Právní pragmatismus (Richard Posner)

Richard Posner, přední zástupce law and economics, označuje svůj metaetický postoj termínem ‘pragmatický morální skepticismus’. Ve věci morálky je kulturní relativista. Nevěří v morální principy, které platí pro každou kulturu. Nemyslí si ale, že máme automaticky povinnost tolerovat kultury s jinými morálními hodnotami. Máme snad tolerovat, když budou místní Somálci u svých dívek praktikovat ženskou obřízku? Máme to tolerovat jenom proto, že to je jejich kulturní tradice? S určitými výhradami sympatizuje s morálním subjektivismem v tom smyslu, že morálka je relativní k názorům subjektu. To znamená, že každý z nás jedná nemorálně jen tehdy, když jedná v rozporu se svým osobním morálním kodexem, tedy s takovou morálkou (ať už je jakákoli), kterou on sám pro sebe přijal. Posner samozřejmě rozlišuje mezi privátní morálkou jednotlice a konvenční morálkou nějaké společnosti. Je morální realista pouze v tom smyslu, že privátní i konvenční morálka je determinována nějakými fakty. Jednoznačně ale odmítá metafyzický morální realismus, např. katolickou doktrínu přirozeného práva.

Je skeptik pouze v tom smyslu, že neexistují přesvědčivé morální odpovědi na sporné morální otázky, pokud tyto morální otázky nejsou redukovatelné na otázky nějakých faktů. Normativní etika jako taková podle Posnera morální spory neřeší. Jestliže něčí privátní morálka se liší od konvenční morálky jeho společnosti, pak můžeme říct, že je to exot. Máme ale odsoudit morální názory Ježíše z Nazaretu jenom proto, že byly odlišné od tehdejší konvenční židovské morálky? Posner má za to, že Norimberský proces byl správná věc, ovšem ne proto, že by prokázal, že nacisté byli skutečně nemorální, ale proto, že prokázal fakty o tom, co nacisté dělali. Podle Posnera bylo správné, že nacisté byli souzeni a ne rovnou zastřeleni, ale tím myslí jenom to, že to bylo politicky správné. Jeho metaetické názory jsou radikální a místy nejasné:

„Nonkognitivista (nebo expresivista) věří, že morální tvrzení jsou spíše expresivní než referující k nějakým faktům, a že vyjadřují nějaký postoj nebo emoci, která nemá kognitivní obsah. Např. někteří nonkognitivisté (emotivisté) věří, že třeba tvrzení ‘Jsi nespravedlivý!’ je výraz hněvu, který se (z kognitivního hlediska) neliší od toho, když někomu dáte facku. Na nonkognitivismus odpovídám stejně jako na morální skepticismus. Striktně vzato si myslím, že je nepravdivý, protože jako morální tvrzení, stejně jako facka do tváře, ztělesňuje nějaké hodnocení nějakého chování, a proto má nějaký kognitivní obsah. Můžeme říct, že je špatné být rozhněvaný na osobu, které jste dal facku, protože ona nejednala v rozporu s morálním kodexem, jak jste si myslel. Ale souhlasím s duchem nonkognitivismu, protože mnohá morální tvrzení jsou jenom dárková balení teoreticky neodůvodněných a neodůvodnitelných preferencí nebo averzí.“

Posner je morální partikularista. Morálka prý není založená na obecných pravidlech nebo univerzálních pravdách, ale na kontextuálně citlivých morálních intuicích, které ale odlišuje od neukotvené diskrece či adhocismu. Zároveň ovšem odmítá morální realismus jedné správné odpovědi. Posner uvažuje o morálce podobně jako o ní uvažoval jako Oliver W. Holmes, ale je (alespoň v rétorické rovině) v ostrém kontrastu ke Dworkinově morálnímu objektivismu. Slovník Ronalda Dworkina, ve srovnání s Posnerovým relativismem, má jemný nádech morálního fundamentalismu:

„To je názor, který mám já a většina ostatních lidí. Myslíme si, že genocida v Bosně je špatná, nemorální, hrozná, odporná. Také si myslíme, že tyto názory jsou pravdivé. Alespoň v tomto případě si můžeme být dostatečně jistí, abychom mohli směle říct, že víme, že máme pravdu, a že lidé, kteří s námi nesouhlasí, se ošklivě mýlí. Navíc si myslíme, že naše názory nejsou jenom subjektivní reakce na ideu genocidy, ale že jsou to názory na její aktuální morální povahu. Jinými slovy, myslíme si, že je to objektivní záležitost, je to záležitost toho, jak věci skutečně jsou, totiž že genocida je opravdu špatná.“

Posner chápe morálku jako kulturní adaptaci na životní potřeby ve společnosti v daném kontextu. Antropologové na počátku 20. století v severní Aljašce a Kanadě při zkoumání populace Inuitských Eskymáků zjistili, že počet chlapců výrazně převyšuje počet dívek. Ukázalo se, že to je důsledek praktizování infanticidy zaměřené na holčičky. Tyto praktiky na nás působí jako něco morálně neomluvitelného, nicméně když vezmeme v úvahu zvláštní okolnosti života Inuitů, pak pochopíme, že zabíjení některých holčiček je adaptabilní strategie jejich společnosti. Inuité žijí v extrémních přírodních podmínkách, kde se permanentně pohybují na hranici přežití. Hlavní živitelé rodiny jsou muži-lovci, ale ti mají na loveckých výpravách vysokou úmrtnost. Tyto okolnosti jsou vysvětlení, ale možná i ospravedlnění jinak nemorální infanticidy. Když budeme Inuity morálně kritizovat, že zabíjí novorozené holčičky, tak tím prokazujeme nedostatek empatie k jejich výrazně rozdílné situaci. Taková kritika není projev morální vyspělosti, ale spíše morální provinciality. A když Dworkin říká, že „my máme pravdu v otázce otrokářství, zatímco staří Řekové se mýlili“, tak Posner upozorňuje na to, že nesmíme ignorovat fakty o okolnostech otrokářství. Jestliže staří Řekové nedokázali válečné zajatce uživit, pak zotročení zajatců byla lepší alternativa než jejich zabití. Posner kritizuje Dworkina, že nerozlišuje mezi otrokářstvím starých Řeků s otrokářstvím v USA v době občanské války. Když Posner mluví o adaptibilitě společenských praktik, tak balancuje na hraně mezi jejich vysvětlením a ospravedlněním. Adaptibilita genocidy jako společenské politiky sice může vysvětlit rozdíly v morálním hodnocení různých případů genocidy, ale to neznamená, že adaptabilita nějakou genocidu morálně ospravedlňuje:

„Jedním z důvodů všeobecného odmítnutí nacistických a kambodžských genocid, ... , je skutečnost, že je ve zpětném pohledu vidíme tak, že nebyly adaptivní vzhledem k jakékoli plauzibilní nebo široce akceptované potřebě nebo cíli daných společností. Genocidní politiky Spojených států proti indiánům ale byly adaptivní, a proto se jim dostalo menší kritiky. Vždyť ti američani, kteří nejsou indiáni, a to je velká většina američanů, mají z této politiky prospěch.“

My tak ostře odsuzujeme obětování lidí ve společenském zájmu, protože nejsme tak často pod tlakem přežití jako naši předci. Etika založená na respektování práv jednotlivce je vlastně luxus, který si může naše společnost dovolit, protože to je společnost bohatství. V nadsázce lze říct, že naše deontologická etika stojí na ramenou utilitarismu našich předků. Pro Posnerovy úvahy o etice je klíčové to, že odmítá morální soudy, které nemají testovatelný (empirický) základ. Posner je skeptik k apriorní etice, ale není skeptik k morální kritice, která má empirický základ. Nezpochybňuje tzv. Humovu tezi, podle které nelze z ryze faktuálních premis deduktivně odvodit normativní závěr. Máme se ale ptát, jestli ta či ona morální praxe je efektivní vzhledem k jejímu deklarovanému účelu. Pokud někdo např. argumentuje, že sodomie (sex se zvířaty) by měla být trestána smrtí, protože může vést ke zplození nebezpečné zrůdy, pak takovou argumentaci lze vyvrátit v pojmech empirických věd, konkrétně biologie. Posner chce morální diskurz založit na faktech a praktických důsledcích a ne na sloganech. Pragmatistmus Posnerova střihu uvažuje normativitu instrumentálně. Pragmatický soudce common law respektuje kontinuitu s minulou judikaturou, ale jenom proto, že je to společensky užitečné a ne proto, že by cítil nějakou povinnost k minulosti.

Právní pragmatismus, ke kterému se hlásí Posner, je skeptický k tomu, že by etika jako filosofie morálky mohla nějak obohatit právo. Všímá si toho, že filosof morálky mívá tendenci přeskakovat z praktických otázek normativní etiky do teoretických otázek metaetiky, a pokud zůstává u praktických otázek, pak má tendenci je formulovat jako dilemata. Filosof morálky se stejně jako běžný člověk nakonec epistemicky opírá o své morální intuice, ale ty jsou méně spolehlivé a více divergentní než intuice o materiálním světě. Filosofové morálky podle Posnera selhávají proto, že nedomýšlí praktické důsledky opatření, která doporučují jako morálně správná. Např. Dworkin argumentuje ve prospěch pozitivní diskriminace černochů u příjimacích zkoušek na právnických fakultách. Pragmatický Posner Dworkina kritizuje, že se více věnuje abstraktním úvahám na téma, co znamená přistupovat k lidem se stejným zájmem a respektem, než tomu, jaké reálné efekty (náklady a výnosy) bude mít takové opatření pro černochy, a že je to nakonec může poškozovat.

Posner se hlásí k právnímu pragmatismu, ale co přesně to znamená? Pokud si něco spojujeme s americkou filosofií, tak je to na prvním místě pragmatismus. Vybaví se nám jména jako William James, John Dewey, Richard Rorty, Hilary Putnam a další. Někde Posner avizuje, že výraz ‘pragmatism’ nepoužívá jako filosofové, ale v nejběžnějším smyslu, tedy jako označení praktického způsobu myšlení. Jinde ale naopak píše, že ho používá spíše ve filosofickém než v laickém (každodenním) smyslu. Tak jako tak se ale Posnerova jurisprudence orientuje na praktickou racionalitu. Lidská inteligence se evolučně adaptovala na řešení praktických problémů a ne na dumání nad filosofickými otázkami. Teoretické myšlení je jenom pokračování praktického myšlení. Zabývání se pojmovou otázku, co je to právo, rozuměj každé možné právo, Posner nepovažuje za užitečný podnik. Naše poznání je vždy poznání z lokální perspektivy. Filosofové jako Herbert Hart, Ronald Dworkin a Robert Alexy sice obecně diskutují, co je to právo, ale ve skutečnosti jejich teorie primárně reflektují konkrétní právní systémy, totiž jejich "mateřské" právo. Hartova teorie vychází z anglického práva, Dworkinova z amerického práva, Alexyho teorie z německého práva. Posner se aktivně věnuje filosofii, ale odmítá filosofii pro filosofii. Např. otázku, jestli máme svobodnou vůli, považuje za rozumnou jenom tehdy, když pozitivní nebo negativní odpověď má nějaké praktické důsledky, např. pro trestní politiku. Akademickou filozofii někdy odmítá jako intelektuální předstírání (ne-li přímo podvod), někdy ji prezentuje jako neužitečné a prázdné teoretizování. Zejména ale chce říct, že abstraktní morální a politické filozofování, např. pojmové ekvilibristiky na téma základních práv, nemá co nabídnout praktickému soudnímu rozhodování. Za užitečné ale považuje empirické obory jako např. ekonomie, sociologie a biologie.

Právní pragmatismus se vymezuje vůči právnímu formalismu. Zatímco pragmatismus hledí na praktické důsledky (forward-looking), formalismus hledi na stanovená pravidla (backward-looking). Pragmatický soudce má zvažovat zejména to, jestli zvolené prostředky jsou vhodné pro zvolené cíle. Kritici pragmatismu v této souvislosti namítají právě jeho instrumentální, hodnotově neutrální povahu. Takový pragmatismus prý není nic jiného než nástroj, který může kdokoli použít k dosažení jakéhokoli účelu, který mu zrovna přijde na mysl. Tak třeba Michal Sullivan píše:

„Jestliže nám pragmatismus nemůže pomoci při zhodnocení správnosti nebo nesprávnosti našich cílů, pak se zdá být férové říct, že pragmatista jednoduše své cíle akceptuje (nebo dědí) nekriticky. To ale snižuje příspěvek pragmatismu na to, že jenom poskytuje volbu prostředků k dosažení nějakých konkrétních cílů. Když se pragmatisty ptáte, na základě čeho zvolil ony cíle, nemá co říct.“

Posner takovým kritikům odpovídá, že správnost důsledků je determinována lidskými potřebami a zájmy, zároveň ale připouští, že různí soudci můžou mít o těchto potřebách a zájmech různé představy. Tuto soudcovskou rozmanitost ale považuje spíše za výhodu, zvláště pak, pokud reprezentuje rozmanitost společnosti. Je to rozhodně lepší než kdyby soudcovský stav byl homogenní, třeba katolický.

Posnerův pragmatismus je vstřícný ke Kelsenově právnímu positivismu, tedy k ryzí nauce právní. Kelsen uvažoval právní systémy jako normativní systémy, jejichž existence se v konečném důsledku opírá o efektivní fyzické donucení. Posnerovi se líbí, že Kelsen uvažuje právní normativitu z hlediska praktických důsledků. Jestliže A uzavře smluvu s B, kterou ale B nedodrží, pak A může žalovat B na plnění, a pokud soud této žalobě vyhoví rozsudkem na plnění, pak A může využít sílu státního donucení při výkonu tohoto rozhodnutí. Ale co třeba naturální pohledávky? Vezměme, že A má naturální pohledávku k osobě B. Tato pohledávka není soudně vynutitelná. Nicméně praktické důsledky zde můžou být. Jestliže B svůj naturální závazek dobrovolně splní, pak už neuspěje proti A se žalobou na vydání bezdůvodného obohacení. S pragmatismem konvenuje i to, jak Kelsen pojal problém svobodné vůle. Říct o někom v právním kontextu, že má svobodnou vůli, pouze znamená označit ho jako způsobilého k přičítání právní odpovědnosti. Toto přičítání podle Kelsena není v rozporu s tím, že lidské chování je kauzálně determinované. Právo efektivně plní svoji společenskou funkci právě proto, že vstupuje do kauzálního řádu, když hrozbou sankcí motivuje lidské chování. Lidé jako subjekty práva mají svobodnou vůli v tom smyslu, že jejich chování je ovlivnitelné normativními prostředky.

Posner preferuje teorii práva Hanse Kelsena (1881-1973) před teorií Friedricha Hayeka (1899-1992). A to proto, že Kelsenova teorie připouští velký prostor pro soudcovskou diskreci a tedy i pro soudcovské použití law  economics, zatímco Hayekova teorie preferuje soudcovský formalismus, který tento prostor naopak uzavírá. Kelsen uvažoval tak, žeobecná norma zákona vytváří pouze určitý interpretační rámec pro individuální rozhodnutí. Soudcovská aplikace práva je pokračování tvorby práva. Kelsen zdůrazňoval, že rozhodování individuálních případů není úplně determinováno obecnými normami positivního práva, ale vždy obsahuje nějaké mimoprávní prvky. Aplikace práva je kreativní proces, soudce pozitivní právo dotváří, přidává k němu něco nového. Je notoricky známá věc, že Hayek měl averzi k centrálnímu plánování, ale on také odmítal konstruktivismus zákonného práva. Preferoval, aby se soudci vrátili k původnímu pojetí common law jako deklaraci obyčejových pravidel, tedy pravidel, která vznikla spontánně v rámci společenské interakce. Zatímco Kelsen byl právní positivista, alespoň ve smyslu teze oddělitelnosti, Hayek v určitém smyslu patří do tradice právního naturalismu.

Hayek věnoval velké úsilí, aby prokázal, že "přirozené", tedy evolučně zformované, normy mají navrch nad "umělými" normami, které jsou záměrně stanovené legislativou. Vášnivě argumentoval, že spontánní řád nelze vylepšit metodami sociálního inženýrství. Hayek tvrdil, že soudce common law nemá vytvářet nový řád, ale má udržovat a vylepšovat stávající řád. Jeho hlavní úkol je sledovat rozumná očekávání aktérů, která plynou z dosavadní praxe. Hayek v některých bodech uvažuje podobně jako američtí právníci klasické (ortodoxní, formalistické) éry. Když kritizuje socialismus, tak ho kritizuje jako revoltu proti nestranné spravedlnosti. Přitom hlavní znak nestranné spravedlnosti je podle něj to, že se aplikují obecná pravidla, a to bez ohledu na praktické dopady jejich aplikace v konkrétních případech. Hayek má za to, že zájem společnosti jako konkrétního kolektivu osob má být pro soudce irelevantní. Soudce má aplikovat pravidla in abstracto. Může vzít v úvahu pouze takové jejich efekty, které nejsou adresné, např. dopady použití pravidla u dalších případů, které se můžou v budoucnosti přihodit. A v tomto smyslu Hayek není ryzí formalista. Pokračovat...

Právní ornitologie

V praxi interpretace práva můžeme rozlišit tři typy právníků: slepice, orly a bažanty.

Slepice je ryzí textualista. Přehrabuje se v textu zákona, vyzobává ho, ale nikdy se nevznese nad něj.

Orel je ryzí purpozivista. Nezdržuje se s textem zákona a rovnou se vznese do výšin účelů, principů a hodnot práva.

Bažant je kombinace slepice a orla. Tak dlouho se hrabe v textu zákona, až z něj vyzobe všechno, co se dá. Teprve pak vzlétne a hledá jiné zdroje. Pokračovat...

Americký právní realismus - Část první - Intuice

Americký právní realismus je kritický směr jurisprudence v USA. Američtí realisté vycházeli zejména z názorů Olivera Wendella Holmese, Roscoe Pounda a Benjamina Cardozo. Některé též ovlivnil psychologický behaviorismus Johna Watsona. Kritizovali ortodoxní právní myšlení jako tzv. právní formalismus, resp. jako tzv. mechanickou jurisprudenci. Poukazovali na to, že právo je neurčité, plné výjimek, mezer a kontradikcí a že prakticky vždy připouští více řešení. Také říkali, že odůvodnění soudního rozhodnutí často bývá spíše post hoc racionalizace, která je nezávislá na jeho skutečné motivaci. Američtí realisté kritizovali akademické právní myšlení a vzdělávání, protože prý neodpovídá reálné právní praxi. Chtěli vědeckou, ve smyslu empiricky adekvátní, jurisprudenci. Tvrdili, že soudci ve skutečnosti (really – odtud realismus) většinou nerozhodují primárně na základě kombinace právních pravidel a zjištěných faktů, ale pod vlivem svých osobních náklonností, smyslu pro férovost, rozmanitých předsudků, politického zaměření, sociálního původu, individuálního nebo společenského prospěchu, tedy pod vlivem takových faktorů, které ortodoxní právní myšlení jakožto mimoprávní, a proto právně irelevantní motivy programově vyloučilo z úvahy.

Každá revoluce a každé hnutí potřebuje nějaká úderná hesla pro stoupence a pejorativní nálepky pro oponenty. Termín ‘mechanical jurisprudence’ zavedl zakladatel sociologické jurisprudence v USA Roscoe Pound (1870–1964) pro označení praxe, kdy soudci mechanicky aplikují předchozí precedenty na fakty případů, a to bez ohledu na možné důsledky takové aplikace. Naopak preferoval sociologického právníka, který se staví proti abstraktním teoriím a snaží se spíše usnadnit rozvoj společenských vztahů, než aby mu bránil. Měl minimální formální právní vzdělání, byl původně botanik. Snad právě proto kladl důraz na poznání aktuálního fungování práva a ne na znalost právních doktrín. Pound formuloval dnes už slavnou pojmovou distinkci mezi tzv. law in action a tzv. law in books. Když se ptáme na law in action, ptáme se na reálné dopady práva na život lidí. Znalost právních doktrín má pro právní praxi podobný význam jako jako znalost notového zápisu pro hru na hudební nástroj. Znát noty je třeba, ale muzikanta to z vás neudělá. Kritika formalismu, zejména pak když se orientovala proti Langdellovi, se často artikulovala jako kritika deduktivismu. Oliver W. Holmes (1841-1945) Langdellovu knihu Selection of Cases on the Law of Contracts (1871), základní dílo case law té doby, kritizoval slovy: „Život práva není a nikdy nebyla logika, ale zkušenost.“ Tato Holmesova ironická věta se pak stala heslem amerického realismu.

Realisté byli skeptici k právním pravidlům, a to i proto, že sklouzávali k extrémnímu názoru, že právo jako takové je vždy neurčité. Tvrdili, že jakýkoli výsledek je vlastně v souladu s nějakým možným výkladem práva, a proto skutečné určení výsledků musí zajistit nějaké mimoprávní faktory. Když realisté tvrdili, že právo je neurčité, tak tím mysleli alespoň dvě věci. Jednak že právo je normativně vágní, tedy že neposkytuje postačující důvody, které ospravedlňují nějaké konkrétní řešení individuálního případu. Ale někdy tím mysleli i to, že právo je kauzálně slepé, tedy že samo o sobě nedokáže poskytnout vysvětlující důvody, proč soudci rozhodují tak, jak rozhodují.

Všichni realisté se shodli na tom, že klasické právní myšlení ztratilo kontakt s realitou. Tvrdili, že soudci rozhodují spíše na základě mimoprávních okolností případu než na základě normativních důvodů práva. Významně se ale lišili v tom, jakou roli tyto fakty hrají v soudním rozhodování. Zástupci tzv. sociologického křídla (např. Herman Oliphant, Karl Llewellyn, Felix Cohen) tvrdili, že určité společenské (institucionální) síly působí na soudce takovým způsobem, že rozhodují konvergentním a většinou předvídatelným způsobem. Vedle toho zástupci psychologického křídla (např. Jerome Frank, Joseph Hutcheson) měli za to, že klíčovým faktorem soudního rozhodování je individuální osobnost soudce. Jerome Frank (1889-1957) se vymezoval vůči normativní teorii soudního rozhodování, podle které pravidlo plus fakty = rozhodnutí. Místo toho nabízel kauzální teorii, podle které stimuly plus osobnost soudce = rozhodnutí. Frank byl pod vlivem Freudovy psychoanalýzy přesvědčený, že osobnost člověka leží v hloubce jeho nevědomí, a tak nepřekvapí, že byl skeptický k předvídatelnosti soudního rozhodování. Velmi často byly extrémní názory Jerome Franka uváděny jako reprezentativní pro americký právní realismus, přestože centrální byl spíše sociologický přístup Hermana Oliphanta. Brian Leiter tento trend pejorativně označuje jako ‘Frankification of realism’.

Soudce Joseph Hutcheson (1879-1973) zastával tzv. právní intuicionismus (hunch theory). Hutcheson uznával, že právo je neurčité a nelze ho aplikovat mechanicky. Tvrdil, že aplikace práva primárně nespočívá v logické inferenci, ale že soudci jsou k rozhodnutí vedeni svým citem pro věc a intuicí: „Soudce ve skutečnosti rozhoduje svým cítěním a nikoli posouzením; tušením a nikoli racionálním úsudkem.“ Hutchenson se ale rozhodně nehlásí k tomu, aby soudce rozhodoval losem, jak to dělal Rabelaisův soudce Bridoye (Gargantua a Pantagruel). Hutchesona by zřejmě neuspokojilo, že metoda rozhodování soudce Bridoye je v principu nestranná a že z dlouhodobého hlediska bude asi polovina rozhodnutí správných (ovšem za předpokladu, že pravda bývá v 50% případů na straně žalobců, resp. žalovaných). Navíc, podle Hutchesona právní intuice nejsou nahodilé, ale formují se s ohledem na právnické znalosti. Samotný proces rozhodování má dvě fáze. Soudce se nejprve seznámí s veškerým dostupným právním a skutkovým materiálem tak, aby si mohl položit relevantní otázku, a potom se nechá nasměrovat svojí imaginací (intuicí, pocitem vhodnosti) ke správnému výsledku. Intuitivní smysl pro to, co je v konkrétní situaci správné, je podle Hutchesona vitální motivující impuls pro rozhodnutí. Intuice je tu metaforicky chápána jako přeskočení jiskry mezi otázkou a rozhodnutím:

„Když je případ těžký nebo zamotaný ... proberu všechny materiály, které mám k dispozici, náležitě o nich přemýšlím, nechám rozehrát svoji imaginaci, rozebírám příčinu, čekám na pocit, tušení [the hunch], intuitivní záblesk porozumění, který zažehne jiskru spojující otázku a rozhodnutí, tím se prosvětlí cesta v místě, které je pro soudce nejtemnější.“

Hutcheson nebyl odpůrce doktrinálního přístupu, jeho vlastní přístupy byly v mnoha ohledech ortodoxní. Pouze tvrdil, že doktrína nemá nahradit osobní postoje, sklony a cítění soudců, ale má jim poskytnout prostředky k testování svých intuicí, jejich uspořádání a srovnávání s výsledky jiných soudců. Hutcheson si (stejně jako třeba Holmes) myslel, že intuice jsou v rozlišování právně významných rozdílů subtilnější než jakkoli precizně formulovaná premisa argumentu. Teprve po té, co si soudce zformuje intuitivně přijatelné rozhodnutí, se pustí do toho, aby toto své rozhodnutí formálně odůvodnil v právních kategoriích, tedy na základě nějakých právních pravidel, analogií, pojmů a doktrín. Hutcheson to vidí tak, že samotné rozhodnutí je instinktivní, ale jakmile ho vyneseme, stává se majetkem práva a logiky. Richard Posner (ne zcela jasně) kritizuje Hutchesona, že ztotožňoval "hunch" a intuici. Zatímco hunch je prý pouze odhad, výstřel v temnotě, intuice spojuje vzdělání a profesní zkušenost na jedné straně a schopnost interpretace na straně druhé. Soudce má lepší intuice pro interpretaci zákonů, literární kritik má lepší intuice pro interpretaci beletrie, teolog má lepší intuice pro interpretaci Bible, atd.:

„Intuice hraje významnou roli v soudním, ale i ve většině jiných rozhodování. Schopnost intuice umožňuje soudci, podnikateli, ale i vojenskému veliteli, aby udělal rychlé rozhodnutí bez vědomého zvažování a srovnávání kladů a záporů s ohledem na možné směry jednání. Nejlépe bude ji rozumět jako schopnost sáhnout do podvědomé zásobárny poznání, které člověk získal vzděláním a zvláště pak svými osobními zkušenostmi (které v praxi vedou až k automatismu).“

Intuice často fungují na tom principu, že případy zdánlivě nové jsou subtilním způsobem analogické tomu, s čím jsme se už setkali, co už jsme někdy museli řešit. Čím zkušenější soudce, tím víc se spoléhá na své vlastní intuice a méně na ad hoc konstrukce, které mu předkládají advokáti. Podvědomé (nebo čátečně podvědomé) procesy mají v soudním rozhodování velký význam. Jenomže význam odhadu (hunch), intuicí a emocí pro vznik soudního rozhodnutí je jedna věc, jeho další život v právní praxi, tedy v prostoru explicitních právních důvodů, je pak druhá věc. Posner si všímá toho, že role podvědomého v soudním rozhodnutí je zastřená požadavkem na explicitní odůvodnění, protože názor, který jsme zformovali intuitivně, máme odůvodnit pomocí logických kroků. K tomu ale dodává:

„První rozhodnutí může být v řadě případů produkt pojmově neuchopitelné emoce nebo odhadu [hunch]. Ale jakmile získá pojmově artikulovanou formu, tato forma už bude žít svým vlastním životem – hodnotným životem, který může vázat svého autora a ostatní soudce jeho soudu (včetně soudců nižšího soudu) a takto zajistit potřebnou stabilitu práva prostřednictvím doktríny precedentu, přestože smysl kontinuity se ztrácí, pokud soudci ignorují, že za nových okolností už rozhodnutí není dobré vodítko.“

K intuicionismu se hlásil Benjamin Cardozo, ale i Jerome Frank. Ten říká, že u advokátů je jasná dominance závěru argumentu nad jeho premisami. Východisko je, že advokát potřebuje takový závěr argumentace, který vyhovuje jeho klientovi. K tomuto závěru potom zpětně domýšlí vhodné kombinace faktuálních a normativních premis, u kterých pak zvažuje, jestli budou akceptovatelné pro soudce. Ale jak uvažuje samotný soudce? Frank propagoval myšlenku, že studium práva by se mělo zaměřit na význam lidské přirozenosti (rozuměj: psychologické povahy člověka) v právní praxi:

„Zatímco "dominance závěru" je v případě advokáta jasná věc, není to tak jasné v případě soudce. Úctyhodné a tradiční popisy soudcovského rozhodovacího procesu totiž takové zpětně orientované vysvětlení nepřipouští. Podle teorie soudce začíná s nějakým právním pravidlem nebo principem jako svojí premisou, tuto premisu pak aplikuje na fakty a tím dospívá ke svému závěru.

Soudce je ale lidská bytost. Lidské bytosti ale ve svých normálních myšlenkových procesech směřujících k rozhodnutí (kromě omezeného počtu jednoduchých případů) nepoužívají sylogistické usuzování. A proto je rozumné předpokládat, že soudce nebude používat umělé formy usuzování jenom proto, že si oblékl talár. Je nepochybné, že soudcovská rozhodnutí, stejně jako jiná rozhodnutí pracují zpětně na základě předběžných rozhodnutí.“

Frank chápal intuice tak, že jsou formovány právními, politickými, ekonomickými a morálními postoji soudce, dále jeho výchovou, vzděláním, charakterem a tak dále. Když mluvíme o soudním rozhodování jako o intuitivním, tak vlastně ve zkratce mluvíme o celé osobnosti soudce. Proces soudního myšlení podle Franka ale nefunguje tak, že soudce nejdřív zjistí dotčené právní normy a fakty případu a potom to celé intuitivně posoudí. Funguje to naopak. Nejdříve je tu intuitivní rozhodnutí v nějaké konkrétní situaci a teprve pak se zpětně dělá rekonstrukce právních a faktických důvodů pro toto rozhodnutí. Celé to ale může být velmi komplexní proces. Jednak se zjišťuje stav věcí ve smyslu určení toho, co se pravděpodobně stalo, jednak se vybírají ty pravděpodobné stavy věcí, které jsou relevantní pro posouzení případu. Soudce si představuje možná rozhodnutí, která v dané situaci intuitivně posoudí jako přijatelná nebo nepřijatelná, resp. je též hodnotí z hlediska toho, jaké budou mít praktické důsledky pro další případy, ke kterým může dojít v budoucnosti. Pokud se soudci nějaké rozhodnutí zdá intuitivně přijatelné, pak pro jeho podporu zpětně dohledává právní a faktické důvody. Toto úsilí ale soudce může vést k závěru, že takové rozhodnutí vlastně nemá dostatečnou oporu a že ho musí přehodnotit. To jsou nové okolnosti pro jeho intuice, takže znovu začne uvažovat nějaká možná rozhodnutí. Tento dialektický proces tam a zase zpátky vede k epistemické fůzi faktického a právního:

„Když soudce dospěje ke své intuci, tak nemá hezky oddělená svá přesvědčení jako "fakty" od svého rozhodnutí jako "práva". Jeho obecná intuice je spíše nedílná a smíšená. Ovlivňuje jeho výrok o faktech, a to jak pro veřejnost, tak i pro něj samotného.“

Běžně se v literatuře píše, že podle Franka právní úsudek, jak probíhá v mysli soudce, nemá deduktivní povahu, tu má až oficiální post hoc odůvodnění na papíře. Jenomže Frank (stejně jako ostatní realisté) měl hrubě zjednodušenou představu o povaze logiky. Logika pro něj byla jenom tzv. právní sylogismus: Vyšší premisa jako právní norma (hypotéza plus dispozice), nižší premisa jako zjištěný fakt (splnění hypotézy) a závěr jako individuální rozhodnutí. Logiku dnes chápeme jako obecnou teorii vyplývání. Pokud má být logika relevantní pro praktické usuzování, měli bychom ji chápat jako obecný závazek ke konzistenci postojů. Přitom onen dialektický proces tam a zase zpátky, který Frank popisuje, není nic jiného než hledání konzistentní kombinace postojů. Dělat zpětně rekonstrukci právních a faktických důvodů pro rozhodnutí vlastně znamená dohledávat premisy, ze kterých bude ono rozhodnutí alespoň zdánlivě (pro diváka) vyplývat jako závěr. Když Frank prima facie kritizuje používání formální logiky, tak mu nejde o logiku jako takovou. On ve skutečnosti kritizuje (jeho slovy) "scholastický" přístup, který si spokojeně libuje v tom, že inference argumentu je jistá, ale už ho nezajímá, že jeho premisy jsou nejisté. Ale ono je to ještě složitější. Frank totiž zároveň říká, že oficiální racionalizace nejenže zakrývá skutečné základy předpojatých názorů soudce, ale zároveň mu umožňuje udržet vedle sebe postoje, které jsou ve vzájemném rozporu. Dialektické hledání reflektované rovnováhy v mysli soudce nikdy není dokonalé, perfektní koherenci jenom předstírá na papíře v oficiálním odůvodnění svého rozhodnutí. Formální odůvodnění má prezentovat jako konzistentní to, co je rozporné, a jako jisté to, co je nejisté. Pokračovat...

Jesenná škola práva

Ústav štátu a práva Slovenskej akadémie vied pravidelne v jesenných mesiacoch organizuje podujatie „Jesenná škola práva“. Terajší, v poradí už štrnásty ročník usporiada v spolupráci s Bratislavskou vysokou školou práva, Friedrich Ebert Stiftung a Slovenským podporným výborom EUROPE 2000. Podujatie sa uskutoční v dňoch 13. ‑ 21. novembra 2009 v Modre Harmónii. Témou tohtoročnej jesennej školy práva bude: "Presadzovanie ľudských práv – európska skúsenosť".

Cieľom jesennej školy „Presadzovanie ľudských práv – európska skúsenosť“ je sprostredkovať vybraným doktorandom, poslucháčom a absolventom práva zo Slovenska, Čiech, Poľska a Maďarska vedecké poznatky, praktické skúsenosti a doktrinálne názory. Toto podujatie je zamerané aj na začlenenie mladých vedeckých pracovníkov v oblasti právnych vied do siete medzinárodných kontaktov v stredoeurópskom priestore.

Pri získavaní prednášateľov sa organizátori orientujú na právnické osobnosti, ktoré spájajú teoretické poznatky s praktickými skúsenosťami. Lektormi budú vedeckí pracovníci Ústavu štátu a práva SAV, sudcovia ústavného súdu, sudcovia všeobecných súdov, prokurátori, vedúci pracovníci ústredných orgánov štátnej správy, etc. Predpokladá sa 13 ‑ 14 trojhodinových prednášok spojených vždy s diskusiou.

Obsahom prednášok a diskusií budú okruhy:
- vzťah presadzovania a ochrany ľudských práv – doktrína pozitívneho záväzku štátu,
- rôzne spôsoby a mechanizmy presadzovania ľudských práv,
- ľudské práva v každodennosti,
- inštitúcie pri presadzovaní ľudských práv (súdy, prokuratúra, medzinárodné organizácie, polícia, etc.),
- zvláštnosti presadzovania práva ľudských práv,
- presadzovanie jednotlivých generácií ľudských práv.

Výška účastníckeho poplatku: 31 €

Organizátori znášajú prevažnú časť nákladov na pobyt účastníkov. Dopravu si uhradia účastníci sami. Jesenná škola sa uskutoční v Modre Harmónii v hoteli "Pod Lipou".

Prosíme, aby sa záujemcovia o podujatie prihlasovali prostredníctvom priložených formulárov. Termín odovzdania prihlášok je 30. septembra 2009. Prijatým uchádzačom budú v priebehu mesiaca október zaslané organizačné pokyny a program jesennej školy. Od účastníkov sa očakáva, že sa zúčastnia celej jesennej školy.


Za organizátorov



JUDr. Eduard Bárány, DrSc.

predseda EUROPE 2000

odborný gestor podujatia

JUDr. Peter Colotka, CSc., LL.M.
riaditeľ ÚŠaP SAV





O zaslanie formuláru prihlášky možno požiadať na elektornických adresách: aledinad@gmail.com alebo jesennaskola@gmail.com

Pokračovat...

Savignyho teorie intepretace

Carl F. von Savigny (1779-1861) bývá uváděn jako otec moderní právní hermeneutiky, ale to je velké zjednodušení. Subjektivistický směr hermeneutiky, do kterého Savigny patří, byl už v té době spíše na ústupu. Je notoricky známý fakt, že Savigny definoval čtyři kánony (metody, prvky) výkladu: gramatický, logický, systematický a historický..

Z historického hlediska je ale možná ještě významnější, že pečlivě rozlišoval interpretaci (Rechtsauslegung) a tvorbu práva (Rechtsfortbildung). Interpretace v případě zákona podle Savignyho znamená úsilí identifikovat (fixovat) myšlenku, kterou zákonodárce textově vyjádřil, ať už to udělal jasně nebo nejasně, případně kterou vyjádřit chtěl. Naproti tomu tvorba práva znamená jeho změnu, tedy odchýlení se od myšlenky zákonodárce. Zatímco výklad zákona je deskriptivní projekt, tvorba práva je normativní projekt. Toto rozlišení v německé teorii interpretace práva 18. století rozhodně nebylo samozřejmost. Savigny kritizoval romanistickou jurisprudenci, že to nedělala, resp. že to nedělala důsledně

V přednášce Methodologie (1802/1803) říká, že při interpretaci zákona musíme provést rekonstrukci jeho myšlenkového obsahu. Přitom zákon máme vykládat bezprostředně, to znamená, že premisy intepretace se musí omezit na samotný zákon, případně na všeobecné znalosti, např. na znalosti historického jazyka. Savignyho Volksgeistlehre nemá s jeho teorií interpretace práva nic společného, ale má klíčový význam v jeho koncepci tvorby práva. V knize System des heutigen römischen Rechts (1840) pak říká, že rekonstrukce myšlenky zákonodárce spočívá v tom, že sebe sama přeneseme do role zákonodárce, v této roli pak zopakujeme jeho akt normotvorby, takže zákon ve své mysli necháme znovu vzniknout. My doslova zpřítomníme myšlenku zákonodárce:

„Každý zákon je určený k tomu, aby stanovil režim právních vztahů. Tedy aby formuloval nějakou (jednoduchou nebo komplexní) myšlenku, kterou se zajistí existence právních vztahů proti omylu nebo svévoli. Pokud se má tohoto účelu dosáhnout, pak u každé myšlenky musí být jasně a úplně poznatelné, které právní vztahy reguluje. Toho se dosáhne tak, že sebe sama v myšlenkách přesadíme [versetzen] do hlediska zákonodárce [auf den Standpunkt des Gesetzgebers] a jeho činnost v sobě uměle [künstlich] zopakujeme. Tímto zákon ve svém myšlení necháte znovu ožít [von Neuem entstehen lassen]. Předmět výkladu můžeme určit jako rekonstrukci myšlenky, která je obsažená v zákoně.“

Slovo ‘Gedanke’ se v současné němčině používá jak v subjektivním (psychologickém), tak i v objektivním (abstraktním) smyslu. Jenomže toto rozlišení je až práce tzv. anti-psychologismu na konci 19. století (Edmund Husserl, Gottlob Frege, Charles Peirce). Není zcela jasné, jestli Savigny toto slovo chápal v psychologickém smyslu, tedy jako mentální obsah (představu) v mysli zákonodárce, anebo v obstraktním smyslu, tedy jako objektivní význam (propozici) věty zákona. Pro subjektivní pojetí mluví to, že jeho hermeneutika se nápadně podobá tomu, čemu ve 20. století říkáme ‘teorie simulace’. Stoupenci teorie simulace říkají, že rekonstrukce myšlení druhé osoby může mít význam tehdy, když nás zajímá právě tato konkrétní osoba, např. když chceme předvídat její jednání:

„Tato metoda pracuje asi takto: Vezměme, že chci předvídat něčí jednání ... Měl bych se snažit replikovat nebo znovuvytvořit jeho myšlení. Umístím sebe sama do pozice, kterou považuji za výchozí stav při představování si světa, jak by mohl vypadat z jeho hlediska. Potom uvažuji, usuzuji a reflektuji, k jakému výsledku tímto způsobem dospěji.“

„Stejně jako v případě hypotetického předvídání vlastního jednání, metodologie v podstatě vyžaduje rozhodování se, co dělat; ale rozšířené na "mysl" lidí, kteří se od nás liší. To není totéž, jako rozhodovat se, co bych já sám dělal. Smysl je v tom, udělat korekce pro relevantní rozdíly.“

Tzv. gramatický prvek výkladu Savigny chápe tak, že jeho předmět je slovo, které je prostředek pro přechod (Übergang) z myšlení zákonodárce do našeho myšlení. K tomu dodává, že to závisí na představě o tom, jaká jazyková pravidla zákonodárce používá. To vypadá jako subjektivní pojetí. Jazyk je kód, který umí zakódovat a zprostředkovat mentální obsahy mluvčího. Takže slovo zákona zprostředkuje představu, která byla v mysli zákonodárce, do mysli jeho interpreta. Proti tomu by se mohlo namítnout, že když Savigny mluví o tzv. logickém prvku výkladu, tak říká, že jeho předmět „je řetězení myšlenek, tedy logický vztah, ve kterém jednotlivé části k sobě navzájem stojí.“ Jenomže tady je třeba zopakovat, že v Savignyho době ještě v logice vládl psychologismus. Logika byla tenkrát obecně chápána jako věda o správném myšlení (v psychologickém smyslu). Zajímavější je to, že Savigny zde nemluví o obecných (společenských) jazykových konvencích, ale o jazykových pravidlech, která zákonodárce použil. Jakoby zákonodárce mluvil privátním jazykem, jakoby měl svůj vlastní jazykový kód.

Savignyho proces rekonstrukce myšlenky zákonodárce se už nemusí omezit na to, co zřejmé ze zákona samotného, ale přesto má mít charakter nalézání a ne tvorby práva. Máme zopakovat zákonodárcův myšlenkový proces a ne ho nějak vylepšit nebo dovést do důsledků, které historický zákonodárce nedomyslel. Soudce se totiž nesmí stavět nad zákonodárce, tvorba práva jeho úřadu nenáleží, nemá pro ni politickou legitimitu. Může "přepisovat" zákon jenom tehdy, pokud je odůvodněně přesvědčený, že zákonodárce použil nešťastnou formulaci, která nevyjadřuje jeho myšlenku adekvátně, a že takto upravený text lépe zachycuje jeho skutečný úmysl. Samozřejmě je možné uvažovat sporné případy toho, co ještě patří do výkladu zákona a co už je tvorba práva. Mezi takové případy patří např. použití analogie. V Savignyho koncepci musíme odpovědět tak, že analogie je výklad zákona, pokud se orientuje na mezeru v zákoně, tedy na myšlenku, kterou zákonodárce měl, ale v zákoně ji vyjádřil neúplným způsobem. Analogie je ovšem tvorba práva, pokud má vyplnit mezeru v právu, tedy něco, co zákonodárce vůbec neuvažoval. Savigny má ale tendenci uvažovat analogii v rámci výkladu, zatímco tzv. extenzivní výklad (interpretatio extensiva) uvažuje v rámci tvorby práva.

Problém je v tom, že intencionalismus je natolik nepohodlná pozice, že intencionalisté většinou nedokážou být důslední. Když Savigny např. mluví o systematickém výkladu, tak v tom smyslu, že se má zkoumat vnitřní souvislost, která spojuje právní normy a instituty. Takovou souvislost ale historický zákonodárce vůbec nemusel uvažovat. Můžeme sice říct, že (fiktivní) ideální zákonodárce by všechny tyto souvislosti domyslel, jenomže intencionalistu zajímá myšlení reálného zákonodárce, ne ideálního zákonodárce. Další věc je, že Savigny zvlášť mluví o historickém výkladu. Ten má spočívat v tom, že zjistíme, v jaké situaci byl zákon přijatý, a jakým způsobem chtěl zákonodárce do této situace zasáhnout. K tomu můžeme dojít tak, že srovnáme stav věcí před přijetím zákona se stavem věcí po jeho přijetí. To je ale spíše indicie objektivního účelu zákona než subjektivního úmyslu zákonodárce. Další věc je, že intencionalismus je typický pro ty právníky, kteří podporují politický absolutismus, ale to rozhodně není Savignyho případ. Tyto a další nejasnosti vedly k tomu, že se dodnes historici přou o to, jestli Savigny skutečně byl intencionalista. Stephan Meder k tomu říká:

„Dosud je sporné, jestli má být Savigny zařazen spíše jako stoupenec subjektivního nebo objektivního směru. Proti přiřazení k subjektivnímu výkladu mluví zejména to, že pokud subjektivní vůle historického zákonodárce nebo úmysl, se kterým chtěl zákonné nařízení realizovat, v Savignyho teorii výkladu hraje nějakou roli, pak je to zcela podřadná role. Východisko výkladu podle Savignyho není autor zákona, ale zákon sám: Výklad je zaměřený na to, abychom „poznali zákon v jeho pravdivosti“ a že „v rámci svých možnosti dosáhneme skutečné poznání práva.“ To by se ale nemělo zaměňovat s výkladem na základě historie vzniku zákona (genetický výklad) nebo se zprostředkováním subjektivní vůle zákonodárce, což je v Savignyho koncepci zvlášť jako historický výklad.“

Navzdory výše řečenému, Savigny má zřejmě nejblíže k subjektivismu (intencionalismu). Zdá se, že mu primárně nejde o konvenční jazykový význam textu zákona (textualismus), ani o objektivní účel zákona (instrumentalismus), ale o myšlenku (úmysl, vůli), kterou historický zákonodárce zákonem vyjádřil. Savigny sice nepoužívá slovo ‘Absicht’ (úmysl), ale to jenom proto, že toto slovo je v němčině nepříjemně dvojznačné. Chtěl se totiž vyhnout nedorozumění, které vzniká, když se nerozlišuje mezi subjektivním úmyslem historického zákonodárce, a objektivním regulativním účelem zákona. Savigny totiž říká:

„Používám výraz ‘Gedanke’, protože chci najít to nejurčitější označení pro duševní obsah [geistige Inhalt] zákona. Naše používání by nebylo méně správné, kdybychom použili výraz ‘Sinn’. Naproti tomu bychom se měli vyhýbat výrazu ‘Absicht’, protože to je dvojznačné slovo: Může totiž odkázat i na cíl, ležící mimo obsah zákona, na který chce zákon nepřímo působit.“

To znamená, že Savigny nebyl instrumentalista. Nebyl ani textualista, protože význam neuvažoval nezávisle na úmyslu zákonodárce. Věc trochu komplikuje jeho poznámka, že by nebylo nesprávné, kdybychom místo výrazu ‘Gedanke’ použili výraz ‘Sinn’. Problém je ale v tom, že nevíme, jak zde Savigny vlastně chápe slovo ‘Sinn’. Dnešní rozumění tomuto slovu je pod vlivem Fregeho filozofické logiky (Über Sinn und Bedeutung, 1892), ale ta je pro výklad Savignyho hermeneutiky samozřejmě irelevantní. Museli bychom zjistit, jak slovo ‘Sinn’ v tomto kontextu používali Savignyho současníci nebo ideoví následovníci. Tak třeba Georg Puchta, kterého Savigny výrazně ovlivnil, píše:

„Nejvyšší princip interpretace je tento: zákon je vyjádřená vůle zákonodárce. Vůle není beze slova, slovo není bez vůle. Smysl (Sinn) musí vždy ležet ve slovech (i kdyby ne ve vašem společném významu), a pokud má zákon platit, pak slova musí odpovídat vůli zákonodárce. A proto pravdivá interpretace nemůže prezentovat jiný smysl než ten, který leží ve slovech, jediná intepretace je tedy deklaratorní.“

Puchta zde výraz ‘Sinn’ používá pro objektivní význam slova, tedy v sémantickém smyslu. Slova pro nás něco znamenají, i když nevíme, kdo je pronesl. Puchta sice teoreticky připouští, aby význam slov zákona neodpovídal vůli zákonodárce. Tuto možnost ale odmítá z právního hlediska. Takový zákon by prý nebyl platný. Shoda významu slov zákona a vůle zákonodárce sice není logická nutnost, ale je to požadavek práva. Subtilnější chápání věci měl Savignyho současník, ale i nekompromisní názorový oponent, Anton Thibaut (1772-1840). Ten svoji úvahu začíná takto:

„Musíme vzájemně rozlišovat rozumění slovům (Wortverstand), tedy co se podle jazykového použití (Sprachgebrauch) samotnými slovy označuje, dále úmysl zákonodoráce (Absicht des Gesetzgebers), tedy co autor zákona skutečně chtěl říct, a také závěr (das Resultat), který vyplývá z důvodů zákona.“

Toto rozlišení ho vede ke klasifikaci na tzv. gramatický a tzv. logický výklad. Gramatický výklad se omezuje na porozumění slovům zákona. Logický výklad může být výklad podle úmyslu, který je zjištěný, nebo výklad podle úmyslu, který je předpokládaný. Ale také to může být výklad na základě důvodů zákona, to znamená výklad, kdy domýšlíme zákony do důsledků, které zákonodárce nedomyslel. Přitom je důležité, že to nejsou čtyři metody, z nichž si můžeme v součinnosti. Thibaut je v rétorické rovině intencionalista. Co zákonodárce nepřijal ve své vůli, to není zákonem regulováno. Tento princip je ale korigován čtvrtou metodou. Tato metoda totiž to, co nebylo explicitně předmětem vůle zákonodárce, a tedy ani zákonem, ale jenom logický důsledek jeho vůle, povyšuje na zákon (zum Gesetz erhebt).

Thibaut říká, že musíme začít slovy zákona, a to s ohledem na jejich použití v řeči (Redegebrauch). Thibaut neuvažuje gramatický výklad jako Savigny, jako nahlédnutí do mysli zákonodárce, ale stejně jako my uvažujeme tzv. jazykový výklad, tedy jako porozumění větám zákona, na základě konvenčního významu jejich slov. Máme např. zjistit, jestli mají v řeči jeden nebo více významů, zda se slovo používá v obvyklém nebo nějakém zvláštním významu, atd. Pokud má zákon jednoznačný jazykový výklad, pak Thibaut mluví o doslovném výkladu (buchstäbliche Auslegung). Pokud se v čase změnila jazyková konvence, pak máme dát přednost konvenci v době vypracování (Abfassung) zákona. To znamená, že Thibaut je tzv. sémantický originalista. Gramatickým výkladem to ale nekončí. Logický výklad může gramatický výklad potvrzovat nebo mu odporovat. Může ho též zužovat nebo rozšiřovat. Přitom rozšíření nebo zúžení gramatického výkladu je přípustné, pokud odpovídá úmyslu zákonodárce. Zdá se, že logický výklad nemá praktický význam pouze tehdy, když je v souladu s jednoznačným gramatickým výkladem. Nemá praktický význam jenom v tom smyslu, že nemění gramatický výklad. Pro intencionalistu Thibauta má logický výklad přednost před gramatickým, pokud jsou v rozporu. Tolik k rétorice. Jenomže takový přímý rozpor je v jeho koncepci ryze teoretická záležitost. Thibaut totiž neuvažuje jiné prameny poznání úmyslu zákonodárce než samotný zákon. To ale praktický význam jeho intencionalismu zásadně relativizuje.

Savignyho a Thibautova hermeneutika jsou vlastně labutí píseň subjektivismu (intencionalismu) v Německu. Jejich subjektivismus je spíše rétorický, prakticky ho už opustili, i když si to asi neuvědomovali. V polovině 19. století se začínají prosazovat objektivní metody výkladu (textualismus, instrumentalismus). Stále více se mluví o tom, že význam zákona je nezávislý na úmyslu a znalostech zákonodárce. Z hlediska zákonodárce se přechází od bewußt pojetí k bewußtlos pojetí. Nyní se už zcela otevřeně připouští, že některé věci zákonodárce přijal neuváženě (bewußtlos). Z hlediska interpreta se naopak přechází od reflexiv pojetí k produktiv pojetí. Kreativní činnost se dosud připouštěla jenom u zákonodárce, interpret mohl pouze reflektovat jeho hotový výtvor. Nyní se připouští, že interpretace dotváří právo, resp. že je pokračování normotvorby. Heinrich Töhl (1807-1884) v roce 1851 píše, že zákon se publikací odděluje od vůle zákonodárce, má svůj vlastní význam, a že zákon může být moudřejší než zákonodárce. Karl Bindig (1841 – 1920) ve svém monumentálním díle Handbuch des Strafrechts (1885) píše, že publikací se jedním sekem odděluje zákon od úmyslu zákonodárce. Töhlovo pojetí pak více méně zopakoval, ale hlavně proslavil Oskar von Büllow (1837-1907) v přednášce Gesetz und Richteramt (1885), kde mimo jiné řekl, že zákon musí být moudřejí než zákonodárce, a že soudce musí mít lepší právní vhled než personál zákonodárné moci.

V té době je ale ve Francii už v plné síle textualismus, který nastoupil se školou právní exegeze (l’ecole de l’exégèse), která se orientovala na Code Civil. A to tím způsobem, že k tomuto kompilačnímu dílu, které ve svém pozdně osvícenském nadšení považovali za úžasně racionální a celkově moderní, měli posvátnou úctu. Textualismus nespočívá v tom, že se popírá význam vůle zákonodárce, ta se naopak často zdůrazňuje. K tomu ale textualisté vždy dodají, že jediný legitimní zdroj poznání jeho vůle je samotný text, který máme vykládat na základě konvenčního významu slov zákona. Vůle zákonodárce už není epistemická, ale jenom politická kategorie. Exegeti vykládali Code Civil pokud možno doslovně, ipsissima verba, jak už si to přál císař Napoleon. Nezajímalo je prakticky nic před tímto zákoníkem, ani po něm. Měli neskrývanou averzi k právnímu obyčeji, přirozenému právu, soudcovskému právu, ale i ke kreativní jurisprudenci. Ale nebyla to škola právního pozitivismu, jak ho dnes chápeme. Základní otázka právního pozitivismu, co je obecně právo, rozuměj každé možné právo, jim totiž byla ukradená. Jejich skepse k přirozenému právu byla ryze epistemická: Normy přirozeného práva nejsou nikde v zákoně, tak kde je má soudce hledat?

Metodologicky zcela jasně patří do textualismu, resp. interpretačního formalismu. Tuto věc lze dobře demonstrovat na výrocích apoštolů právní exegeze. Charles Aubry (1803 – 1883) v roce 1857 hlásal jako z kazatelny, že poslání profesorů práva je protestovat proti jakékoli inovaci, která by mohla vést k tomu, že cizí vůle nahradí vůli zákonodárce. Jean Demolombe (1804–1887) tvrdil, že jeho princip a přesvědčení je, že text má vždy přednost. Jean Bugnet (1793-1866) otevřeně přiznával, že on neučí občanské právo, ale Napoleonův kodex, tak jako středověcí lékaři neučili anatomii, ale Galéna. Jejich belgický kolega François Laurent (1810-1887) věci viděl tak, že zákon, i kdyby byl tisíckrát absurdní, by měl být vykládán doslovně, protože je jasný a formální. S aktivní interpretací zákona ze strany soudců se tenkrát nepočítalo, ty revoluce odkázala do pasivní role úst zákona (bouches de la loi). Pokračovat...

Letní škola interpretace práva

Ještě zbylo několik málo míst na letní školu interpretace práva. Informace TADY Pokračovat...

Právní transplantáty

Fascinující přednáška o právních transplantátech. Je o tom, jak fungují prvky common law v japonském právu: TADY Pokračovat...

Begriffsjurisprudenz

Termín ‘Begriffsjurisprudenz’ se v Německu používal jako pejorativní označení pro pandektistickou jurisprudenci první poloviny 19. století (např. Georg Puchta, Bernhard Windscheid, raný Rudolf von Jhering), která rozvinula právně-analytickou metodu práce s prameny pozitivního práva. Tento termín poprvé použil Rudolf von Jhering (1818 – 1892) v roce 1884 s úmyslem odsoudit umělé pojmové konstrukce (Cultus des Logischen) odcizené životu a zkostnatělé setrvávání na antických řešeních (Mumiencultus). ‘Ridendo dicere verum!’ (Říct pravdu úsměvně.), to je motto Jheringova spisu Sherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884), jenomže název spisu měl ozřejmit, že „s hořkou vážností [bitter Ernst] zde podniká útok na pojmovou jurisprudenci, t.j. na scholastiku dnešní vědy.“ Jeho polemika, byla ale zejména sebekritika a snaha o vlastní konverzi, protože sebe samého nahlédnul jako fanatika logické metody. Pojmovou jurisprudenci vysvětluje takto:

„Každá jurisprudence operuje s pojmy, právnické a pojmové myšlení znamená totéž. V tomto smyslu každá jurisprudence je pojmová jurisprudence. Romanistika pak na prvním místě. A proto se adjektivum ‘pojmová’ nemusí připojovat. Navzdory tomu to zde dělám, protože tím poukazuji na poblouznění současné jurisrudence, která nebere ohled na praktický účel a podmínky použitelnosti práva. Právo vidí pouze jako předmět, na kterém testují kouzlo logického myšlení, jako arénu pro logické evoluce, pro gymnastiku ducha, ve které největší virtuozové myšlení získají palmu vítězství.“

Rudolf von Jhering byl původně žák Georga Puchty(1798 – 1846). Jeho metodologický obrat od pojmové (re)konstrukce k teleologické metodě inspiroval novou orientaci německé právní vědy směrem k tzv. zájmové jurisprudenci (Interessenjurisprudenz), která chápe právo jako specifický způsob řešení konfliktů zájmů ve společnosti. Slovo ‘Begriffsjurisprudenz’ pak v právní vědě zdomácnělo především vlivem metodologických spisů Philippa Hecka, což byl nejvýraznější představitel zájmové jurisprudence. Tento termín tedy byl už od počátku používán výlučně pejorativně, žádný pandektista sám sebe neoznačoval jako ‘Begriffsjurist’, tedy pokud nepočítáme Jheringovu sebekritiku. Teorii práva navždy poznamenala tato Jheringova formulace:

„Život tu není kvůli pojmům, ale pojmy jsou tu kvůli životu. Ne logika, ale život, obchod a právnický cit určují, co se má odehrát, ať už je to logicky nutné nebo nemožné.“

Tyto dvě věty doslova okouzlily následující generace právníků, přestože zejména konec druhé věty (‘möge es logisch notwendig oder unmöglich sein’) nedává dobrý smysl. Společenská realita (život a obchod) je přece kontingentní, nemá smysl zde mluvit o logické nutnosti nebo logické nemožnosti. Tyto dvě věty ale žily dál svým životem. Za oceánem je parafrázoval Oliver W. Holmes, když kritizoval údajného formalistu Christophera Langdella slovy: „Život práva není a nikdy nebyl logika, ale zkušenost.“

Za ideového předchůdce pojmové jurisprudence se považuje tzv. německá historicko-právní škola, zejména pak práce Carl Friedricha von Savigny. A to mimo jiné i v tom, že Savigny zastával organickou koncepci právních institutů, ke které se hlásil i Georg Puchta. Pojmová jurisprudence je nejčastěji vymezována těmito třemi body: 1) Pozitivní právo je úplné. Neobsahuje žádné mezery, protože ty jsou zaplněné právními principy (doktrínami). 2) Pozitivní právo je možné analyzovat jako koherentní systém právních pojmů, které jsou hiearchicky uspořádány (Begriffspyramide). 3) Nové právo lze dedukovat z právních doktrín, které byly induktivně odvozené z pozitivního práva (Inversionsmethode). Východiskem tohoto přístupu byl názor, že metody právní techniky jsou univerzální, a že skuteční právníci všech dob mluví společným jazykem zaměřeným na právní formy. Kdo ovládl právní techniku, zná právo lépe než ten, kdo jenom shromáždil věcné informace o právu nějakého konkrétního místa a času. Smysl právní vědy je v racionální rekonstrukci, která formuje matérii práva do koherentního systému právních institutů. Právní instituty se neklasifikují podle specifického způsobu jejich použití, ty můžou být rozmanité, ale na základě jejich struktury (objekt, subjekt, jednání, důsledek, atd.). Z tohoto hlediska někdy bývá Puchtova teorie práva označována jako (formalistický) právní pozitivismus, ale to je sporná záležitost. Puchta totiž mluví o právu jako o jednotě rozumu, ducha národa a pozitivních pramenů práva, což je kombinace, kterou lze těžko, pokud vůbec, klasifikovat v rámci klasické dichotomie pozitivismus vs. naturalismus. Nicméně v Puchtově díle existuje textová podpora, pokud ne přímo pro právní pozitivistismus, tak alespoň proti tzv. pozitivnímu moralismu:

„Právní posouzení vztahu je nezávislé na posouzení mravním a náboženském. ... Právo, které s každým nemravným jednáním zachází jako s protiprávním, ztrácí svoji nezávislost.“

O pojmové jurisprudenci se mluví většinou kriticky, přičemž kritika se orientuje zejména proti profesorovi římského práva Georgovi Puchtovi (1798 – 1846), který je považovaný za jejího hlavního reprezentanta a ideového vůdce. Tato kritika je ale už na první pohled pochybná záležitost. Někteří (např. Arthur Kaufman, Gerhard Köbler) Puchtu kritizovali jako údajného deduktivního naturalistu, jiní (např. Rudolf Hoke, Ulrich Eisenhardt) ho kritizovali jako údajného induktivního pozitivistu. Pokud ale tyto texty přezkoumáme, zjistíme, že většinou jenom reprodukují vlivnou trojici Franz Wieacker, Walter Wilhelm a Karl Larenz. Ti svoji kritiku pojmové jurisprudence postavili na tom, že je epistemicky naivní, zastírá hodnoty a účely práva, odcizuje právo společenské realitě, ignoruje společenské zájmy a nadpozitivní právo, nebere v úvahu soudní diskreci a přeceňuje právní dogmatiku. Monika Frommel ale už v roce 1981 upozorňuje na to, že kritika Begriffsjurisprudenz není nic jiného než stereotypní nálepkování, které sice má velký emocionální obsah, ale minimální informační hodnotu. Franz Bydlinsky o deset let později poznamenává, že tzv. Begriffsjurisprudenz je v současné době oblíbený metodologický obětní beránek. K tomu dodává, že „odmítnutí Begriffsjurisprudenz mnoha autory a soudy slouží jako postačující výmluva pro zbytečně vágní až nesrozumitelné výroky.“

V současné době bylo dílo Georga Puchty prakticky plně rehabilitováno. Hans-Peter Haferkamp, Thomas Henkel a Christoph-Eric Mecke nezávisle na sobě zpracovali specializované monografie, které pečlivě analyzují Puchtovy texty a prokazují, že trojice Wieacker, Wilhelm a Larenz nekritizuje historického Puchtu, ale jenom své vlastní představy o něm. Ukazuje se, že kritika odcizenosti práce pandektistů společenské realitě není oprávněná. Praktická potřebnost a užitečnost byly jedním z hlavních prvků Puchtovy metodologie. Pandektisté položili základy moderní civilistiky, přitom jejich praktičnost se nejlépe prokazuje tím, že přetrvaly až do současnosti. Mnohé jejich přístupy jsou stále aktuální např. pro otázky držby, zastoupení, postoupení pohledávky, hypotéky nebo třeba u odpovědnosti za škodu způsobenou při kontrahování (culpa in contrahendo). Když se dnes studenti v občanském právu učí rozlišovat všelijaké pojmové diference, např. to, že nemožnost splnění závazku dělíme na právní, faktickou, objektivní, subjektivní, počáteční a následnou, tak se učí právě to, co před sto padesáti lety promyšleně definovali pandektisté.

Rozhodně není pravda, že pandektisté nepřipouštěli možnost soudní diskrece. Bernhard Windscheid naopak překvapoval tím, jak široký prostor soudní diskreci ponechával: „Povinnosti z kupní smlouvy podléhají volnému soudnímu uvážení, jehož základ i zde tvoří vedle ujednání stran také obecný a zvláštní účel obchodu.“ Stejně tak Georg Puchta věnoval pozornost tomu, že soudce musí u smluv zvažovat motivy smluvních stran a také účel, který ona smlouva sleduje. Před rokem 1837 Puchta uvažoval římské právo jako právo právníků (Juristenrecht), přičemž soudce měl širokou možnost ho přizpůsobovat praktickým potřebám a principům systému. Přitom právní řešení se hodnotilo zhlediska vnitřních kritérií, tedy jednoty systému, ale také vnějších kritérií, tedy podle praktických potřeb, které Pufendorf chápal jako indicie ducha národa. Po roce 1837 uvažoval recipované římské právo jako zákonné právo (Gesetzesrecht), se kterým má právník pracovat jako reprezentant ducha národa. Věda římského práva se pak má omezovat na zaplňování mezer v zákoně. Pokračovat...

Legalistické fikce 2. část - Základní norma

Analytický právní pozitivismus, jak ho John Austin zformuloval ve vlivné knize The Province of Jurisprudence Determined (1832), vycházel z toho, že právo je tvořeno příkazy suveréna, jejichž regulační funkce se opírá o hrozbu sankcí. Přitom suverén je nějaká osoba (nebo skupina osob), jejíž příkazy jsou obvykle dodržovány, ale která přitom obvykle nedodržuje nikoho dalšího. Takže, kdo je suverén, může být zjištěno empiricky, a to na základě zjištění faktů o tom, kdo komu ve společenství obvykle zachovává poslušnost. Austin chápal příkaz suveréna jako projev jeho vůle. Kelsen to ale odmítnul s tím, že právní povinnost nemůže vyplývat pouze z něčí vůle. Proti teoriím tohoto typu namítal, že příkaz je závazný pouze tehdy, když ten, kdo ho vydal, k tomu měl potřebnou pravomoc a ta musí být odvozena od nějaké zmocňující normy. Platnost právní normy je podmínkou právní závaznosti příkazu, a proto má při vysvětlování logickou přednost.

Přitom normativitu práva není možné v konečném důsledku odvodit ani z toho, že jsou právní normy efektivně vynucovány formou sankcí. Vždyť sankce je něco, co má být použito pro případ porušení právní normy. Takže právní norma N2, která stanoví, že pro případ porušení právní normy N1, má být na porušitele P1 uvalena sankce S1, by vyžadovala další právní normu N3, která stanoví, že pro případ porušení právní normy N2, má být na porušitele P2 uvalena sankce S2, a tak dále ad infinitum. Takže Austinova teorie práva trpí normativním regresem. Problém normativních regresů souvisí s tématem tzv. legalistických fikcí, jak o nich mluví Jiří Přibáň. Ten si správně všímá toho, že Hans Kelsen kritizoval analytický právní pozitivismus, protože odvozuje normy z nějakých faktů:

„Kelsenův hlavní argument byl, že základy platnosti práva nemůžeme hledat ve světě společenských a politických aktů, jako jsou politická vůle, zvyk poslušnosti a suverenita. Základy platnosti práva musíme hledat ve světě norem.“

Kelsen v teorii práva musel bojovat zároveň na dvou frontách. Na jedné straně se vymezoval proti právním naturalistům, protože jako právní pozitivista obhajoval tzv. tezi oddělitelnosti: Mezi právem a morálkou není pojmově nutný vztah. Kelsenův argument proti nutnému spojení mezi právem a morálkou vypadal zhruba takto:

Jestliže existuje nutné spojení mezi právem a morálkou, pak existují nějaké absolutní morální hodnoty, které právo nutně splňuje.
Žádné takové absolutní morální hodnoty neexistují.
Tedy: Neexistuje nutné spojení mezi právem a morálkou.

Druhá linie Kelsenova boje v určitém smyslu míří do vlastních řad, totiž proti právním pozitivistům. Kelsen se totiž vymezoval také proti analytickým právním pozitivistům (Jeremy Bentham, John Austin, Herbert Hart), kteří postavili pozitivismus na tzv. tezi společenského faktu. Tu ale Kelsen kategoricky odmítal. Stanley Paulson tuto věc konstatuje takto: „Zatímco stoupenci tradičního právního pozitivismu obhajují tezi fakticity, Kelsen, který obhajuje tezi normativity, požaduje takové vysvětlení práva, zvláště pak právního závazku, které bude zcela nezávislé na faktu.“

Tuto věc je ale nutné upřesnit. Hans Kelsen a Herbert Hart měli společné to, že oba odmítali redukovat právní normativitu na morální normativitu, a také ji odmítali redukovat na pouhou fakticitu. Nyní je ale nutné vysvětlit, co se zde myslí ‘pouhou fakticitou’. Hart se zaměřuje na rozdíl mezi tím, že společnost následuje nějaké pravidlo, a tím, že ve společnosti existuje nějaký zvyk, tedy pouze sdílená pravidelnost chování. V prvním případě lidé společně uznávají nějaké pravidlo jako důvod a standard svého chování, ve druhém případě je tu pouze pravidelnost toho, že se lidé za stejných okolností chovají stejně. Když Hart mluví o společenských faktech, tak tím myslí fakty o lidském chování ve smyslu následování nějakýcho společenských pravidel (norem). Hart není dualista. Neuvažuje svět faktů a vedle toho ještě jakýsi svět norem. Svět norem neexistuje, jediný svět je svět faktů. Ve světě faktů lidé jednají s postoji akceptace nějakých společenských norem, takže jediná normativní realita je realita praktikování norem ve světě faktů.

Kelsenovo myšlení bylo pod vlivem novokantovství heidelbergské školy (např. Heinrich Rickert,Wilhelm Windelband), a proto Kelsen uvažoval ostře dualisticky. V knize Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911) píše, že svět normativity a svět fakticity jsou zcela oddělené sféry poznání. Kelsen zde mluví o ‘vollkommenen Disparität von Sein und Sollen’, přičemž od Georga Simmela převzal názor, že Sein a Sollen jsou výchozí (ursprüngliche) kategorie myšlení. V Reine Rechtslehre (1934) pak Kelsen uvažuje analogii mezi přírodními zákony a právními normami. Přírodní zákony ztělesňují kauzální vztah mezi příčinami a jejich následky, právní normy ztělesňují vztah přičítání mezi faktuálními předpoklady a jejich normativními důsledky. Alf Ross proti Kelsenově dualistické koncepci namítnul:

„Pokud má být nějaký systém norem alespoň trošku zajímavý pro jurisprudenci, pak to musí být proto, že může být takovým nebo onakým způsobem použitý pro interpretaci společenské reality. To znamená, že je použitelný k fixaci toho, jestli společenská realita je v souladu nebo v rozporu s tímto normativním systémem.“

Kelsen na to odpovídá, že mu jde o sémantický a logický dualismus. Jde mu o to, že faktuální výroky znamenají něco jiného než normativní věty, že z faktů samotných nevyplývají normy, apod. Kelsen samozřejmě souhlasí s tím, že je možné interpretovat společenskou realitu jako něco, co je v souladu nebo v rozporu s normami. V takovém případě ovšem nesrovnáváme fakty (Sein) s normami (Sollen). My srovnáváme fakty (Sein) s tím, co podle norem má být (Sein-Sollen). Je-li A přikázáno (A = Sein-Sollen), pak se ptáme, jestli A je fakt (A = Sein). Kelsen za všech okolností zdůrazňuje, že mluvit o faktech je jedna věc, mluvit o normách pak věc druhá. Nejde mu jenom o to, že právo je vzhledem k morálce autonomní normativní systém. Jde mu zejména o to, že právní normativita je jakožto normativita autonomní ke všemu, co je pouze faktické. Chce udržet normativitu práva v rámci normativity, důvodem platnosti normy totiž může být jenom zase norma. Jeho teorie práva se ve svém základě opírá o tzv. tezi normativity: Právní normy není možné logicky odvodit pouze z nějakých faktů. Teze normativity je vlastně speciální případ Humovy teze.

Kombinace teze oddělitelnosti a teze normativity ale pro Kelsena vytváří nepohodlnou pozici. V takové koncepci se totiž na jedné straně nemůžeme opřít ani o normativitu morálky, ani o fakticitu společenské praxe na straně druhé. Nicméně Kelsen byl přesvědčen, že lze najít nějakou střední cestu, podobně jako Immanuel Kant našel střední cestu mezi racionalismem a empirismem. Tvrdil, že musíme postulovat nějakou výchozí, tedy neodvozenou normu, která umožní jak deskriptivní poznatelnost práva, tak i jeho normativní závaznost. Když poznáváme jakoukoli normu jako právně platnou, tak implicitně předpokládáme nějakou základní normu (Grundnorm), která už není odvozená od nějakých dalších norem ani od nějakých faktů. Tento implicitní předpoklad si právník v běžné praxi neuvědomuje, ale nakonec by ho musel explicitně uznat, kdybychom se ho s neústupnou důsledností ptali, na základě čeho měl první ústavodárce svoji ústavodárnou pravomoc. Základní norma není stanovená, ale presumovaná, není výsledek, ale podmínka normotvorby. Být skeptik ohledně základní normy znamená být skeptik ohledně samotného pojmu právní platnost.

Kelsenovo pojetí základní normy jako něčeho, co je před(po)kládáno vor(aus)gesetzt, nabízí více interpretací, a to už proto, že tu dochází k matoucímu propletení epistemické a normativní modality. Jednak si Kelsen klade otázku, jak je positivní právo možné jako objekt právní vědy (noetiky), a pak ve světle této otázky vystupuje základní norma jako pojmový předpoklad (Annahme) poznání práva. Jednak si klade otázku, jak vyřešit problém normativního regresu, a pak předkládá základní normu na začátek normativní úvahy jako ultimátní důvod (Grund) platnosti práva. Kelsenova koncepce se během let 1914 až 1960 významným způsobem měnila, takže o ní nakonec nelze spolehlivě říct nic obecného. Pro nás je klíčové, že na začátku 60. let Kelsen svoji teorii norem doslova převrátil vzhůru nohami a o základní normě začal uvažovat jako o fikci, což se setkalo se značnou nevolí a někteří právní teoretici to považovali za debakl ryzí nauky právní. Iain Stewart v roce 1980 v této souvislosi dokonce mluvil o labutí písni právního pozitivismu, což z dnešního pohledu, kdy je právní pozitivismus v anglo-americké jurisprudenci dominantní, vypadá poněkud úsměvně. V současné době, kdy je fikcionalismus doslova hit analytické filozofie, ale Kelsenova koncepce vypadá velmi moderně a sexy. Není pochyb o tom, že fikcionalismus Kelsenovu teorii vrátí na výslunní.

Kelsen uvažoval o základní normě jako o dialektické limitě, kde končí hra možnosti požadování a poskytování normativních důvodů platnosti. Tuto věc ale nakonec dotáhl do jejího důsledku tak, že spolu se základní normou musíme také předpokládat nějakou imaginární autoritu - fiktivního normotvůrce, který základní normu stanovil svým volním aktem. K tomuto kroku Kelsena donutila jeho koncepce normativity, totiž že norma je smysl aktu vůle. Fundamentální heslo Kelsenova právního pozitivismu totiž zní: „Žádný imperativ bez imperátora, žádná norma bez normotvorné autority, tj. žádná norma bez volního aktu, jehož je smyslem.“ Kelsen chtěl, aby základní norma, přestože to je jenom myšlená norma, tuto charakteristiku sdílela s pozitivními (stanovenými) normami. Jestliže pozitivní normy předpokládají reálného zákonodárce, pak imaginární normy musí předpokládat nějakého imaginárního zákonodárce. Kelsen si totiž uvědomoval, že normy nezmocňují přímo nějaké další normy, ale že vždy zmocňují nějakou osobu, aby stanovila nějaké další normy.

Logický důsledek tohoto přístupu ale je, že se spouští normativní regres, tedy přesně to, co měla základní norma původně zastavit. Musíme udělat další krok a předpokládat nějakou další normu, která onoho imaginárního normotvůrce zmocňuje k normotvorbě. Jenomže tuto další normu také musel někdo stanovit, a ten k tomu také musel být zmocněný, atd. Takže normativní regres je zpátky. Tento regres Kelsen zablokoval tak, že akceptujeme fikci, že tu byl první historický normotvůrce, který přijal první ústavu. Přibáň v této souvislosti správně upozorňuje, že fikcionalismus kompromituje tezi normativity. Platnost práva se totiž odvozuje od (fiktivního) historického faktu. Pokud má vůle fiktivního normotvůrce plnit svoji logickou funkci, pak nestačí, aby byla uvažovaná pouze tak, že je imaginární, ona musí být uvažovaná, jakoby byla reálná.

V krátkém textu Die Funktion der Verfassung (1964) Kelsen dosud mluví o základní normě v kantovském slovníku jako o trancendetálně-logickém předpokladu každého soudu právní vědy, která chce popsat právo jako objektivní normativní řád, ale zároveň se tady už zcela otevřeně hlásí k fikcionalismu:

„Spolu se základní normou, předpokládanou v myšlení, se musí též uvažovat nějaká imaginární autorita, jejíž (smyšlený) akt vůle, jehož smysl je základní norma. S touto fikcí, tedy akceptací toho, že ústava, jejíž platnost je založená základní normou, je smysl nějakého aktu vůle osoby s nejvyšší autoriou, nad kterou už neexistuje žádná vyšší autorita. A tak se základní norma stává skutečnou fikcí ve smyslu Vaihingerovy filozofie ‘als ob’. V tomto smyslu je fikce charakterizována nejen tím, že je v rozporu s realitou, ale i tím, že sama v sobě obsahuje kontradikci.“

Kelsen na tento přístup navazuje i ve svém posmrtně vydaném díle Allgemeine Theorie der Normen. Zde říká, že mluví o základní normě, protože po důvodu její platnosti se již nelze tázat. Není to stanovená norma, ale norma akceptovaná jako nutný předpoklad právního myšlení. Není to žádná pozitivní norma, stanovená reálným volním aktem, ale v právnickém myšlení akceptovaná fiktivní norma. Je akceptovaná jakoby (als ob) byla poslední důvod platnosti všech norem, tvořících právní řád. Základní norma je inkonzistentní, protože předpokládá prvního normotvůrce, který je ovšem pojmově vyloučený. Pojem základní norma je stejně inkonzistentní jako je inkonzistentní např. pojem nejvyšší přirozené číslo. Její neexistenci lze dokázat sporem, ale přesto ji implicitně akceptujeme ve svém každodenním právním myšlení.

Kelsenův obrat je především důsledek nenápadné změny ve způsobu kladení klíčové otázky. Ve druhém vydání Reine Rechtslehre (1960) už vidíme základní myšlenku fikcionalismu, ačkoli o základní normě jako o fiktivní normě se tu ještě nemluví explicitně. Kelsen zde říká, že už se nemáme ptát na důvod platnosti základní normy, my totiž nepotřebujeme věřit v její existenci, nám stačí, že ji budeme jenom akceptovat. Tuto věc vysvětluje na religiózním příkladu:

„Otec přikázal svému dítěti, aby šlo do školy. Na otázku dítěte: proč bych měl jít do školy, se může odpovědět: protože to přikázal otec a protože dítě má poslouchat příkaze svého otce. Pokud se dítě dále ptá: proč bych měl poslouchat příkazy otce, se může odpovědět: Protože Bůh přikázal, že se mají poslouchat příkazy rodičů, a protože příkazy Boha se mají poslouchat. Pokud se ale dítě dál zeptá, proč by mělo poslouchat příkazy Boha, tedy pokud zpochybní platnost této normy [stellt es die geltung dieser Norm in Frage], pak bude odpověď, že platnost této normy nesmí být zpochybňovaná, že po důvodu její platnosti se nemá pátrat, že tato norma se může jenom předpokládat [nur vorrausetzen könne].“

Neptáme se, co je výchozí zdroj normativní platnosti, ptáme se, kde končí požadavek na odůvodnění. Kelsenova pozdní koncepce už nestojí na přesvědčení, že existuje nějaká základní norma, ale na tom, že právní komunita základní normu mlčky akceptuje, protože ji musí akceptovat. Tato akceptace je samozřejmost, o které se nediskutuje. V právní praxi se to projevuje v tom, že na otázky, které důsledně sledují konečný zdroj platnosti práva, se neodpovídá. Tyto otázky se odmítají jako nevhodné, zbytečně provokativní nebo dokonce jako škodlivé. Jsou to otázky, které snad mají smysl vně právního diskurzu, např. v hodinách filozofie práva, ale v rámci právní praxe, tedy v rámci vlastního právního diskurzu, nejsou legitimní. Funkce základní normy není v tom, že nám odpoví na filozofickou otázku, o co se v konečném důsledku opírá platnost práva. Funkce základní normy je v tom, že nás té protivné neprávnické otázky zbaví. Kelsen nám vlastně říká, že právní diskurz má religiózní povahu. O čtyři roky později v článku Die Funktion der Verfassung tento příměr opakuje:

„Proč by měl někdo poslouchat příkazy Boha? ... jediná správná odpověď na tuto otázku je, že člověk jako věřící předpokládá, že by měl dodržovat příkazy Boha. To je výrok o platnosti nějaké normy, která musí být předpokládána v myšlení věřícího, pokud mají mít normy religiózní morálky nějaký základ ... žádná další otázka o základu jejich platnosti už nemůže být vznesena.“

V tomto článku už ale explicitně mluví o tom, že v právním myšlení implicitně akceptujeme nějakou fiktivní právní autoritu, něco jako Aristotelova Boha - prvotního Hybatele. Tuto koncepci si Kelsen podržel až do své smrti, tedy umírá jako právní fikcionalista. V Allgemeine Theorie der Normen Kelsen zcela otevřeně říká, že základní norma práva ‘Máme se chovat, jak vyžaduje první normotvůrce.’ vychází z fingované autority stejně jako základní norma náboženství ‘Máme se chovat, jak vyžaduje Bůh.’ Vaihinger rozlišoval fikce a hypotézy. Zatímco hypotéza je předpoklad, který v principu je možné verifikovat, fikce není verifikovatelná, my totiž víme, že je nepravdivá. Kelsen připouští, že se mýlil, když dříve uvažoval základní normu jako hypotézu (předpoklad) ve smyslu přesvědčení, že existuje konečný důvod platnosti práva. My totiž víme, že nic takového jako konečný důvod platnosti práva neexistuje. My základní normu akceptujeme jakoby (als ob) existovala, ačkoli v její existenci nevěříme. Těžko srovnávat Hanse Kelsena třeba se Samuelem Pufendorfem. Ten druhý totiž nebyl v základní otázce fikcionalista. Pufendorf sice tvrdil, že bez Boha právo nemůže být morálně závazné, ovšem zároveň věřil v existenci Boha. Kelsen tvrdil, že platnost práva se neobejde bez akceptace základní normy, v existenci této normy ale nevěřil. Kelsen chtěl říct, že pokud akceptujeme platnost práva, pak tím implicitně též akceptujeme nepravdu, že existuje základní norma. Je to logický závazek právní praxe.

Jiří Přibáň uvažuje právní fikcionalismus jako defenzivní strategii v úsilí formulovat autonomní pojem právní platnosti. Musíme si ale uvědomit, že tu narážíme na mnohem obecnější problém, totiž na problém každé normativity. Vezměme např., že chceme vysvětlit deduktivní platnost nějakého logického pravidla, např. pravidla modus ponens. Toto vysvětlení, má-li to být logické vysvětlení (autonomie logiky), ale předpokládá použití tohoto nebo jiného logického pravidla. Pokud k tomu použijeme toto stejné logické pravidlo, tak jsme při vysvětlování v kruhu, a když použijeme nějaké jiné (a pak zase další) logické pravidlo, tak máme zaděláno na nekonečný regres. Takže nakonec musíme nějaké logické pravidlo akceptovat "slepě" jako výchozí pravidlo, jehož deduktivní platnost už nemá vysvětlení. Paul Boghossian k tomu říká:

„Jestliže máme dát smysl oprávněnému používání našich základních logických metod inference, musíme dát smysl tomu, čemu říkám slepé, ale bezúhonné usuzování, to je způsob přecházení mezi myšlenkami, který je oprávněný navzdory absenci jakékoli reflektované podpory.”

Pokud je logika normativně autonomní, pak není možné vysvětlit platnost logických pravidel bez použití logických pravidel, a podobně pokud je právo normativně autonomní, pak není možné vysvětlit platnost právních norem bez odkazu na právní normy. Proto nemůže překvapit, že na problém normativního regresu narazil i Herbert Hart. V jeho teorii práva jsou kritéria platnosti práva (rule of recognition) determinována rozhodovací praxí tzv. officials, což jsou především soudci. Tzv. pravidlo uznání je podle Harta soudcovské obyčejové pravidlo. Ale jak můžou být kritéria právní platnosti v konečném důsledku determinována rozhodovací praxí soudců, když samotná institucionální role soudce je determinovaná platným právem? Hart sice uvažuje pravidla soudního rozhodování (rules of adjudication), což je druh sekundárních pravidel, která definují normativní pojmy jako soudce, soud, soudní pravomoc, atd. Jenomže tato pravidla už musí splňovat kritéria platnosti.

Zdá se, že Hartova teorie je kruhová. Soudci svojí rozhodovací praxí definují obecná kritéria platnosti (rule of recognition), ale zároveň pravidla, která definují, kdo může být soudce (např. zákon o soudech a soudcích), musí tato kritéria platnosti splňovat. Hart z tohoto kruhu může vyskočit jenom za cenu fikcionalismu. Buď řekne, že pravidlo uznání definují fiktivní soudci, nebo řekne, že instituci soudců definuje fiktivní pravidlo uznání. Je to jako s otázkou, jestli první bylo vejce nebo slepice. Tu "vyřešíme" buď postulováním fiktivního vejce, ze kterého se vylíhne první slepice, nebo postulováním fiktivní slepice, která snese první vejce. Proti tomu lze namítnout, že z fiktivních vajec se může vylíhnout jenom fiktivní slepice, a že fiktivní slepice může snést jenom fiktivní vejce. Ale to je přesně námitka, která byla vznesena proti Kelsenovu fikcionalismu.

Pro Kelsenovu teorii práva je klíčová Humova teze. Jeho fikcionalismus prima facie vypadá mysticky, ale nakonec se ukazuje jako naprostá samozřejmost: Fakty můžeme sledovat až na začátek, ale normy ne. Na začátku je výchozí fakt (třeba nějaká revoluce), ale není tam výchozí norma. Výchozí norma je totiž logicky vyloučená. Hart si s Humovou tezí neláme hlavu. Řekl by, že neodvozuje normy z faktů, ale jenom systematicky popisuje normativní praxi. Neměl by ale připustit, že ti lidé, kteří z vnitřního hlediska praktikují normy (typicky soudci), jsou nebo by měli být fikcionalisté? Všimněme si, co v této souvislosti říká Jules Coleman:

„Řekli jsme, že pravidlo uznání [rule od recognition] existuje jenom tehdy, když soudci [officials] jednají určitým způsobem. Zdá se ale, že to, jestli nějací jednotlivci jsou nebo nejsou soudci v relevantním smyslu, závisí na existenci pravidla uznání. Prostě nějaké osoby jsou soudci na základě zákonů, které vytváří instituci soudců. Ale my jsme řekli, že tyto zákony jsou platné jenom tehdy, když je jako platné kvalifikuje pravidlo uznání, které nás ale vede zpátky tam, kde jsme začali. Takže to vypadá tak, že teze konvence neřeší původní problém. Ona vysvětluje právo pomocí práva.

To je jistě chytrá námitka, ale existuje jasná a rozhodná odpověď. Musíme rozlišovat dvě role, které jednotlivci hrají v teorii konvence. Za prvé, nějaká skupina osob, nebudeme jim říkat soudci a nebudeme ji identifikovat odkazem na zákony, se rozhodne řídit své chování na základě nějakého pravidla. Jinými slovy, berou to pravidlo tak, že jim poskytuje dobré důvody pro jednání. Jestli se toto pravidlo ujme v tom smyslu, že etabluje kritéria platnosti v nějakém systému pravidel, a jestli jsou tato pravidla obecně dodržována, a jestli jsou pak vytvořeny určité typy institucí, a tak dále, pak je správné říct, že existuje právní systém. Jestliže už exis-tuje právní systém, pak je správné říct, že ono pravidlo, které řídí chování naší počáteční skupiny jednotlivců, je pravidlo uznání pro tento právní systém. A také je správné říct, že oni jednotlivci, kteří řídí své chování podle tohoto pravidla, jsou "soudci". V určitém smyslu jsou soudci na základě tohoto pravidla, ale nejsou soudci před ním (ani ve faktickém ani v logickém smyslu). Jejich chování sice vytváří možnost pro toto pravidlo, ale oni jsou soudci na základě onoho pravidla.“

V principu můžeme zpětně sledovat fakty až k počátku příběhu. To je vnější hledisko. Ale co vnitřní hledisko? V situaci, kdy už právní systém existuje jako plně etablovaný, se v právním diskurzu argumentuje v modu inference: A je platné právo, protože B. Např. že občanský zákoník je platné právo, protože ho přijal parlament na základě ústavy a byl řádně publikovaný. Tento způsob argumentace ale nemůže být autonomní. V konečném důsledku totiž vždy závisí na tom, že se implicitně akceptuje nějaké Y, které už nemá odůvodnění v modu právní platnosti. To znamená, že platnost práva se nakonec neopírá o normativně odůvodněná přesvědčení, že něco je platné právo, ale o přímočarý postoj akceptace. Hart říká, že pravidlo uznání nestojí na přesvědčení ani na předpokladu, že je platné. Pravidlo uznání je prostě akceptováno jako vhodné pro užívání (simply accepted as appropriate for use). Pokračovat...

Legalistické fikce 1. část - Teorie příkazu

Jiří Přibáň se zabýval tím, jak pozitivistická teorie práva byla nucená konstruovat tzv. legalistické fikce o původu, povaze a funkci práva, které by pojmově artikulovaly pozitivní právo jako normativní systém, který je autonomní v tom smyslu, že má své vlastní důvody platnosti, resp. že pozitivní právo v principu může být nezávislé na politické morálce. Jako první příklad Přibáň uvádí fikci společenské smlouvy, jak ji definoval Thomas Hobbes (1588 – 1679) ve své knize Leviathan. Je ale vhodné uvádět Hobbesovu teorii v kontextu legalistických fikcí právního pozitivismu?

Na to není jednoduchá odpověď. Začneme u tzv. Hobbesova paradoxu. Hobbes totiž na jedné straně nepochybně patří do tradice právního naturalismu 17. století (např. Baruch Spinoza, Hugo Grotius, Samuel Pufendorf). Na druhé straně si ale řada autorů, včetně Přibáně, všímá toho, že Hobbes anticipuje teorii příkazu pozitivistů Jeremy Benthama (1748 – 1832) a Johna Austina (1790 – 1859). Někteří, nikoli ale Přibáň, dokonce označují Hobbese jako právního pozitivistu.

Pozitivistickou tvář Hobbesovy teorie ovšem můžeme nahlédnout z více úhlů. Jedna z nich je tzv. morální pozitivismus. Hobbes např. v textu De Cive (1651) říká: „Co zákonodárce nařizuje, se musí akceptovat jako dobré, a co zakazuje se musí odmítnout jako špatné.“ V této souvislosti Norberto Bobbio mluví o tzv. legalistické koncepci spravedlnosti:

„Podstatný znak legalistické koncepce spravedlnosti je to, že uvažuje právo jako jediné a nepřekonatelné kritérium toho, co je spravedlivé a nespravedlivé, protože pouze ona jedna osoba má legitimní pravomoc něco přikazovat. Přikázané je spravedlivé pouze proto, že to přikázala osoba, která má pravomoc přikazovat. Co je zakázané je nespravedlivé, a to pouze proto, že to bylo zakázané. Je jasné, že legalistická koncepce spravedlnosti poskytuje ideologický nástroj pro právní pozitivismus. Právní pozitivismus je juristická koncepce, která uvažuje pozitivní právo jako soběstačné kritérium toho, co je spravedlivé a co je nespravedlivé. Taková koncepce eliminuje jakýkoli odkaz k přirozenému právu, pokud ho bereme jako množinu principů nebo norem chování, které nám umožnují schválit nebo odmítnout pozitivní právo.“

Jenomže Hobbesův tzv. morální pozitivismus nemá s právním pozitivismem nic společného. Bobbio zde právnímu pozitivismu podsouvá něco, co je tradičně definováno naopak jako právní naturalismus. Mnozí pozitivisté sice v minulosti tvrdili a někteří ještě v současnosti tvrdí, že sporné morálně-politické otázky o tom, co je spravedlivé, mají být nahrazené (pokud možno) nespornými otázkami o tom, co je v souladu s pozitivním právem, tedy o tom, co je legální. Takový pozitivista pak o nějakém soudním rozhodnutí může říct, že je nespravedlivé, ale že je v souladu s pozitivním právem. A k tomu dodá, že při morálním hodnocení případu záleží na tom prvním, ale při jeho právním hodnocení záleží pouze na tom druhém. Je ovšem vyloučené, aby se (konzistentní) právní pozitivista hlásil k tomu, co Bobbio chápe jako tzv. legalistickou koncepci spravedlnosti. Pokud někdo tvrdí, že něco je spravedlivé už pouze proto, že to je legální, resp. že legálnost je postačující podmínka spravedlnosti, pak popírá tzv. tezi oddělitelnosti práva a morálky, na které je právní pozitivismus tradičně definován. Takový názor by prozrazoval jenom to, že jeho obhájce není právní pozitivista.

Herbert Hart jako přední pozitivista odmítal inferenci od legality k legitimitě, ale právě tuto inferenci ztělesňuje tzv. legální koncepce spravedlnosti. Zatímco Radbruch zcela vážně tvrdil, že za zločiny nacistické justice je slogan ‘Zákon je zákon.’, Hart si z toho dělal jenom legraci. Samozřejmě, že zákon je zákon! Tento slogan je pravdivý jako každá tautologie. Důležitější ovšem je, že zákon není morálka. Hart velmi dobře chápal logický fakt, který Bobbiovi zřejmě unikl. Totiž že implikace ‘Jestliže je to legální, pak je to i spravedlivé.’ je logicky ekvivalentní s implikací ‘Jestliže to není spravedlivé, pak to není ani legální.’. Přitom druhá implikace reprezentuje čistokrevný právní naturalismus! Tedy tzv. legalistická koncepce spravedlnosti, o které píše Bobbio, je typicky naturalistický, resp. antipozitivistický konstrukt. Být morální pozitivista logicky znamená být právní naturalista.

Bobbiova analýza je zřejmě slepá ulička, zaměřme se tedy na teorii příkazu. Ta je obecně spojována s nástupem právního pozitivismu. Pozitivista Jeremy Bentham svoji knihu Of Laws in General začíná tím, že právo je příkaz, a že všechno, co není příkaz, není právo. Chtěl tak kontrastovat reálné zákonné právo proti fiktivnímu common law. Další pozitivista John Austin to viděl podobně. Ve své zásadní práci Province of Jurisprudence Determined (1832) píše, že termín ‘law’ ve svém vhodném použití znamená příkazy. Na rozdíl od Benthama ale ze svého modelu nechtěl vyloučit common law, zvláště pak ne soudcovský obyčej. Právní pozivisté ale nepřišli s teorií příkazu jako s nějakou novinkou. Definice práva jako obecného příkazu nadřízené osoby, která je adresovaná podřízeným osobám, byla už v jurisprudenci 17. století obecně přijímána jako samozřejmost. Takže nepřekvapí, že teorii příkazu lze nalézt i v Hobbesových textech. Ten napsal fiktivní dialog mezi filozofem a studentem práva. Student říká, že si nemůže vzpomenout na to, že by se v nějakém zákoně definovalo, co je to právo. Filozof mu na to odpovídá:

„Zákony byly vytvořené nějakou autoritou. Nebyly odvozené z jiných principů než z péče o bezpečnost lidí. Zákony, na rozdíl od common law a jiných diskutabilních umění, nejsou filozofie, ale jsou to nějaké příkazy nebo zákazy, které mají být dodržovány, protože byly schváleny na základě podřízení se dobyvateli, v tomto případě Anglie, a v jiném společenství komukoli, kdo má suverénní moc. Takže pozitivní právo jsou všude zákon. A proto definice toho, co je to právo, byla pro zákonodárce zbytečná, jakkoli je nezbytná pro ty, kteří učí, jaký je smysl práva.“

Hobbesův filozof pokračuje, že v zákonném právu, které je vytvořené lidmi, může být nalezena iniquity, ale nemůže tam být nalezena injustice. Studentovi ale uniká, jak tento filozof chápe rozdíl mezi ‘iniquity’ a ‘injustice’, a proto od něj požaduje vysvětlení. Filozof věc upřesňuje tak, že injustice je porušení zákonného práva, zatímco iniquity je porušení zákona rozumu. Všimněme si, že slovo ‘injustice’ se zde nepoužívá ve svém standardním významu. Hobbesův filozof prostě jenom říká, že v zákonu nelze nalézt něco protizákonného. Student se potom ptá filozofa, jak by on sám definoval právo. A ten mu odpovídá: „Právo je příkaz toho nebo těch, kteří mají suverénní moc, která jim byla dána jejich podřízenými. Tento příkaz veřejně a jasně deklaruje, co každý z nich může dělat a čeho se musí zdržet.“

Snad ještě zajímavější je, když Hobbes ve svém hlavním díle Leviathan (1651) říká, že lidé označují zákony rozumu (rozuměj přirozené právo) jako právo, ačkoli tyto zákony nejsou nic jiného než logické důsledky toho, co přispívá k zachování a obhajobě těchto lidí. A že slovem ‘právo’ je vhodné vhodné označovat pouze to, co je příkaz toho, kdo má pravomoc něco přikazovat druhým lidem. Existuje nesoulad mezi klasickou koncepcí common law a teorií práva jako příkazu suveréna, a proto překvapuje, že k teorii příkazu se běžně hlásili právníci common law. Např. Matthew Hale (1609 – 1676), nejslavnější common lawyer 17. století napsal v eseji On the nature of laws, že právo je příkaz nebo zákaz toho, kdo má pravomoc a autoritu, přičemž je implicitně nebo explicitně podpořený nějakou sankcí. Dokonce i William Blackstone (1723 – 1780), pro změnu nejslavnější common lawyer 18. století, kterého Bentham tolik kritizoval, se hlásil k teorii příkazu. V úvodu ke svým Commentaries on the Laws of England napsal, že právo ve svém nejobecnějším smyslu je závazné pravidlo jednání, které nadřízená osoba přikazuje osobě podřízené.

Teorie příkazu rozhodně nebyla cizí ani klasickým právním naturalistům. Tak třeba otec osvícenského právního naturalismu Francisco Suarez (1548 – 1617) byl voluntarista. Přirozené právo chápal preskriptivně jako Boží příkaz. Přirozené právo poskytuje závazná pravidla chování, protože to je vůle Boží. Akvinského intelektualistický (racionalistický) pojem přirozeného práva, založený na přirozené inklinaci rozumu ke správnému, považoval za nedostatečný, protože je prý závazný pouze jako pravidlo svědomí. Suarez rozlišoval obsah přirozeného práva, který poznáváme rozumem, a jeho závaznou sílu, která má původ v Božím příkazu, resp. v Boží vůli. Tomáš Akvinský měl za to, že lidský rozum dokáže objevit a poznat celé přirozené právo, jednak jeho primární principy, jednak jejich logické důsledky. Desatero Božích přikázání má jenom deklaratorní význam. Má připomenout přirozené právo po Pádu člověka. Akvinský sice používá termín ‘imperium’ (příkaz), ten ale chápe jako akt rozumu, který pohne člověka od zvážení věcí k jednání. Podle Suareze bylo Akvinského pojetí příkazu rozumu fikce. Člověka totiž nepohne k jednání rozum, ale vůle. Suarez ale chtěl říct hlavně to, že příkaz je normativní kategorie. Smysl příkazu není kauzálně pohnout člověka k jednání, ale stanovit mu povinnost (závazek) k jednání.

Němečtí právní naturalisté Samuel von Pufendorf (1632 – 1694) a Christian Thomasius (1655 – 1728) byli také voluntaristé. Pufendorfův text De Jure Naturae et Gentium byl snad nejčtenější voluntaristické dílo vůbec. Podle Pufendorfa je vztah Boha a člověka vztahem pána a jeho sluhy. Lidé mají povinnost dodržovat Boží vůli, která je vyjádřená v přirozeném právu, a pokud nebudou, můžou se připravit na trest. Lidé by se neměli zabíjet, protože Bůh nechce, aby se zabíjeli, Bůh to zakazuje a trestá. Bůh byl suverénní zákonodárce, který mohl vykonat trest v posmrtném životě. Právo Pufendorf chápal z pozice teorie příkazu, přičemž příkaz chápal normativně. Pufendorf, stejně jako Suarez a Hobbes, uvažuje příkaz jako něco, co se opírá o pravomoc toho, kdo přikazuje. Příkaz je závazný, protože vyjadřuje vůli toho, kdo má formální autoritu něco přikazovat, a ne na základě rozumnosti toho, co se přikazuje. V knize De officio hominis et civis Pufendorf mluví o tom, že každé lidské jednání závisí na vůli, ale že vůle různých lidí může být protichůdná, a proto zachování řádu vyžaduje nějaká společná pravidla. A pak pokračuje:

„Tato pravidla byla označena jako právo. A právo je příkaz, kterým nadřízený zavazuje své podřízené, aby své jednání přizpůsobili tomu směru, který jim byl oním příkazem předepsán. ... Závazek je obvykle chápán jako právní pouto [vinculum juris], kterým jsme svázáni, abychom dělali toto nebo tamto, nebo abychom se toho zdrželi. Tímto je naše svoboda svázána právní uzdou. Takže když nás naše vůle aktuálně vede jinam, přesto jakoby vnitřním smyslem poznáváme, že když jsme porušili předepsané pravidlo, pak musíme připustit, že jsme nejednali správně. A pokud se nám v důsledku onoho porušení dostane čehokoli špatného, můžeme z toho vinit sami sebe, protože jsme se tomu mohli vyhnout, kdybychom následovali pravidlo, jak jsme měli.“

Právní naturalista Hugo Grotius (1583 – 1645) nebyl voluntarista, ale racionalista. Vycházel z teologické pozice, podle které je Boží vůle podřízená Božímu rozumu. Bůh tedy nutně zakazuje to, co je samo o sobě morálně špatné, a nutně přikazuje to, co je samo o sobě morálně dobré. Grotius rozlišoval přirozené právo (ius naturale), které reprezentuje Boží nutnou vůli, a Boží pozitivní právo (ius divinum voluntarium), kterým Bůh svobodně stanoví to, co samo o sobě není ani dobré ani špatné. Tedy přirozené právo zakazuje tzv. mala in se, zatímco zákazy Božího pozitivního práva jsou tzv. mala prohibita. Podle Grotia by člověk dokázal rozumem rozlišit, co je morálně dobré a špatné, i kdyby Bůh neexistoval. Pufendorf sice nepopíral, že by člověk i bez Boha dokázal rozumem rozlišit, co je dobré a co špatné. Tvrdil ale, že bez Boha by se vytratila kategorická závaznost tohoto rozlišení pro jednání. Morálně dobré by bylo pouze instrumentálně dobré, podobně jako je dobré jít k zubaři, když nás bolí zub. Pufendorf odmítá i Grotiovu terminologii. Zdůrazňoval, že každé Boží právo je vůle Boží, a proto je nevhodné pouze něco z toho nazývat ‘ius voluntarium’. Pufendorf používal termín ‘ius divinum positivum’, používal ho pro takové právo, které Bůh stanovil explicitním příkazem, tedy zjevením.

Pufendorf říká, že Boží právo je přirozené nebo pozitivní, ale lidské právo je vždy pozitivní. Povrchově by se mohlo zdát, že kdyby se z Pufendorfa stal ateista, zřejmě by automaticky přesedlal na právní pozitivismus. Jenomže i kdyby byl Pufendorf ateista, stejně by si musel něco na místo Boha postulovat, jinak by mu chyběla opora kategorické závaznosti práva. Pufendorf pojmově rozlišoval mezi kauzálním donucením a normativním závazkem. Kritizoval Hobbese, že tento rozdíl ignoroval. Efektivní hrozba sankcí je sice užitečná podpora příkazu, ale příkaz jako normativní instituce je primárně založený na uznání autority toho, kdo přikazuje. Pufendorf říká, že bychom měli rozlišovat dvě otázky: 1) ‘Na základě čeho má někdo povinnost něco dělat?’ 2) ‘Co bude nejlépe motivovat člověka k tomu, aby splnil to, co uznal jako svoji povinnost?’ Pro vznik závazku je důležitější úcta k autoritě než strach z trestu:

„Závazek je vhodně uvalen na mysl člověka jeho nadřízeným, tedy někým, kdo má jednak sílu efektivně hrozit nějakým zlem proti těm, kteří mu odporují, a zároveň má spravedlivé důvody, proč může požadovat, aby se naše svoboda omezila podle jeho vůle. Když má osoba takovou moc, pak po té, co označila, jaká odměna čeká na poslušné a jaké tresty na neposlušné, pak se v rozumu nutně musí objevit strach smíchaný s úctou, strach způsobený mocí osoby a úcta vycházející z úvážení důvodů. Tyto důvody by měly být postačující důvody k přijetí příkazu na základě správného rozhodnutí, a to i v případě, když tu strach není.“

Závazek dodržovat právo je pro Pufendorfa morální závazek, a proto se musí opírat o morální legitimitu. Rozhodující normativní kategorie je úcta k autoritě, přičemž vše se odvíjí od úcty k nejvyšší morální autoritě, tedy k Bohu. Pufendorf má za to, že když si odmyslíme Boží vůli, pak ztrácíme pevnější základ pro závazek než jaký může poskytnout instrumentální racionalita. Neumí si představit morálně závazné právo bez víry v existenci Boha:

„I když tato pravidla v sobě prostě obsahují to, co je obecně dobré, tato pravidla nemůžou mít sílu zákonů, pokud není předpokládáno, že existuje Bůh, který svojí Prozřetelností řídí všechny věci. A že nám smrtelníkům umožnil, abychom diktáty svého rozumu vnímali jako zákony, které pro nás vyhlásil mocnou meditací toho Světla, které se s námi rodí. Jinak je snad můžeme poslouchat zvážením jejich užitečnosti podobně jako posloucháme rady lékařů s ohledem na své zdraví, ale ne jako zákony.“

Pufendorf nechápe přirozené právo scholasticky jako morální zbraň proti sekulárnímu státu. Přirozené právo se v ideálním případě realizuje prostřednictvím pozitivního práva, které stanoví sekulární suverén. Důležité je ale to, že sekulární suverén jako politická autorita, ve formě demokracie, aristokracie nebo monarchie, je v Pufendorfově koncepci akceptován jenom utilitárně. Je akceptován jenom pro ten účel, aby zajistil společenský mír. Kategorický závazek dodržovat zákony sekulárního suveréna je odvozený od Božího práva:

„Tedy pokud civilní zákony nejsou v přímém rozporu s Božím právem, pak mají podřízení povinnost (závazek) je dodržovat. Ne však pouze kvůli strachu z trestu, ale na základě vnitřního závazku, který je uznaný samotnými předpisy přirozeného práva. Mezi nimi je předpis, že podřízení by měli poslouchat svého legitimního suveréna.“

To znamená, že normativita lidského práva je odvozená od Božího práva, a potažmo od víry v existenci Boha. Nyní se vraťme k tématu Jiřího Přibáně. Ten si všímá toho, že suverén v Benthamově a Austinově teorii příkazu je postulovaná (fiktivní) entita. Bentham suveréna prezentuje demokraticky jako lid, Austin pracuje s abstraktní koncepcí. Ale tak jako tak je to teoretický konstrukt, který nemá deskriptivní funkci, nepopisuje realisticky politický systém, ale je akceptován jako jednotící centrum a normativní základ právního řádu:

„Fikce politického suveréna má objasnit původ a zdůvodnit platnost a závaznou sílu pozitivního práva. Součástí této konstrukce jsou subjekty, kteří jsou adresáti suverénovy vůle. Jestliže je důvod platnosti práva determinován tím, že právo je manifestace suverénovy politické vůle, pak je zbytečné přezkoumávat podmínky, za kterých bude adresát akceptovat příkazy ve formě práva.

"Benthamovská" verze legalismu ignoruje víru v legitimitu politické vlády a práva jako centrální problém toho, že politický suverén figuruje jako legitimizační fikce. Stačí mu, když se lidé chovají disciplinovaně a akceptují právo na základě obecného zvyku poslušnosti. Podle analytické jurisprudence je tento (psychologicky neuspokojivý) argument o zvyku poslušnosti prostě antropologická banální pravda, která umožnuje opřít platnost a legitimitu každého práva pouze o fakt, že je stanovené suverénem, který si dokáže vynutit poslušnost násilím.“

Bentham jako utilitarista měl za to, že jediný legitimní cíl vlády je nejvyšší štěstí pro největší počet lidí. Netvrdil ale, že právo je princip užitku. Tvrdil, že právo je příkaz. A dobré právo je příkaz, který sleduje princip užitku. Pozitivistická verze teorie příkazu pracuje s podobným pojmem práva jako teorie příkazu naturalistických voluntaristů. Ovšem je tu alespoň jeden významný rozdíl. U Pufendorfa bylo Boží právo neredukovatelná podmínka kategorické závaznosti lidského práva. Tedy závaznosti práva pro každého konkrétního jednotlivce, a to bez ohledu na to, jestli ho tento jednotlivec aktuálně hodnotí z hlediska svého vlastní-ho zájmu jako užitečné. Fakticitu lidského práva sice lze vysvětlit utilitární akceptací sekulárního suveréna, ale normativita lidského práva se opírá o víru v Boha. Hobbes byl morální pozitivista v tom smyslu, že co je právem přikázáno, je morálně správné, a co je právem zakázáno, je morálně nesprávné. A morální pozitivismus není nic jiného než právní naturalismus. Je to pojmové svázání práva a morálky. Ale u Hobbese je to složitější. Hobbes totiž zřejmě neuvažoval závaznost práva kategoricky. Dokonce ani požadavky přirozeného práva nechápal jako kategorické imperativy. Spíše je uvažoval v modu: Jestliže chceš sebe samého ochránit (zachovat), měl by ses řídit přirozeným právem. Navíc, smluvní závazek podřízeného dodržovat právo stanovené sekulárním suverénem, tedy lidské právo, podle Hobbese končí nejpozději okamžikem, kdy suverén ztrácí faktickou schopnost tohoto podřízeného chránit. Hobbesův člověk je za všech okolností zaměřený na maximalizaci svého vlastního užitku. Společenskou smlouvu akceptuje instrumentálně. Akceptuje ji jenom proto, že to považuje za něco, co je pro něj osobně výhodné.

Právní pozitivisté už neuvažují závaznost práva jako něco, co se opírá o víru v Boha. Tento normativní prvek vypadl ze hry, což by samo o sobě nemuselo vadit, ale Přibáň si všímá toho, že už nebyl nahrazený žádnou uspokojivou koncepcí víry v legitimitu sekulárního suveréna. Právní pozitivismus, pokud má být teorie normativity práva, pak zřejmě vyžaduje víc než reduktivní odkouzlení voluntaristického naturalismu. Má-li fungovat jako náboženství bez víry v existenci Boha, pak jedině jako náboženství s akceptací fiktivního Boha.

Přibáň má pravdu, když říká, že pozitivisté omezili svoji pozornost na platnost a politickou legitimitu jako téma marginalizovali. Jenomže tento jejich přístup je z hlediska jejich koncepce zcela pochopitelný. Nástup právního pozitivismu totiž znamenal radikální změnu v chápání normativity práva. Nyní už závaznost práva neznamená morální povinnost (závazek) dodržovat právo. Právní pozitivisté chápou závaznost práva takto: Jste vázáni právem v tom smyslu, že vaše jednání bude v institucionálním kontextu práva hodnoceno na základě toho, co formálně platné právo. Pozitivista řekne: „Proč bychom se měli tolik zabývat politickou legitimitou práva, když v naší koncepci právní platnost neimplikuje morální závaznost?“ Právní pozitivismus znamená oddělenost práva a morálky, kterou ocení každý liberál. Pozitivní právo nestanoví morální povinnosti, nemá ambici člověku říkat, co je morálně dobré a co morálně špatné, to ponechává morálce. Závaznost ve svém původním morálním smyslu se nyní uvažuje jako mimoprávní, tedy jako právně irelevantní kategorie. Naturalista Blackstone hlásal, že přirozené právo je ve věci závaznosti nadřazené všemu ostatnímu, a proto lidské právo, pokud je s ním v rozporu, nemůže být platné. Blackstone tedy uvažuje takto:

Jestliže je něco právně platné, pak je to morálně závazné.
Jestliže je něco v rozporu s přirozeným právem, pak to není morálně závazné.
Tedy: Jestliže je něco v rozporu s přirozeným právem, pak to není právně platné.

Právní pozitivista odmítne první premisu. Norberto Bobbio se mýlí, když tvrdí, že právní pozitivisté uznávají inferenci: ‘Toto je formálně platný zákon, tedy je morálně závazný.’ Tu akceptují morální pozitivisté, ne právní pozitivisté. Právní pozitivisté uznávají inferenci: ‘Toto je formálně platný zákon, tedy je formálně závazný.’ Říct, že zákon je platný, nyní znamená, že splňuje formální kritéria platnosti práva. A říct, že je právně závazný, znamená, že při jeho aplikaci se z právní úvahy vylučují všechny protichůdné (konkurenční) normativní důvody, které formální kritéria platnosti nesplňují. Vylučují se z právní úvahy, ale ne z morální úvahy. To je bod zlomu, protože pozitivistická teze pojmové oddělitelnosti práva a morálky je založená právě na tom, že v principu je možné od sebe oddělit právní a morální úsudek. Pozitivista Austin proti Blackstonovi pak argumentuje:

„Říct, že lidské zákony, které jsou v konflliktu s Božím právem, nejsou závazné, tedy že nejsou právo, znamená říct naprostý nesmysl. Soudní tribunály kontinuálně vynucovaly a dosud vynucují jako právo i ty nejškodlivější zákony, to znamená i ty, které v nejvyšší míře odporují Boží vůli. Vezměme, že suverén pod trestem smrti zakáže neškodný nebo dokonce prospěšný čin. Jestliže tuto věc pak udělám, budu souzen a odsouzen. A když proti trestu namítnu, že je v rozporu s právem Božím, který přikázal, aby lidští zákonodárci nezakazovali jednání, které nemá špatné důsledky, soud mě oběsí na základě práva, jehož platnost jsem zpochybňoval, a tím prokáže vadnost mého argumentu.“

Když zde Austin používá formulaci ‘inconclusiveness of my reasoning’, tak tím samozřejmě nemyslí to, že by takový religiózní, resp. morální úsudek byl sám o sobě vadný, třeba logicky nekorektní nebo obecně nepřesvědčivý. Myslí tím jenom to, že by byl v kontextu právního hodnocení posouzen jako právně irelevantní. Soudci by ho z morálního hlediska možná akceptovali, ale z právního hlediska by ho ignorovali. Austinovi šlo o to, že jeho teorie je deskriptivně adekvátní, protože pravdivě zachycuje realitu právní praxe. Všímal si toho, že právní diskurz je ve skutečnosti na morálním diskurzu nezávislý, přestože právní autority (třeba Blackstone) říkají opak. Brian Bix říká, že Austin je v tomto vlastně předchůdce amerického právního realismu. To je pravda. Ovšem s tím rozdílem, že realisté si naopak všímali toho, že právní diskurz je ve skutečnosti na morálním diskurzu závislý, přestože právní autority (třeba Langdell) říkají opak.

Přibáň dále píše, že právní pozitivismus se omezuje na formální kritéria platnosti, aby tím zachoval jako platné právo i právo v takových politických systémech, které nejsou liberálně-demokratické. To má samozřejmě pravdu. K tomu je ale třeba říct, že to je snad nejsilnější stránka právního pozitivismu. Právní naturalismus se v této věci totiž dostává do velmi nepříjemné situace. Z hlediska našeho dnešního chápání spravedlnosti byly otrokářské a feudální právní řády extrémně nespravedlivé, doslova nesnesitelně nespravedlivé. Můžeme sice říct, že otrokářské právní řády byly spravedlivé z hlediska otrokářské koncepce spravedlnosti, feudální právní řády z hlediska feudální koncepce spravedlnosti a nacistické právo bylo spravedlivé z hlediska nacistické spravedlnosti. Ale to právní naturalisté, např. Robert Alexy, samozřejmě nechtějí říct. Oni preferují objektivistické chápání spravedlnosti. Pokud akceptujeme naturalistickou tezi, že extrémně nespravedlivé právo ve skutečnosti není právo, přičemž spravedlnost chápeme jako to naše pojetí spravedlnosti, pak to znamená, že ve starověku ani ve středověku lidé neměli právo, a že historici práva neví, o čem mluví. Ba co hůř, my se můžeme (stejně jako třeba nacisté) mýlit v tom, co je ta správná koncepce spravedlnosti, a proto možná jednou někdo zjistí, že to, co si dnes myslíme, že praktikujeme jako právo, ve skutečnosti žádné právo není. Právní naturalismus není teorie práva, ale teorie nepráva.

Někteří současní právní naturalisté, např. Robert George, zdůrazňují, že oni netvrdí, že nemorální právo je pojmově vyloučeno. Oni spíše tvrdí, že právo je morálně závazné jenom tehdy, když vedle formální platnosti splňuje ještě nějaké další podmínky, typicky nějaké minimální standardy morálky nebo praktické racionality. Takové pojetí ovšem není nijak v rozporu s právním pozitivismem. Takto definovaný právní naturalismus není projekt teorie práva, ale normativní, resp. aplikované etiky. Teorie práva se totiž zabývá tím, co je to právo, a ne tím, jaké právo bychom z morálního hlediska měli respektovat a dodržovat. Takový "právní natu-ralismus" z hlediska teorie práva není zajímavý. Snad každý právní pozitivista totiž souhlasí s etickou banalitou (tautologií?), že hrubě nemorální (resp. hrubě iracionální) právo není morálně závazné. Ovšem docela jiná věc je tvrzení, že takové defektní právo není právně závazné. Pokračovat...