokud prezentuji nějaký výrok, pak to nemusí být tvrzení v tom smyslu, že vyjadřuji své přesvědčení, že něco je fakt.

V určitém smyslu je to podobné jako s beletrií. Romány a povídky popisují (prezentují) nějaké příběhy. Některé výroky románu nebo povídky jsou pravdivé, některé nepravdivé. Účel beletrie, jak ji obvykle chápeme, ovšem nespočívá v tom, že má popisovat pravdivé příběhy, ale v tom, že popisuje zajímavé příběhy, resp. v tom, že zajímavě popisuje příběhy, ať už jsou pravdivé nebo nepravdivé. Nějakého romanopisce můžeme oprávněně kritizovat, že je mizerný spisovatel, ale nebudeme ho kritizovat, že příběhy jeho románů jsou jenom fikce. Fikcionalisté jsou ale provokativní v tom, že podobným způsobem uvažují též o diskurzech, které mají ambice na racionalitu akceptace toho, co se prezentuje. Když se k něčemu veřejně hlásíme, prezentujeme to tak, že máme dobré důvody to akceptovat a používat pro praktické účely. Akceptace věty pro fikcionalistu znamená určitý závazek, totiž že ji bude používat jako premisu ve svých inferencích, a to bez ohledu na to, jestli ji považuje za nepravdivou. Fikcionalista odmítá něco, co se v západní kultuře už tradičně chápe jako samozřejmost, totiž že cíl vědeckého zkoumání je vždy poznání pravdy. Neptá se, jestli je vědecká teorie pravdivá, ale jestli je akceptovatelná z hlediska praktického účelu, na který se orientuje.

Nicméně fikcionalismus v západní filozofii rozhodně není žhavá novinka. V určitém smyslu snad byli předchůdci fikcionalismu už pyrrhonisté. Ti aspirovali na život bez názoru, který jim zaručí stav klidné mysli (ataraxia). Všechno se jim zdá relativní, každý názor vypadá stejně dobrý jako opačný názor, každý argument vypadá stejně dobrý jako protiargument. Jenomže i pyrrhonista, pokud má žít jako člověk, musí myslet a jednat na základě nějakých důvodů. Takže nakonec musí v praxi nějaké důvody akceptovat, i když nevěří v jejich pravdivost. Pyrrhonisté odmítali používat řečový akt tvrzení, obcházeli ho tímto způsobem: ‘Netvrdím, že med je sladký, ale připouštím, že se takový zdá být.’ Sextus Empirikus věnoval velké úsilí, aby vysvětlil, že to není tvrzení o světě, ale jenom zpráva o tom, že na nás něco nějak působí. Pyrrhonistu můžeme interpretovat jako nonkognitivního expresivistu, který když řekne ‘Tento med se mi zdá sladký.’, tak tím ani netvrdí, že med je sladký, ani nepopisuje svůj mentální stav, ale spíše ho vyjadřuje, a to podobně jako křik vyjadřuje bolest. Že pyrrhonistu lze takto interpretovat, ještě neznamená, že by se k tomu hlásil. Asi by řekl, že nonkognitivní expresivismus se zdá být stejné dogma jako všechny konkurenční teorie. Ovšem když požádám pyrrhonistu, ať mi podá něco sladkého, on mi v reakci na to podá med, neakceptuje svým chováním, že med je sladký? A co když se na něj obořím: ‘Proč mi podáváš ten med?!’ Jestliže mi odpoví větou ‘Tento med se mi zdá sladký.’, kterou ale pouze vyjádří svůj vjem sladkosti, což mohl stejně dobře udělat větou ‘Mňam!’, pak mi neodpovídá na otázku.

Fikcionalismus se u pyrrhonistů projevuje v jejich názoru na morálku. V každodenním životě akceptovali zvyky a zákony své společnosti, např. že zbožnost je dobrá věc a bezbožnost je špatná věc, tedy chovali se v souladu s nimi, ale bez toho, že by jejich obsah též akceptovali jako svůj názor. Zřejmě jim nešlo o to, že by věřili, že zbožnost je dobrá věc a přitom to nechtěli tvrdit jako svůj názor. To by byla jenom neupřímnost. Vstřícnější interpretace je, že jim šlo o to, že akceptovali určité normy jako standard svého chování, aniž by věřili, že něco je opravdu dobré nebo opravdu špatné. Ve svém chování se sice adaptovali na společenské normy, ale názorově zůstali neutrální. Pokud by se změnily normy jejich společnosti, museli by pyrrhonisté změnit své chování, ale nemuseli by měnit své názory. Ty totiž v ideálním případě vůbec neměli. Když pyrrhonista řekne ‘Zbožnost je dobrá věc.’, tak tím vyjadřuje svoji praktickou akceptaci lokální normy, že se má chovat zbožně, ale nevyjadřuje tím své přesvědčení, že zbožnost je správná věc. Proč akceptuje normu, že se má chovat zbožně, tedy jako důvod ke zbožnému chování, když nevěří, že zbožnost je správná věc? Třeba ji akceptuje proto, že chce žít s ostatními v klidu. Někdo by mohl ironicky poznamenat, že pyrrhonistický přístup k morálce není něco exotického. Lidí, kteří nemají vlastní morální názor, ale jenom se flexibilně přizpůsobují aktuální společenské konvenci, je přece víc než dost.

Asi nepřekvapí, že první filozof, který se systematicky zabýval tím, co je to fikce, byl zároveň právník, totiž Jeremy Bentham. Klíčový prvek jeho programu reformy anglického práva totiž bylo zbavit se právních fikcí, které prý tenkrát právníci, zejména soudci, používali jako trik, kterým si skrytě uzurpovali legislativní pravomoc. Bentham ale rozlišoval mezi právními fikcemi, které považoval za škodlivou zbytečnost práva, a tzv. logickými fikcemi, které považoval za přirozenou a nutnou součást myšlení a jazyka. Neměli bychom tedy mísit Benthamovu teorii právních fikcí, která je součást jeho kritické jurisprudence, a teorii logických fikcí, která je jeho příspěvek k filozofii jazyka.

„Pokud něco má nějaké místo nebo se to pohybuje v naší mysli, pak o tom můžeme mluvit jedině tak, jakoby to mělo nějaké místo v prostoru, kde nějaké části hmoty zůstávají na místě a jiné se pohybují. To znamená, že když něco má nějaké místo nebo se to pohybuje v naší mysli, pak o tom můžeme myslet a mluvit jenom formou fikce. K fikci v tomto smyslu nemusíme přistupovat se sentimenty potěšení, anebo se sentimenty nelibosti, se kterými tak vhodně přistupujeme k fikcím v jejich nejběžnějším používání. Jsou totiž velmi odlišné v účelu a také v nutnosti. Tento logický druh fikcí je velmi odlišný od fikcí poetických a politických. Fikce logika jsou velmi odlišné od fikcí básníků, kněží a právníků.“

Bentham rozlišoval reálná a fiktivní jména. Používáním reálných jmen zároveň tvrdíme existenci nějaké věci. Používáním fiktivních jmen nic takového netvrdíme, přestože je také používáme v gramatické formě výroků. Když třeba řeknu ‘Na půdě je kočka nebo pes.’, tak tím netvrdím existenci nějaké kočky, ani tím netvrdím existenci nějakého psa. Ve výroku ‘Na půdě je kočka nebo pes.’ tedy používám slova ‘pes’ a ‘kočka’ jako fiktivní jména. Výrok ‘Na půdě je kočka nebo pes.’ ale nemůžeme brát ani jako výrok o nějaké fiktivní kočce, resp. o nějakém fiktivním psovi. V tomto smyslu by to musel být nepravdivý výrok. Na půdě (rozuměj na této půdě) totiž nemůže být ani fiktivní kočka, ani fiktivní pes. Nejde tu o rozlišení fiktivní vs. reálné věci, ale o rozlišení fiktivní vs. reálná jména. Jména nejsou reálná nebo fiktivní sama o sobě, ale teprve v kontextu věty. Ve výroku ‘Na půdě je kočka.’ používám slovo ‘kočka’ jako reálné jméno k označení nějaké reálné kočky. Ve výroku ‘Na půdě je kočka nebo pes.’ sice používám slovo ‘kočka’ jako fiktivní jméno, ale to neznamená, že ho používám k označení nějaké fiktivní kočky. Fiktivní jména v Benthamově koncepci nemají reprezentační funkci. Používá sice výraz ‘fictitious entity’, ale jenom jako užitečnou zkratku. Můžeme říct, že všechna podstatná jména něco označují. Reálná jména označují reálné věci, fiktivní jména pak fiktivní věci. I Bentham to dělá, ale pouze jako užitečné zjednodušení jazyka. Diskurz o fiktivních entitách je podle něj fiktivní diskurz.

Příklad s výrokem ‘Na půdě je kočka nebo pes.’ není Benthamův. Pro vysvětlení jeho teorie fiktivních jmen je vlastně zavádějící. Sám Bentham uvádí jako fiktivní jméno např. slovo ‘závazek’. Bentham říká, že se nemáme ptát, co znamená slovo ‘závazek’. Toto slovo totiž samo o sobě nic neznamená. Máme se ptát, co znamenají věty typu ‘A má závazek k B udělat X.’. Snaží se je vysvětlit nějakou parafrází, kde je normativní výraz ‘závazek’ jakožto fiktivní jméno nahrazeno nějakým reálným jménem. Takže věty typu ‘A má závazek k B udělat X.’ vysvětluje parafrázemi typu ‘Jestliže A neudělá X pro B, pak bude sankcionován.’. Jaký je vztah mezi parafrází a původním výrokem? Nejspíš to Bentham chápal tak, že parafráze není doslovný význam původního výroku, ale je to nejlepší způsob vysvětlení jeho "zdravého" způsobu použití. Benthamovi jde primárně o to, že normativní diskurz je v principu možné redukovat na utilitaristický diskurz. Ale nejen to. Bentham je revizionista. Má za to, že bychom o závazku neměli mluvit např. tam, kde za jeho porušení nehrozí sankce (tzv. naturální obligace). Takový "závazek" je podle něj nesmysl na chůdách. Byl Bentham fikcionalista? Těžko říct. Pro fikcionalismus je klíčová diference mezi dvěma postoji k výroku, totiž mezi akceptací výroku a přesvědčením, že je pravdivý. Možná Bentham svoji koncepci zamýšlel tak, že výroky typu ‘A má závazek k B udělat X.’ jsou ve svém doslovném významu nepravdivé, protože postrádají referenci, ale můžeme je akceptovat, pokud je pravdivá jejich utilitaristická parafráze.

Znalec Kantovy filozofie Hans Vaihinger (1852 – 1933) byl ideově blízký logickému pozitivismu Vídeňského kruhu. K fikcionalismu významně přispěl svoji knihou Philosophie des Als Ob (1911). Vaihinger se systematicky zabýval tím, jakou roli hrají fikce v lidském myšlení a jednání. Chtěl ukázat, že fiktivní myšlení je všudypřítomné, a že je to významná lidská schopnost. Dokazoval to v široké škále oborů, od ekonomie, přes politickou teorii, přírodní vědy, psychologii, matematiku, filozofii, až po náboženství. Vaihingerův fikcionalismus je ve svém základu pragmatický. Myšlenkové konstrukty nejsou apriorně racionální, ale jsou biologický prostředek k přežití. Vaihinger pečlivě rozlišoval fikce od hypotéz. Zatímco hypotézy předběžně akceptujeme jako pravděpodobné, abychom je pak empiricky verifikovali nebo falzifikovali, fikce akceptujeme, přestože víme, že jsou nepravdivé. Akceptujeme je proto, že je považujeme za prakticky užitečné. Vyvrácenou hypotézu ale můžeme dál akceptovat jako užitečnou aproximaci, tedy jako fikci. Vaihinger si myslí, že fikce jsou v našem životě, včetně vědy, nezbytné. Rozlišuje ale dobré a špatné fikce. Dobré (ctnostné) fikce jsou ty, které jsou prakticky užitečné. Např. tehdejší pojem atomu považoval za inkonzistentní, tedy nepravdivý, ale zároveň ho akceptoval jako užitečný model, tedy jako dobrou fikci. Matematický diskurz chápal jako fikcionální diskurz, ale uznával ho jako akceptovatelný (dobrý) diskurz, protože usnadňuje a zefektivňuje myšlení. Špatná fikce je např. tzv. dormativní síla. Když se totiž zeptáme, proč má opium sedativní (uklidňující) účinky, pak tvrzení, že opium má tzv. dormativní sílu, nic neobjasňuje. Vaihinger tedy není obecně proti fiktivnímu diskurzu. Říká, že když budeme mít na paměti, že lidské účely nejsou primárně orientovány na poznání pravdy, ale na přežití, resp. na dobrý život, pak budeme považovat fikce za něco, co může být rozumné.

Když bychom chtěli zkoumat kořeny moderního fikcionalismu, asi bychom měli vzít do ruky dvě knihy, které shodou okolností vyšly ve stejném roce. Jednak je to Science Without Numbers od Hartryho Fielda, jednak The Scientific Image od Base van Fraassena. Tito dva říkají podobnou věc, totiž že cílem vědeckého zkoumání není pravdivá reprezentace (deskripce) zkoumaného předmětu, a že můžeme nějakou teorii rozumně akceptovat, i když jejímu reprezentačnímu obsahu nevěříme. Když se zde mluví o akceptaci teorie, tak se tím nemyslí předběžná akceptace ve smyslu provizorního přijetí vyvratitelné domněnky, ale výsledná akceptace. Fikcionalismus prostě vychází z toho, že nějakou teorii můžu plnohodnotně akceptovat jako užitečnou fikci.

Hartry Field vychází z toho, že matematika má platonistickou sémantiku. Matematické věty jsou o abstraktních objektech, např. o číslech, funkcích, konstrukcích. Tyto objekty jsou abstraktní v tom smyslu, že pokud existují, pak existují mimo čas a prostor, a nejsou kauzálně účinné. Field je ale nominalista, má za to, že abstraktní objekty neexistují. Na rozdíl od platonisty (resp. realisty) nevěří, že věty matematiky jsou ve svém doslovném významu pravdivé. Fikcionalista tedy souhlasí s platonistou, že věta ‘3 je prvočíslo.’ je výrok o čísle 3, totiž že číslo 3 má vlastnost být prvočíslo. Na rozdíl od platonisty ale má za to, že číslo 3 neexistuje. Singulární termín ‘3’ nemá referenci (nic neoznačuje), tedy výrok ‘3 je prvočíslo.’ není pravdivý. Můžeme to chápat tak, že je nepravdivý, nebo tak, že nemá pravdivostní hodnotu, ale na tom zde nezáleží. Důležité je, že matematické věty vyjadřují nějaké fikce stejně jako např. věta ‘Santa Klaus žíje na severním pólu.’. Rozdíl mezi větami ‘1 + 1 = 2’ a ‘1 + 1 = 3’ je analogický k rozdílu mezi větami ‘Santa Klaus žíje na severním pólu.’ a ‘Santa Klaus žíje na Madagaskaru.’ Výrok ‘Santa Klaus žíje na severním pólu.’ sice není pravdivý, ale v některých kontextech ho akceptujeme jako by byl pravdivý, protože v těchto kontextech akceptujeme fikci o Santa Klausovi. Pokud fikcionalista řekne, že taková věta je pravdivá, pak tím myslí, že je pravdivá vzhledem k releventní fikci (true-in-a-fiction). Matematický fikcionalista akceptuje matematiku jako užitečnou fikci. Není užitečná deskriptivně, ale inferenčně. Matematika je užitečná proto, že v empirických vědách umožňuje (resp. zjednodušuje) inference. Můžeme smysluplně dělat matematické inference o fyzikálních objektech, přestože matematické objekty jako takové neexistují.

Historický příklad vědecké fikce je teorie éteru. Ta byla v Británii akceptována na základě Maxwellovy teorie elektromagnetismu. Éter měl být médium, kterým se šíří elektromagnetické vlnění. Sám Maxwell se ale zdráhal přijmout éter jako ontologický závazek své teorie. Teorii éteru, na rozdíl od některých profesorů z Cambridge, neuvažoval jako hypotézu o tom, jaký svět je. Nevěřil, že éter skutečně existuje. Teorii éteru chápal instrumentálně jako fikci, kterou akceptuje, protože zjednodušuje konstrukci matematických modelů. Práce s těmito modely ale nevyžaduje víru, že existuje éter. Další historický příklad vědecké fikce je model atomu, tzv. model švestkového pudinku, který zformuloval Joseph Thomson. Podle tohoto modelu atom vypadá jako vánoční pudink (pozitivní náboj), ve kterém jsou rozmístěné švestky (elektrony jako negativně nabité částice). Thomson si ale rozhodně nemyslel, že tento model je deskriptivně adekvátní model atomu. Ani ho takto nezamýšlel. Pragmaticky ho akceptoval k formulaci různých experimentálně orientovaných hypotéz, včetně hypotézy povaze o vodivosti plynů, které se zaměřily na existenci a částicovou povahu elektronů. Zdá se, že vědecké fikce nemají deskriptivní, ale instrumentální povahu. Umožňují konstrukci zjednodušených modelů, které sice nereprezentují dobře komplexní realitu, dokonce ani nemají tuto ambici, a přesto v aktuálním stavu poznání dobře slouží k dalšímu dílčímu pokroku.

„Existuje dvojice norem, které řídí používání fikcí ve vědě, a to ve srovnání s mimovědeckými fikcemi. Za prvé, vědecké fikce budou hodnoceny na základě toho, jak umožňují užitečné provádění inferencí. Za druhé, některé ze závěrů, které jsme odvodili pomocí těchto inferencí, budou alespoň v principu empiricky testovatelné. Většina fikcionálních předpokladů ve vědě splňuje obě tato funkcionální kritéria. Fikce v umění a literatuře můžou přinejlepším splňovat první kritérium, ovšem ani to není nutné k tomu, aby plnily svoji estetickou funkci.“

K tomu dodávám, že tzv. právní fikce, jak je v současné době obvykle chápeme v teorii práva, plní první z obou kritérií, totiž že poskytují užitečné inferenční zkratky, přičemž toto je jejich hlavní funkce. Např. tzv. fikce doručení umožňuje jednoduché inference typu:

X dnes odmítl přijmout písemnost Y.
Tedy Y byla doručená. (fikce)
Tedy od zítřka běží lhůta, kterou má X k odvolání.

Bas van Fraassen obhajuje tzv. empirický konstruktivismus. Odmítá realismus, podle kterého se věda snaží poskytnout teorie, které jsou pravdivý obraz světa. Má za to, že legitimní cíl vědy se omezuje na to, že bude empiricky adekvátní. Van Fraassen je empirista, tedy pouze smyslovou zkušenost považuje za legitimní zdroj informace. Pro jeho teorii je klíčové rozlišení mezi pozorovatelnými a nepozorovatelnými fenomény. Příklad nepozorovatelného fenoménu je světlo. Tak třeba svítící baterka sice vytváří viditelný světelný kužel, ale to jenom v prašném vzduchu. V čistém vzduchu se onen kužel nevytvoří. Světlo jako takové nepozorujeme. Když vidíme světelný kužel, tak pozorujeme prach, který "visí" ve vzduchu. Historie filozofie a vědy zná celou řadu teorií o povaze světla. Pokud nějak chápeme světlo, třeba jako dualitu částice a vlnění, pak je to náš teoretický konstrukt, který akceptujeme, protože dobře vysvětluje naše pozorování. Rozvoj nových technologií, např. elektronových mikroskopů a pozitronové emisní tomografie, lidem rozšiřuje možnosti pozorování. Ale vždy je vázán na akceptaci nějakých dalších nepozorovaných fenoménů jakožto teoreticky postulovaných entit, které vysvětlují, jak ony technologie fungují. Van Fraassen má za to, že naše představy o tom, jaký svět je, jsou vždy závislé na našich teoretických konstrukcích.

Pokud je možné rozlišit mezi pozorovatelným a nepozorovatelným, pak je možné též rozlišit mezi empirickou adekvátností a pravdou. Empirická adekvátnost se totiž omezuje pouze na pozorovatelné fenomény. Van Fraassen má za to, že není důvod, abychom svá přesvědčení, že něco je pravda, investovali mimo hranice toho, s čím máme empirickou zkušenost. Když akceptuji nějakou teorii, pak věřím, že je empiricky adekvátní, tedy že respektuje pozorovatelné (empirické) fenomény. Akceptovat nějakou teorii navíc znamená zavázat se k tomu, že budu pozorovat přírodu očima této teorie. Ale to neznamená, že věřím, že tato teorie pravdivě popisuje to, co je pro mě není pozorovatelné. Ze dvou teorií A a B, které jsou z hlediska empirické adekvátnosti rovnocenné, můžu akceptovat A, protože A je pro mě z praktického hlediska pohodlnější. Ale tím netvrdím, že A je pravdivější než B.

„Můžeme se ponořit do svých teorií a přijmout k nim závazek jako k užitečným pracovním systémům [frameworks] pro výzkum, predikci, vysvětlení a další rozvoj teorie. Ale akceptace teorií vyžaduje pouze jedno přesvědčení, totiž že jsou empiricky adekvátní.“

Kdyby někdo řekl, že věří, že existuje posmrtný život, protože mu to přináší útěchu, pak je to podivná záležitost. Nepochybně totiž ví, že fakt, že mu toto přesvědčení přináší útěchu, nijak nezvyšuje pravděpodobnost, že existuje posmrtný život. Přesvědčení, že něco je pravda, lze ospravedlnit pouze na základě nějakých empirických důvodů, které mluví ve prospěch toho, že to je pravda. Věty o nepozorovatelných fenoménech můžeme akceptovat, brát je jako svůj teoretický závazek, diskutovat jejich užitečnost, jednat na základě nich, ale nemáme dobrý důvod věřit, že jsou pravdivé. Van Fraassen ale nepopírá, že tyto věty můžou být pravdivé. Jsou to normální výroky s propozičním obsahem, reprezentují nějaký možný stav věcí. Můžou být pravdivé, ale my jejich pravdivost netvrdíme. Pouze je akceptujeme jako legitimní součást své teorie. Tím se van Fraassenův konstruktivní empirismus liší od instrumentalismu, který formuloval Frank Ramsey. V Ramseyho koncepci mají pravdivostní hodnotu pouze empirické výroky o pozorovatelných pravidelnostech. Tzv. teoretické věty nemají propoziční obsah, nic nereprezentují, nejsou pravdivé ani nepravdivé, jsou to pouze zdánlivé výroky.

Kritici fikcionalismu tvrdí, že je to rozlišování bez rozdílu (a distinction without a difference), a že plnohodnotná akceptace teorie se rovná přesvědčení, že tato teorie je pravdivá. Celé to samozřejmě v konečném důsledku záleží na tom, jak přesně chápeme postoje akceptace něčeho a přesvědčení, že něco je pravda. Všimněme si, jak je vymezují kritici fikcionalismu:

„Zdá se, že pokud někdo akceptuje [t. j. využívá, v mém smyslu] nějakou teorii, pak bude mít dispozici jednat, jako by byla pravdivá. Jenomže standardní chápání přesvědčení je právě toto: věřit nějaké teorii znamená používat tuto teorii jako mapu, která nás vede po světě.“

„Akceptovat nějaké tvrzení ve smyslu verbálního souhlasu bez vědomých, ale zamlčených výhrad, spoléhání se na něj v teoretických důkazech a praktickém zvažování, atd., prostě znamená věřit tomu, co se říká, věřit, že to je pravda.“

Další kritik fikcionalismu Petr Teller si všímá toho, že postoj akceptace a postoj přesvědčení můžeme chápat jako alternativní způsoby, jak přistupovat ke stejné věci. Vezměme, že Alena je asi 150 cm vysoká. Můžu o tom uvažovat v modu idealizace. Budu akceptovat a v tomto smyslu prezentovat výrok ‘Alena je 150 cm vysoká.’, ve významu, že je přesně 150 cm vysoká, ale nebudu věřit, že to je pravda. Ale také o tom můžu uvažovat v modu vágnosti. Budu upřímně tvrdit (tedy i věřit), že výrok ‘Alena je 150 cm vysoká.’ je pravdivý, ale budu ho chápat jako vágní výrok, tedy ve významu, že je přibližně 150 cm vysoká. V tomto kontextu se postoj akceptace váže k idealizaci, zatímco postoj přesvědčení se váže k vágnosti, ale nakonec to jsou ekvivalentní (vzájemně nahraditelné) způsoby myšlení a mluvení o reprezentacích. Pokračovat...

Radbruch - Problém upřímnosti

Zde je pokračování postu Radbruchův mýtus.

V 50. a 60. letech 20. století vycházely v NSR knihy, které spojovala snaha o ospravedlnění činnosti německé justice a její označení jako oběti národně socialistického režimu. Jako obhajobu používali Radbruchovo tvrzení, že národně socialističtí soudci byli zaslepeni zákonným pozitivismem. Jejich autoři byli především soudci, kteří sami tuto činnost vykonávali již v období Třetí říše. Zatímco v NSR se snažili ze svých soudců sejmout vinu, v NDR se propagandisticky využívala tzv. hnědá kniha [Braunbuch] Alberta Nordena, který tvrdil, že 1800 politiků a jiných prominentů NSR mělo prominentní postavení ve Třetí říši, zbohatli atd. Mezi nimi bylo 828 soudců a jiných státních právníků. Když vyšla první hnědá kniha, NSR ji označila jako nepravdivou, její pravdivost se ale později prokázala. V reakci na to vyšla v NSR další hnědá kniha, tentokrát o soudcích v NDR s nacistickou minulostí. Na začátku 80. let se v NSR začal měnit přístup, což se mimo jiné projevilo i tím, že v roce 1985 Spolkový sněm ve svém usnesení označil Lidový soudní dvůr za nástroj teroru sloužící k prosazení národně socialistické tyranie.

Radbruch s jakousi samozřejmostí mluví o zákonném pozitivismu, jako by to byl obecný postoj nacistických právníků. To je historická otázka, a proto je nutné pečlivě zkoumat nacistické právní texty. Ale právě na základě historické analýzy v současnosti převažuje názor, že Radbruch se v této věci prostě mýlil. Komunita nacistických právníků prostě nebyla většinově pozitivistická, a to ani v tom smyslu, jak pozitivismus chápal Radbruch, tedy jako zákonný pozitivismus. Historickou analýzu nacistické teorie práva provedl Fabian Wittreck. Ten tvrdí, že nacistická teorie práva byla anti-pozitivistická, a klade si otázku, jestli to byla teorie přirozeného práva (právní naturalismus). I když tato otázka nemá jednoznačnou odpověď, Wittreck prokazuje nejen to, že nacistická teorie práva používala naturalistické termíny (např. ‘naturgesetzliches Recht’, ‘Natur der völkischen Gemeinschaft’, ‘völkisches Naturrecht’), ale i to, že si kladla otázky a použivala argumentační figury, které jsou typické pro právní naturalismus. Radbruch ovšem netvrdil chybně jenom to, že nacistická teorie práva byla pozitivistická, on navíc tvrdil, že zákonný pozitivismus ovládal německé právníky po celá desetiletí, a že ho nacističtí právníci prostě převzali. Teorie převzetí zákonného pozitivismu je ale neudržitelný názor. Jednak proto, že právníci německého císařství ani Výmarské republiky nebyli většinově tzv. zákonní pozitivisté. Ale také proto, že nacističní právníci se programově vymezovali proti koncepci práva za Výmarské republiky. Kdyby zákonný pozitivismus v éře Výmarské republiky vládl, pak by ho nacisté nepřevzali, ale byl by to naopak první cíl útoku nacistické teorie práva.

Někdo by mohl namítnout, že taková kritika Radbrucha míjí to, o co mu hlavně šlo, a možná by měl v určitém smyslu pravdu. Radbruch se totiž nezajímal ani tak o pozitivismus jako takový, ale spíše praktický problém, jak se máme zpětně postavit ke zločinům nacistické éry. V této souvislosti uvádí několik ilustrativních příkladů. Radbruch byl přesvědčen, že pro takové případy právní pozitivismus nemá uspokojivou odpověď.

1. Jakýsi Puttfarken během války udal Göttiga, že na stěnu WC napsal o Hitlerovi, že je masový vrah a že je zodpovědný za válku. Nacistický soud pak v Kasselu odsoudil Göttiga trestu smrti za údajnou přípravu vlastizrady. Poválečný soud v Nordhausenu za ono udání Puttfarkena odsoudil na doživotí. Státní zástupce Kuschnitzki si samozřejmě položil otázku, jestli Puttfarken porušil právo. Nacistické soudnictví považoval za zločinecký systém, který podlamoval víru v zákony, spravedlnost a právní jistotu. Tvrdil, že lidé jako Puttfarken možná nevěděli, jak nacistická justice zneužívá právo, jistě ale mohli vědět, že se to děje. Navíc, Puttfarken sám připustil, že chtěl poslat Göttiga na šibenici. Puttfarken ovšem nebyl odsouzen za to, že nepřímo zavraždil Göttiga (mittelbare Täterschaft), a to prostřednictvím nacistické justice, ale za účastenství ve formě pomoci (Beihilfe) justiční vraždě, protože za vraždu prý byli trestně odpovědní primárně soudci. S touto interpretací ale Radbruch nesouhlasil. On byl obecně zdráhavý připisovat soudcům trestní odpovědnost za jejich rozhodování. Podle Radbrucha nacističtí soudci prostě žili v kognitivním (?) omylu, že jediné právo je zákonné právo. Navíc měl za to, by nebylo spravedlivé po nich požadovat, aby riskovali své životy odmítnutím aplikovat nacistické zákony.

2. V roce 1944 udala žena svého manžela, že udělal nějaké urážlivé poznámky na adresu Hitlera, což bylo v té době trestné. Manžel byl za to odsouzen k trestu smrti, ten ale nebyl vykonán a muž byl poslán na frontu. V roce 1949 byla žena odsouzena za trestný čin, označený jako protiprávní zbavení svobody (rechtswidrige Freiheitsberaubung). Takový trestný čin sice znal německý trestní zákon (1871), který byl v účinnosti i v době nacismu, jenomže žena se hájila, že odsouzení manžela bylo v souladu s nacistickým zákonem, a proto ona nespáchala žádný trestný čin. Odvolací soud ale její argument odmítl s odůvodněním, že onen nacistický zákon byl v rozporu se svědomím a smyslem pro spravedlnost každého slušného člověka. Tím ale soud nechtěl říct, že onen nacistický zákon byl neplatný. Hlavní argument soudu stojí na tom, že ona žena neudala svého muže na základě nějaké povinnosti, ale z osobních důvodů, totiž aby se ho zbavila.

3. V roce 1946 státní zástupce Schroeder oznámil v tisku záměr uplatňovat trestní odpovědnost za nehumánní soudní rozhodnutí, i když se tato rozhodnutí opírala o nacistické zákony. Ony zákony totiž považoval za od počátku neplatné. Jednak proto, že zmocňující zákon z 23. března 1933 byl vynucený, jednak proto, že porušovaly lidská práva.

4. Dva placení asistenti popravčího byli po válce odsouzeni k trestu smrti za mnoho poprav, které vykonali v letech 1944 a 1945, a to s odůvodněním, že s touto aktivitou mohli kdykoli skončit, třeba ze zdravotních nebo jiných důvodů.

5. Německý dezertér byl za války dopaden, ale sebral vojákovi, který ho zadržel, revolver, zastřelil ho a utekl do Švýcarska. Po válce se vrátil do Německa, ale bylo proti němu zahájeno trestní stíhání za vraždu onoho vojáka. Státní zástupce však trestní stíhání ukončil. Prý byl tenkrát jako dezertér vězněn neoprávněně, protože to, co bylo tenkrát považováno za právo, dnes už není. Dezerce z Hitler-Keitelovy armády se totiž z dnešního hlediska už nepovažuje za něco trestuhodného. Dezertérův útok na vojáka tedy nebyl hodnocený jako vražda, ale jako obrana proti bezpráví.

Zatímco Radbruch řekne, že extrémně nespravedlivý zákon vůbec není právo, Hart jako utilitarista řekne, že to sice je právo, ale je to natolik špatné právo, že by nemělo být respektováno. Hart připouští, že Radbruch je sympatický v tom, že kritizuje necitlivost k požadavkům morálky v německé právní kultuře, ale zároveň říká, že Radbruch je naivní, když si myslí, že ona necitlivost je důsledek pojmového oddělení práva a morálky. Podle Harta totiž právní platnost neimplikuje morální závaznost. Hart je v této věci ironický. Bylo by prý velké přeceňování teorie práva, kdybychom si mysleli, že zúžení pojmu právní platnosti, které pojmově vylučuje extrémně nemorální právo, pomůže lidem, aby se vzepřeli hrubě nemorálním zákonům, když jim za to hrozí ostrá negativní reakce ze strany zločineckého systému. Představitel nacistické moci samozřejmě nebude rozlišovat, jestli někdo odmítl respektovat nacistický zákon, protože je to nesnesitelně nespravedlivé právo, anebo ho odmítl respektovat proto, že tento zákon vůbec nepovažuje za právo, když je tak nesnesitelně nespravedlivý. Tento ryze pojmový rozdíl bude nacistovi ukradený. Nacistu bude zajímat skutečnost, že ten člověk nerespektuje nacistický zákon, resp. že odmítá nacistickou morálku, resp. že není loajální k nacistickému systému.

Thomas Mertens ale správně upozorňuje na to, že Hart se vyhýbá otázce trestní odpovědnosti soudců, která Radbrucha asi trápila nejvíc. Možná se Hart této otázce vyhýbal právě proto, že komplikuje jeho vlastní teorii. V Hartově teorii sice právní platnost neimplikuje morální závaznost, ale soudce (nebo obecněji official) je jakožto soudce institucionálně vázán kritérii platnosti práva (the rule of recognition). Pokud tato kritéria z morálních důvodů ignoruje, pak vypadává ze své institucionální role soudce. V Hartově koncepci je totiž role soudce definována z vnitřního hlediska, tedy z hlediska akceptace kritérií platnosti práva. Hartův soudce prostě nemůže zaujmout ryze vnější postoj k právu. Soudce je vždy soudce tohoto systému práva. Podle Harta soudci musí uznávat právní normy jako normy úředního jednání a své vlastní porušování právních norem chápat jako úřední selhání. Tím se netvrdí, že soudce má kategorickou povinnost respektovat kritéria platnosti. Spíše se říká to, že pokud se soudce rozhodne být morální hrdina a ignorovat kritéria platnosti, pak jakoby si tím sundal talár.

Jenomže pořád ještě míjíme podstatu problému, který Radbrucha zajímal. Totiž, jak naložit s ohavnými zločiny, které ve své době vypadaly jako legální? Radbruch má za to, že bychom věc neměli řešit retroaktivně, ale důsledně s respektem k zásadě nulla poena sine lege. Pak nám ale zůstávají pouze dvě možnosti. Buď ponechat zločiny jakožto tenkrát legální nepotrestané, anebo argumentovat, že to, co tenkrát z formálního hlediska vypadalo jako právo, ve skutečnosti nebylo právo. Hart je ale toho názoru, že pokud někdo má neodolatelnou touhu k potrestání oněch zločinů, pak by neměl své morální dilema skrývat nějakým pojmovým trikem, ale měl by zcela otevřeně a upřímně říct, že to JE retroaktivní. Radbruchova formule je podle Harta prostě jenom neupřímný trik, jak zakrývat, že nakonec nejde o nic jiného než o volbu menšího mezi dvěma zly, totiž mezi nepotrestáním zločinu a retroaktivitou práva. Hlavní problém Radbrucha nebyl v tom, že se mýlil v otázce pozitivismu nacistů, to je vcelku vedlejší věc, ale v tom, že jeho koncepce byla morálně neupřímná.

V Německu se situace, kdy se musel nový režim nějak vyrovnat se zločiny předchozího režimu, zopakovala po pádu NDR. Jako velmi kontroverzní se ukázal německý přístup v kauze pohraničníků, kteří byli odsouzení v 90. letech 20. století za usmrcení východoněmeckých uprchlíků v Berlíně. Dva pohraničníci střelbou zabili uprchlíka z NDR, ovšem v souladu s tehdejším výkladem o státních hranicích, který jim takový postup umožňoval. Soud stál před trilematem, jestli tento zločin ponechat nepotrestaný, nebo otevřeně uplatnit retroaktivitu, anebo použít nějaký trik, který by ukázal onen zločin jako trestný čin i podle tehdejšího práva. Zvolil si třetí možnost. Nikoli Radbruchovu metanormu. Tu sice v argumentaci cituje, ale jenom podpůrně jako rétorickou okrasu. Hlavní argument soudu spočíval v tom, že onen výklad zákona o hranicích byl nesprávný, protože nebyl vstřícný k lidským právům, jak byla deklarována Mezinárodním paktem na ochranu občanských a politických práv z roku 1966, kterým byla NDR vázána. Spolkový ústavní soud prostě argumentoval, že oni mladí pohraničníci jednali v právním omylu, který je ale neomlouvá, a to ani s ohledem na fakt, že sledovali výklad svých nadřízených. Možná by bylo upřímnější a také férovější, kdyby je odsoudili retroaktivně. Ti mladíci v uniformách mohli tušit, že dělají něco morálně problematického, a že jim to jednou možná někdo spočítá. Ale odsoudit je na základě vyumělkované právnické konstrukce, která byla tenkrát v jejich situaci zcela mimo dosah jejich myšlení, je prostě trapné předstírání spravedlnosti. Pokračovat...

Metaetický subjektivismus (Richard Double)

Richard Double je metaetický subjektivista, resp. morální nonrealista. Metaetický objektivismus, resp. morální realismus, (ve věci závazku) definuje tak, že jednání může být morálně (ne)správné, i když si většina osob myslí opak. Metaetický subjektivismus chápe zhruba ve smyslu toho, co Hamlet řekl slovy: „Nic není ani dobré, ani špatné, ale myšlení to tak činí.“ Nebo co myslel Nietzsche větou: „Neexistují morální fakty. Morální soudy, stejně jako ty náboženské, věří v reality, které nejsou reálné.“ Double je subjektivista, ale nehlásí se k nonkognitivismu. Jeho teorie není zaměřená na sémantiku morálního diskurzu. Stejně jako John Mackie má za to, že popření objektivních hodnot nás nezavazuje k nějakému konkrétnímu názoru na to, co znamenají morální výroky. Metaetický subjektivismus v jeho pojetí prostě jenom popírá, že morální tvrzení můžou být objektivně pravdivá. Double se hlásí k Mackieho teorii chyby. Morální tvrzení sice mají ambici reprezentovat nějaké morální fakty, ale všechna jsou prý stejně nepravdivá, jako je třeba tvrzení, že Bůh je všemohoucí, nepravdivé pro ateistu.

Morální objektivisté říkají, že vždy existuje morální pravda, ale ve sporných případech je těžké ji nalézt. Hume a Mackie replikují, že můžeme zakopnout o zavražděné tělo, ale nemůžeme zakopnout o morální špatnost vraždy. Morální spory jsou podle Doubla jenom zdánlivě spory o tom, co je pravda. Má za to, že investujeme do nich tolik vášně jenom proto, že chybně podléháme objektivismu. Pokud preferujeme nějakou odpověď před jinou, tato preference není založena na morálních faktech, ale na psychických vlastnostech jedince. Tak třeba med existuje objektivně, rozuměj sám o sobě, zatímco chuť medu existuje v závislosti na lidech, kteří ho mají nebo naopak nemají rádi. Takže např. tvrzení ‘Med je včelí produkt.’ je objektivní, zatímco tvrzení ‘Med chutná dobře.’ je subjektivní. Double má za to, že naše morální preference jsou subjektivní podobně jako chuť medu. Nechce tím ale nijak zlehčovat význam morálních citů, považuje je za hubokou charakteristiku lidských bytostí. Chce jenom říct, že morální city zůstávají "jenom" city, jakkoli jsou v našem životě prakticky významné.

Richard Double má za to, že pravdivost či nepravdivost determinismu se nijak nedotýká existence či neexistence svobodné vůle. Jde ale ještě dál a tvrdí, že názory na svobodnou vůli, ať už jsou takové nebo onaké, jsou pouze a jen subjektivní názory, které se nijak neopírají o realitu. Je přesvědčený, že jak kompatibilisté, tak inkompatibilisté nás pouze zásobí alternativními pojmy svobodné vůle a morální odpovědnosti, ale o mimojazykové realitě neříkají nic. Ačkoli logičtí positivisté označovali za pseudoproblém jednu metafyzickou otázku za druhou, jejich hlavní představitelé Moritz Schlick a Alfred Ayer víceméně přejali klasický kompatibilismus v tradici Thomase Hobbese a Davida Huma. S radikálním přístupem, který zpochybňuje samotnou smysluplnost filosofického sporu o povaze a existenci svobodné vůle, přišel až Double. Jde mu hlavně o to, že neexistují objektivní fakty, na základě kterých by některé z názorů na svobodnou vůli byly pravdivé a jiné nepravdivé. Otázka existence svobodné vůle prostě nemá objektivně správnou odpověď. Double tvrdí, že názory na existenci a povahu svobodné vůle jsou jenom subjektivní preference, z nichž žádné nejsou více správné nebo racionální než názory konkurenční. Přitom stejně vidí i otázku morální odpovědnosti. Vztah mezi svobodnou vůlí a morální odpovědností pro Doubla není kontingentní. Svobodnou volbu definuje jako takovou volbu, která (pokud neexistují nějaké zvláštní okolnosti k omluvě) je postačující pro přičítání morální odpovědnosti za jednání, ke kterému tato volba vede.

Double má za to, že žádné z rozmanitých koncepcí svobodné vůle a morální odpovědnosti, které filosofové předkládají, není možné ospravedlnit, což prý není žádná katastrofa, protože tyto filozofické konstrukty nepotřebujeme k tomu, abychom se s respektem chovali k jiným osobám. Spory o svobodné vůli a morální odpovědnosti jsou prý neřešitelné, protože jejich proponenti zastávají odlišná metafilosofická stanoviska, tedy stanoviska v otázce, k čemu je dobrá filosofie, jaký je její úkol. Přijetí nebo odmítnutí určitého metafilosofického názoru má nakonec rozhodující význam pro přijetí nebo odmítnutí nějakého názoru v otázce svobodné vůle, např. kompatibilismu nebo inkompatibilismu.

Někteří filozofové o problému svobodné vůle uvažují primárně jako o problému etickém, tedy z praktického (resp. normativního nebo pragmatického) hlediska. Jiní ho chápou primárně jako problém ontologický, tedy jako otázku objektivní existence a poznání. Různí filozofové vychází z různých principů a kritérií hodnocení argumentů, a proto se nakonec výrazně (možná až překvapivě) liší v tom, které argumenty o svobodné vůli akceptují jako relevantní a přesvědčivé, a které naopak odmítají jako irelevantní nebo slabé. Double přitom zdůrazňuje, že metafilozofie závisí na praktických postojích filozofů o tom, co je správné. V konečném důsledku pak na jejich osobních touhách a náklonostech, tedy na něčem, co nelze hodnotit jako pravdivé nebo nepravdivé.

Můžeme uvažovat různé koncepce svobodné vůle. Filozofické diskuse se pak točí zejména kolem otázky, jaké minimální požadavky se kladou na svobodnou vůli z hlediska férového přičítání morální odpovědnosti. Double ale tvrdí, že není žádný hlubší smysl svobodné vůle a morální odpovědnosti, kterému bychom měli porozumět a vysvětlit ho. Nabízí se sice řada rozmanitých koncepcí svobodné vůle, ale v realitě jim nic neodpovídá. Jako nonrealista je přesvědčený, že neexistují žádné objektivní fakty, na základě kterých bychom měli dát přednost nějaké koncepci před koncepcemi konkurenčními. Subjektivismus jako metafilosofický postoj nevylučuje žádný z konkurenčních názorů na základní úrovni. Double má svůj vlastní názor na svobodnou vůli, ale ten považuje pouze za svůj subjektivní názor. Subjektivista s někým může ostře nesouhlasit, ale ne v tom smyslu, že ten druhý se objektivně mýlí, že prostě nezná fakty. Ve sféře morálky se pohybujeme jenom na úrovni psychických reakcí a preferencí. Existují např. deontologické a konsekvencialistické názory, ale neexistuje deontologická nebo konsekvencialistická realita. Samozřejmě kromě společenské reality praktikování a prosazování oněch subjektivních názorů.

Double patří do tradice Davida Huma a Adama Smithe, a to minimálně v tom, že morálku (a také morální odpovědnost) považuje v konečném důsledku za záležitost morálních citů, intuicí a postojů. Tyto subjektivní stavy a postoje jsou pro morálku konstitutivní. Pokud existují nějaké objektivní morální fakty, pak některé z konfliktních morálních postojů jsou objektivně pravdivé a jiné jsou objektivně nepravdivé. Nicméně samotné přijetí morálního objektivismu nás nijak nepřibližuje k poznání toho, které z nich to jsou. Přitom je lepší si zůstat u toho, že konfliktní morální postoje jsou legitimní alternativy než se neodůvodněně některých z nich vzdát. Podle Doubla nemáme usilovat o teoretickou konzistenci, ale o věrnost skutečné povaze morálních postojů, a ty bývají inkonzistentní. Jenomže, a o to mu jde, morální teorie nemůžou být objektivně pravdivé jako např. fyzikální teorie.


Morální intuice nám říkají, že některé činy jsou obdivuhodné a zalouží si uznání nebo nějaké ocenění, jiné jsou naopak zavrženíhodné a zaslouží si odmítnutí nebo nějakou sankci. Double není v této otázce revizionista, jeho koncepce naopak stojí na tom, že tyto intuice a mají pro morální „realitu“ konstitutivní význam. Zároveň ale není konvencionalista, zdůrazňuje totiž individuální rozdíly v morálních intuicích a názorech. Prostě mu jde o to, abychom demystifikovali své morální postoje. Svobodná vůle a morální odpovědnost není něco, co máme objevit, ale je to něco, čím žijeme, co praktikujeme a co v principu můžeme praktikovat více způsoby. Proti tomu lze namítnout, že subjektivismus je příliš liberální v tom smyslu, že je slučitelný s jakýmikoli morálními postoji, včetně nějaké morální noční můry. Ovšem tady vstupuje do hry realita. Lidské morální sentimenty nejsou nahodilé, ale jsou formovány objektivními faktory, jednak biologickými, jednak kulturními. A právě v tomto bodě se relativizuje ono popírání morální reality. Morální postoje jsou sice pouze subjektivní postoje, ale jsou to postoje, které objektivně existují jako součást reality.. Pokračovat...

EASY - HARD CASE

Termíny ‘easy case’ a ‘hard case’, jsou v anglické terminologii teorie práva termini technici, a proto nemá smysl je doslovně překládat do češtiny. Problém rozhodně nespočívá v míře komplexnosti, ani v míře náročnosti případu, ale spočívá v normativní determinovanosti případu právem. Easy case může být relativně složitý a náročný případ. Může se dotýkat více právních odvětví, může spadnout do věcné působnosti celé řady právních předpisů, může vyžadovat velmi sofistikované právní úvahy, apod. Joseph Raz správně upozorňuje, že rozhodnout některé easy cases je mnohem náročnější než je rozhodnutí většiny hard cases.

Některé případy právníci vnímají jako easy cases, tedy jako právem determinované, a přesto vedou vášnivé spory, jaké řešení je správné. Jsou ve shodě, že právo jednoznačně určuje správné řešení, ale nejsou ve shodě, které řešení to je. Jinými slovy, že je nějaký případ vnímán jako easy case, ještě neznamená, že je nesporný. Některé případy právníci vnímají jako hard cases, tedy jako právem nedeterminované. Takové případy buď nejsou vůbec normativně determinované, tedy nemá smysl mluvit o správnosti řešení, anebo jsou determinované nějakými mimoprávními standardy. Právníci pak můžou vést spor o to, jestli a jak je hard case řešitelný na základě mimoprávních standardů, třeba na základě principů politické morálky. Pokračovat...

Jeden osud v politických procesoch - Václav Chytil

Viacerí čitatelia nášho blogu zrejme videli nedávno odvysielaný 10-dielny dokument o procese s Miladou Horákovou a spol. Nie je nezaujímavé si v tejto súvislosti všimnúť, že viac ako polovicu odsúdených (7 z 13) tvorili právnici. Ako keby práve právnici boli tí, ktorí porušujú právo... Alebo boli právnici najnebezpečnejší nepriatelia komunistického režimu?

Za "Procesom H" nasledovali ďalšie, ktoré sú všeobecne menej známe. Jedným z nich bol proces so skupinou Viktora Mátla (Viktor Mátl, Antonín Sum, Václav Jindřich, Augustin Mencák, Jan Hanzlík, Prokop Vavřínek, Václav Chytil). A opäť bol v rámci neho odsúdený právnik, univerzitný profesor... Václav Chytil.

Život Václava Chytila sa začal v malej moravskej obci Lukov roku 1907. Po ukončení gymnázia začína mladý adept štúdium na Právnickej fakulte Masarykovej univerzity, kde sa jeho učiteľmi stali profesori František Weyr a Karel Engliš. Tí si talentovaného študenta všimli prakticky od začiatku a ochotne sa mu venovali. Chytil sa tak dostal i k možnosti publikovať v "profesorských" zborníkoch a časopisoch, Weyr mu dokonca neskôr zveril i preklad skrátenej verzie Kelsenovej "Reine Rechtslehre" do češtiny (1933).

Bolo zrejmé, že Chytil smeruje na dráhu univerzitného profesora. V dôsledku nepriazne politických udalostí druhej svetovej vojny si však profesúru z odboru národného hospodárstva a štatistiky mohol urobiť až v roku 1945. Okrem toho sa v tejto dobe tiež zapojil do verejného politického života ako stúpenec ľudovej strany. V roku 1946 sa stal poslancom Dočasného, neskôr Ústavodarného národného zhromaždenia a zastával i funkciu podpredsedu parlamentu.

Ešte v čase jeho pôsobenia vo vysokej ústavnej funkcii prebehli na brnianskej právnickej fakulte rozsiahle personálne čistky, v rámci ktorých mu fakultný akčný výbor zastavil činnosť na fakulte, čo bolo prvým krokom k rozviazaniu pracovného pomeru. Vtedy však muselo byť ešte toto rozhodnutie revidované, lebo o Chytilove služby prejavil záujem Klement Gottwald, ktorý mu vo svojej vláde ponúkol post ministra financií. Chytil však s komunistickým režimom kolaborovať nemienil, ponuku na ministerské kreslo odmietol a vzdal sa svojho poslaneckého mandátu. Následky uvedeného kroku sa dostavili v krátkom časovom horizonte.

V novembri 1949 bol na základe vykonštruovaných dôvodov zatknutý a vzatý do väzby. Po ukončení vyšetrovania podal krajský veliteľ Štátnej bezpečnosti štátnej prokuratúre trestné oznámenie pre podozrenie zo spáchania špionáže, prípravy zvrhnutia ľudovo demokratickej republiky a nastolenia buržoázno-kapitalistického zriadenia. To zásadné, o čo sa obvinenie opieralo, bolo Chytilovo doznanie, že dr. Kopeckému (ktorý bol podľa komunistických vyšetrovateľov agentom zabezpečujúcim spoluprácu a spojenie medzi špionážnou skupinou a vedením záškodníckeho spiknutia proti republike) požičal knihy svojho vysokoškolského učiteľa prof. Karla Engliša „Kapitoly o budování státu“, „Centralizace a decentralizace“, a vlastnú štúdiu z roku 1946 „Liberalizmus a komunizmus“. Vyšetrovací spis pritom túto bežnú pôžičku kvalifikuje ako schvaľovanie „zločinnej činnosti na pracujúcom ľude“ a Václav Chytil „ním bol ako odborník v tomto smere nápomocný, ako radou, tak i tým, že požičal niekoľko vedeckých kníh a usporiadaní štátu, čo bolo k uskutočneniu ich cieľa dôležité. Z vylíčenia činnosti uvedených osôb je zrejmé, že ide o zločincov najhoršieho zrna, ktorí zradili vlastný národ a v záujme západných imperialistov vykonávali špionáž a podvratnú činnosť.“

29. júla 1950 odsúdil Štátny súd v Prahe Václava Chytila za zločin spoluviny na velezrade „k 12 rokom a peňažnému trestu 20 000 Kčs, v prípade nedobytnosti k náhradnému trestu ťažkého žalára v trvaní 40 dní“.

„Zájazdový autobus“ previezol odsúdeného Chytila 8. augusta 1950 do Ostrova pri Karlových Varoch a v krušnohorských táboroch zriadených pri uránových baniach prežil nasledujúcich päť rokov. V polovici roka 1955 bol premiestnený do nápravno-pracovných táborov – Příbram. Po svojom príjazde sa kolegiálne pripojil k hromadnému štrajku väzňov spojenému s hladovkou. Ako to vyplýva z príslušnej dokumentácie, šancu na podmienečné prepustenie z výkonu trestu si tým značne zhoršil: i keď „príkazy technikov plní a kvalita práce je dobrá“ a normu dokázal plniť na viac ako 100% ... „Tieto pracovné výsledky dosahuje preto, že pracuje v dobrom pracovnom kolektíve. Nepodal žiadny zlepšovací návrh, ani neuzatvoril žiadny z pracovných záväzkov. Príkazy príslušníkov plní dosť povrchne a preto, že musí. Jeho správanie je neukáznené, má prudkú a panovačnú povahu. Žiadne odmeny neobdržal, dennú tlač neodoberá a nečíta... svoje previnenie si nepriznáva a nesúhlasí s výškou trestu. V NPT [Nápravno pracovný tábor] sa stýka s odsúdenými z radov inteligencie, ktorí sú reakčne zameraní proti nášmu zriadeniu. Sám ku dnešnému zriadeniu nemá kladný postoj, čo dokázal tým, že sa v dňoch 4.–9. 7. 1955 zúčastnil hromadného štrajku a hladovky odsúdených. Trest v prípade menovaného doposiaľ neplní svoj výchovný účel. Vzhľadom k dôvodom uvedeným v posudku nedoporučujem jeho podmienečné prepustenie z výkonu trestu.“ Rovnaké slová „posudku na podmienečné prepustenie“ z roku 1955 sa opakujú i v nasledujúcich rokoch. O prepustení 9. novembra 1958 rozhodlo až isté celospoločenské uvoľnenie v tomto roku.

Navrátená sloboda znamenala pre Václava Chytila predovšetkým opätovné stretnutie so svojou rodinou. Obmedzujúci režim mu nedovoľoval nájsť si prácu zodpovedajúcu jeho vzdelaniu a tak sa zamestnal ako robotník vo Veselí nad Moravou. Počas „pražskej jari“ sa dočkal súdnej i spoločenskej rehabilitácie, ktorá mu umožnila i návrat za katedru. Začal učiť politickú ekonómiu na Právnickej fakulte Karlovej univerzity. Okrem toho získal poslanecké kreslo v Českej národnej rade a neskôr i v Snemovni národov Federálneho zhromaždenia. Po politických udalostiach v auguste 1968 sa mandátu vzdal a žil v ústraní až do svojej smrti v roku 1980.

V roku 2003 si Karlova univerzita uctila Chytilovu pamiatku vydaním publikácie "Profesor Václav Chytil a uranové doly". Tak boli zverejnené okrem iného i dve diela, ktoré sa Chytilovi podarilo vo väzení tajne napísať: logická úvaha „Pojmosloví“ a spis zaoberajúci sa základmi filozofie trestného práva „Vina a trest - právněfilosofické pojednání“. Tým bolo aspoň post mortem povedané vďaka za všetko a vydané svedectvo o osude človeka, ktorý musel trpieť, aj keď sa v podstate nijako neprevinil. Pokračovat...

nichts anderes als das ethische Minimum

Viktor Knapp se ve své Teorii práva (1995, str. 85) doslova posmívá Georgovi Jellinekovi, že prý tvrdí, že právo je minimum morálky, což Knapp interpretuje tak, že množina právních norem je podmnožinou morálních norem. A to pak snadno vyvrací. Tato interpretace by navíc znamenala, že Jellinek byl extrémní naturalista. Ale to rozhodně nebyl. Co přesně napsal Jellinek? (Viz níže) Možná chtěl jenom říct, že právo má z hlediska etiky minimální ambici, totiž zahrnovat ty normy, které garantují trvání společnosti. Ať už to myslel tak nebo tak, napsal to velmi nešikovně.

„Když se v nějakém historicky určeném stavu společnosti zeptáme na normy, jejichž dodržování umožňuje další trvání tohoto stavu, tak dostaneme právo této společnosti. Právo není nic jiného než etické minimum (das ethische Minimum). Objektivně to jsou podmínky zachování společnosti, dokud ta závisí na vůli lidí, tedy existenční minimum etických norem. Subjektivně je to minimum mravního života a přesvědčení, které se od členů společnosti vyžaduje. … Právo se v tomto pojetí chová jako část k celku, jako základ k budově. … Právo tedy vytváří minimum norem jako udržující moment stavu společnosti, to znamená, že bude zahrnovat ty normy, které zajistí nezměnitelnou existenci takového stavu.“ Pokračovat...

Zrušte Listinu základních práv a svobod!

O etickém (normativním) pozitivismu jsem tu už jednou psal. Dnes podávám více informací. Na obrázku je Jeremy Waldron.

Právní pozitivismus je v současné době většinově chápán jako pojmově deskriptivní teorie práva, podle které mezi právem a morálkou neexistuje nutný vztah (tzv. teze oddělitelnosti). To znamená, že v principu je možné, aby platnost a obsah práva byly nezávislé na morálce. Mnozí přední právní pozitivisté sami sebe prezentovali tak, že studují právo vědecky, a proto hodnotově neutrálně. Většina současných právních pozitivistů (mezi nimi např. Jules Coleman, Joseph Raz, Brian Bix, Matthew Kramer, Andrei Marmor) má za to, že porozumění povaze práva má být nezávislé na morálních nebo politických postojích. Chceme totiž porozumět právě tomu, čím se právo obecně, rozuměj každé možné právo, liší od jiných společenských institucí.

Někteří právní pozitivisté (např. Jeremy Waldron, Jeff Goldsworthy, Jim Allan, Tom Campbell) ale jdou dále. Tvrdí, že oddělenost práva a morálky je z praktického hlediska dobrá věc, a proto akceptují normativní verzi teze oddělitelnosti. Totiž, že při aplikaci práva bychom měli k právu a morálce přistupovat odděleně. Tito tzv. normativní (resp. etičtí, preskriptivní, demokratičtí, benthamovští) pozitivisté jsou přesvědčeni, že jejich přístup je v linii s otci zakladateli právního pozitivismu Thomasem Hobbesem a Jeremy Benthamem. Těm prý nešlo pouze o pojmovou analýzu, ale chtěli ukázat, že je špatné, když se nerozlišuje mezi požadavky právních pravidel a morálním soudem jednotlivce (typicky soudce). Normativní pozitivisty s reformačně orientovaným Benthamem spojuje optimistická víra v obecná pravidla, která stanoví demokratická legislativa, a zároveň i pesimistická nedůvěra k diskreci soudců, kteří postrádají demokratickou legitimitu. Normativní pozivismus jako legalistická teorie práva je spíš teorie rule of law než teorie každého možného práva. Přitom rule of law chápou zejména jako vládu pravidel, rozhodně ne jako extrémně vágní pojem, ze kterého lze odvodit cokoli, co se komu zlíbí. Tom Campbell ho vymezuje takto:

„Jedna konkrétní verze rule of law má co do činění s vládou pozitivního práva nebo přesněji s vládou pravidel. Podle pozitivistů bude rule of law prospívat tehdy, když právo bude mít formu obecných pravidel (to znamená pravidel, která jsou aplikovatelná na vymezenou množinu osob nebo jednání), která jsou dostatečně jasná a specifická, aby se členové společnosti mohli shodnout na tom, zda byla dodržená nebo porušená, i když spolu nesouhlasí v otázce, jestli jsou tato pravidla žádoucí. Této verzi rule of law říkám ‘preskriptivní právní pozitivismus’.“

Podle normativních pozitivistů základní cíle práva nejlépe dosáhneme tehdy, když při běžné aplikaci práva nebudeme potřebovat morální soudy, abychom poznali, co je to právo. Normativní pozitivisté se podobají právním naturalistům (ve smyslu teorie přirozeného práva) v tom, že se zabývají tím, co je správná funkce práva, jaké by pozitivní právo mělo být. To může být vnímáno, jako protipozitivistický postoj. Analytičtí pozitivisté totiž tradičně vyčítali naturalistům, že nerozlišují mezi otázkami, jaké právo je (deskripce), a otázkami, jaké by právo mělo být (preskripce). Upozorňují, že právní pozitivismus je obecná teorie práva, tedy teorie každého možného práva, včetně jeho různých atrofovaných a dysfunkčních forem, zatímco právní naturalismus (nonpozitivismus) je teorie ideálního práva, tedy práva v jeho nejlepší kondici. Normativní pozitivismus vlastně rozostřuje rozdíl mezi právním positivismem a naturalismem. Waldron to nechápe jako nějakou ztrátu, ale jako zajímavý důsledek akceptace normativního pozitivismu.

Rozdíl tu ale zůstává. Právní naturalisté (resp. nonpozitivisté) tvrdí, že právo a morálka nejsou pojmově oddělitelné, a proto identifikace platnosti a obsahu práva se neobejde bez hodnotových úvah o jeho morální kvalitě. Normativní pozitivisté naopak tvrdí, že z hlediska zachování pokojného stavu, stability a předvídatelnosti bude lepší, když budeme schopni identifikovat právní normy bez toho, že bychom se zabývali jejich morální kvalitou, správností či spravedlností. Nejsou jenom teoretici pozitivního práva, jejich záměr není ryze akademický, neomezují se na analytický pozitivismus, nezabývají se výlučně pojmem právo. Jejich vztah k právu je kritický, oni chtějí, aby se v praxi realizoval pozitivistický systém práva, a tím oni myslí autonomní systém relativně jasných a precizních pravidel. Normativní pozitivisté netvrdí, že by se měl minimalizovat morální obsah práva, resp. průnik práva a morálky. Tvrdí pouze to, že právo by mělo být identifikovatelné a aplikovatelné bez morálních úvah. Je prý lepší, když budou požadavky práva záviset na explicitní legislativě, která je pokud možno jasná, než na požadavcích morálky, na kterých se lidé neshodnou. Waldron k tomu říká:

„Dokud v právu existují výrazné prvky morálního usuzování, výsledky soudních sporů budou záviset na tom, jestli se případ dostane před toho nebo onoho soudce. Tento prvek tedy zcela eliminujme. Nahraďme jurisprudenci, která se odvolává na morální usuzování, takovou jurisprudencí, která to nedělá.“

Jeremy Waldron připouští, že nahodilost, neurčitost, neférovost a nepředvídatelnost z pozitivního práva nelze zcela eliminovat. Legislativu lze precizovat pouze do určité míry. Argumentuje ale, že v tomto směru si nepomůžeme, když legislativu nahradíme rozhodováním přímo na základě morálních principů. Výsledek bude jenom horší.

Že normativní pozitivisté jdou ve stopách filozofie Thomase Hobbese, Davida Huma, Jeremy Benthama a Johna Austina, je vcelku zřejmé. Waldron ale navíc tvrdí, že následují též Immanuela Kanta, což může někomu přijít přinejmenším jako podivnost. Německý právní pozitivismus sice byl pod silným vlivem novokantovství, ale přímo Kanta jako právního pozitivistu dosud snad nikdo neinterpretoval. Normativní pozitivisté zdůrazňují, že pozitivní právo má být akceptováno a respektováno jako autoritativní i v případě, když mezi lidmi existuje nesouhlas v názoru na jeho spravedlnost. Základní funkcí pozitivního práva je totiž právě normativní koordinace jednání lidí s odlišnými hodnotovými postoji. Pozitivní právo má nějak řešit koordinační problém, autoritativně poskytuje nějakou definitivní odpověď na potenciálně nekonečnou morální rozepři subjektivních názorů. Není to odpověď na otázku, co je morálně správné, ale na otázku, kterému názoru prospívají donucující prostředky veřejné moci. A právě v této souvislosti Waldron cituje text z Kantovy pozdní práce Metaphysik der Sitten (§ 44, 1797), který nejenže působí překvapivě hobbesovsky, ale jedná se vlastně o klasickou teorii společenské smlouvy:

„Zkušenost nás učí, že lidé jednají násilným a zlomyslným způsobem, a že mají sklon mezi sebou bojovat, dokud situaci neovládne vnější donucující síla zákonodárství. Jakkoli si je představíme jako dobromyslné a právo milující, apriorní racionální idea neprávního stavu bude taková, že předtím než je veřejný zákonný stav etablován, jednotlivci, skupiny ani státy si nemůžou být jistí před násilnými akty ze strany druhých, protože každý bude mít své vlastní právo dělat to, co se jemu osobně zdá být dobré a správné (was ihm recht und gut dünkt), a to nezávisle na názoru ostatních. A proto pokud se jednotlivec nechce vzdát všech právních pojmů (wenn er nicht allen Rechtsbegriffen entsagen will), pak by se měl rozhodnout přijmout princip, že musí opustit přirozený stav, ve kterém každý sleduje své vlastní touhy, a spojit se se všemi (se kterými musí mít nějaký styk), aby se podřídili vnějšímu, veřejnému zákonnému donucení. Musí přejít do stavu, který je mu přiznán zákonem a který je mu garantován vnější silou (která není jeho, ale pro něj vnější). Jinými slovy, musí především vstoupit do občanského stavu.“

Lidé se zcela běžně neshodnou v morálním hodnocení, a to nejen v tak vyhraněných záležitostech jako jsou progresivní daně, potraty, eutanázie nebo třeba prostituce. Obvykle jsou přesvědčení, že právě ten jejich názor je ten správný a že ti druzí se prostě mýlí. Pokud pozitivní právo poskytuje nějakou odpověď na nějakou spornou otázku, pak tím (v tom či onom směru) autoritativně řeší morální nesouhlas a případný konflikt mezi lidmi. Přitom rule of law podle Waldrona vyžaduje, aby orgány veřejné moci toto právo v praxi prosazovali, i když jim osobně přijde jako nemorální nebo nespravedlivé. Pokud soudce odmítne aplikovat pozitivní právo, protože se mu nějak nelíbí nebo ho nepovažuje za správné právo, pak opouští samotnou ideu práva a vrací se do předprávního stavu, kdy každý sleduje pouze to, co on sám osobně považuje za správné. Normativní pozitivista řekne, že pozitivní právo má řešit morální nesouhlas, a proto by právo mělo být takové, že jeho platnost a obsah je možné určit bez toho, abychom se znovu zabývali těmito spornými otázkami. Kantův právní pozitivismus, jak ho chápe Waldron, znamená, že pozitivní právo je sdílený (koordinační) projekt. Nerespektovat platné právo znamená obrátit se k tomuto společenskému projektu zády, jako by bylo lepší, aby každý sledoval samostatně své vlastní zájmy a představy.

Normativní pozitivismus je primárně orientovaný na demokratickou legislativu. Ta má povinnost stanovit zákony, které jsou formálně dobré právo, to znamená jasné, jednoznačné, snadno pochopitelné a aplikovatelné právo. Občané mají očekávat a požadovat takové zákony, které znamenají to, co říkají, kterým lze rozumět už na základě vhodně kontextualizovaného významu jejich slov. Soudci mají při aplikaci zákona metodologicky vycházet z textualizmu. Mají povinnost, ačkoli ne bezvýjimečnou, držet se textu zákona. Primární zaměření na demokratickou legislativu se projevuje v tom, že Parlament má povinnost formulovat zákony tak, aby jejich normativní význam byl evidentní z jejich textu plus relevantního kontextu. Interpreti zákona nemají povinnost (a někdy ani možnost) zjišťovat, jaký měli zákonodárci (resp. jejich většina) úmysl nebo jaký účel tím zákonem sledovali. Normativní pozitivista preferuje textualismus před intencionalismem.

„K legislativnímu tělesu máme přistupovat tak, že zamýšlí, aby slova zákona byla právo a že těmto slovům má být rozuměno v pojmech jejich veřejného významu, jak jsou zachycena jazykovými konvencemi a legislativou této společnosti v době přijetí tohoto zákona. Pokud ovšem zákonodárce v samotném textu nedá jasně najevo, že to má být jinak. Toho může být dosaženo zákonnou definicí nebo jiným způsobem oznámení, co zákonodárce zamýšlí stanovit. Ale to za předpokladu, že je to v souladu s tvorbou dobrého pozitivistického práva. Úmysl zákonodárce je sice zdroj a základ autority práva, ale aktuální úmysl zákonodárců neurčuje význam slov zákona.“

„Zákonodárce, který hlasuje pro návrh (nebo proti návrhu), ... tak činí na základě předpokladu, že (zhruba řečeno) slova pro něj znamenají totéž, co budou znamenat pro ty, kterým jsou adresována ... Fakt, že takové předpoklady jsou v legislativním procesu přítomné, ukazuje na to, jak moc právo závisí na jazyku, na sdílených konvencích, které jsou pro jazyk konstitutivní, a na reciprocitě úmyslů, kterou tyto konvence zahrnují.“

Zákonodárce je odpovědný za veřejný význam zákona. Jazyk, jakožto sdílený kód komunikace ve společnosti, je v určitém smyslu demokratická instituce. Nikdo nemá jazyk plně pod kontrolou, ani zákonodárce. Jestliže svou vůli neformuluje adekvátně, je to jeho problém, ne interpreta. Prostě bude jinak interpretován, než jak zamýšlel. Tzv. úmysl zákonodárce je pouze politický konstrukt, který respektuje institucionální roli demokratického zákonodárce. Nezavazuje interpreta k marnému zkoumání záměru poslanců, ale pouze ho odkazuje k tomu, že vůle zákonodárce byla přijmout tento text jako zákon. Demokratický zákonodárce je podle Ústavy zvolený k tomu, aby měnil právo formou zákonů. Parlament nehlasuje o ničem jiném, než o tom, jestli se nějaký text návrhu zákona stane platným právem. Při interpretaci zákona samozřejmě má být do úvahy zahrnutý i společenský a politický kontext jeho přijetí. Tím se ale myslí veřejný kontext, který je ve společnosti sdílená znalost. Tyto kontexty mají pomáhat porozumění textu zákona, ale nemají být záminkou k odhlédnutí od něj. Údajné výhody kontextuálního textualismu shrnuje Campbell takto:

„Kontextuální textualismus vyhovuje tezi rule of law, že autorita suveréna musí být vykonávána pod pravidly a jejich prostřednictvím, protože to umožňuje předvídatelnost používání centralizované moci, zvyšuje negativní svobodu, umožňuje formální rovnost příležitostí, umožňuje efektivní správu, prezentuje se ve formě, která je přístupná morální a technické kritice. Jinými slovy, legislativní záměr jako kontextualizovaný jazykový význam nám umožňuje uvažovat legislativu způsobem, který přijatelně reflektuje účel a funkce práva v pluralistické společnosti.“

Zákon nemá být hádanka, ale odpověď na politicky spornou otázku. Demokratickou legitimitu k rozseknutí morálního nesouhlasu v pluralistické společnosti má zákonodárce, ne soudce. Morální neshodu mají řešit reprezentanti lidu většinovým hlasováním a ne soudce svým morálním názorem. Soudce svými hodnotovými postoji nikoho nereprezentuje, jeho morální názor je jenom jeho osobní názor. Normativní pozitivisté zdůrazňují demokratickou legitimitu, a proto si někdy říkají demokratičtí pozitivisté. Tom Campbell definuje demokratický pozitivismus jako společenskou a politickou teorii, která se zaměřuje na hodnotu pravidel, jejich nestrannou realizaci a demokratickou legitimitu. Demokratičtí pozitivisté např. kritizují institut judicial review (soudní přezkum ústavnosti legislativních aktů), protože není demokraticky legitimní. A také proto, že si myslí, že lidská práva mohou být lépe chráněna demokratickou legislativou než formou judicial review. Jeremy Waldron považuje soudní přezkum legislativy za deviantní prvek demokracie, protože malá skupinka nevolených (pouze jmenovaných) a neodpovědných soudců může zrušit vůli volených zástupců lidu. Judicial review chápe jako protivětšinový, tedy v principu protidemokratický institut. V demokratické, hodnotově pluralitní společnosti, kde hlavní problém není dysfunkční legislativa, ale skutečnost, že se občané ve věci lidských práv neshodnou, přestože je berou vážně, je soudní přezkum zákonů s ohledem na lidská práva nevhodný.

Demokraté jsou citliví na realitu neshody ve společnosti v otázkách morálky a spravedlnosti, a proto se zaměřují na férové procedury hlasování, které tyto neshody budou řešit politicky. Judicial review ale v konečném důsledku znamená nepolitickou politiku a juristické zatemňování hodnotové neshody ve společnosti. Ronald Dworkin argumentuje, že judicial review podporuje kvalitu veřejné debaty o sporných morálních, politických a sociálních otázkách. Jako příklad uvádí rozhodnutí Nejvyššího soudu USA ve věci Roe vs. Wade, které vyprovokovalo subtilní veřejnou debatu. Rozhodování soudců, přestože konečné tedy může zvyšovat participační charakter politiky. Waldron nesouhlasí. Má za to, že onen ústavní rozměr veřejnou diskuzi neobohacuje, ale naopak ji svádí k účelovým interpretacím vágních slov posvátného textu a k tendenčním cvičením v ústavní kaligrafii. Např. ve věci trestu smrti preferuje věcnou diskuzi o trestní politice před diskuzí o tom, jak vykládat nejasnou ústavní frázi ‘cruel and unusual punishment’. Sporné otázky lidských práv by rád viděl jako běžnou součást politické diskuze, ve které budou hrát občané aktivní roli, a které se budou demokraticky řešit normální legislativou.

Demokratický pozitivismus je částečně ovlivněný tím, že jeho proponenti mají nějaký vztah k Austrálii. Přitom Austrálie je jedna z mála demokratických zemí na světě, kde lidská práva nejsou chráněná Ústavou. Tak třeba Australan Jeffrey Goldsworthy vychází z toho, že právní jistota je významná hodnota. Přijetí listiny základních práv, plné obecných a vágních výrazů, by ale prý vedlo k tomu, že by australské ústavní právo bylo ještě více neurčité než dosud. Ústava je prý slabý institut pro ochranu práv. Listina sice garantuje jejich existenci, ale nefixuje jejich obsah. Nálepky základních práv jsou vždy zatížené neshodou o jejich přesném obsahu a také neshodou v preferenci hodnot, na jejichž ochranu jsou protichůdná práva zaměřená. Listina práv může v hodnotově pluralitní společnosti získat konsenzus jedině tak, že bude extrémně neurčitá. Takový "konsenzus" je ale jenom zdánlivý konsenzus. Výsledek prý bude, že extenzivním výkladem listiny budou základní práva expandovat mimo demokratickou kontrolu. Legalisté Goldsworthy, Campbell ani Waldron samozřejmě nepochybují o tom, že základní práva se mají chránit. Oni mají pochybnost, zda mají být chráněna ústavní cestou, anebo formou normální legislativy pravidel. Věří, že jazykové konvence můžou garantovat elementární právní jistotu, když precizně formulujeme právní pravidla s ohledem na nějaké fakty, ale rozhodně ne tehdy, když používáme systematicky sporné hodnotové pojmy. Pokračovat...