Radbruch - Problém upřímnosti

Zde je pokračování postu Radbruchův mýtus.

V 50. a 60. letech 20. století vycházely v NSR knihy, které spojovala snaha o ospravedlnění činnosti německé justice a její označení jako oběti národně socialistického režimu. Jako obhajobu používali Radbruchovo tvrzení, že národně socialističtí soudci byli zaslepeni zákonným pozitivismem. Jejich autoři byli především soudci, kteří sami tuto činnost vykonávali již v období Třetí říše. Zatímco v NSR se snažili ze svých soudců sejmout vinu, v NDR se propagandisticky využívala tzv. hnědá kniha [Braunbuch] Alberta Nordena, který tvrdil, že 1800 politiků a jiných prominentů NSR mělo prominentní postavení ve Třetí říši, zbohatli atd. Mezi nimi bylo 828 soudců a jiných státních právníků. Když vyšla první hnědá kniha, NSR ji označila jako nepravdivou, její pravdivost se ale později prokázala. V reakci na to vyšla v NSR další hnědá kniha, tentokrát o soudcích v NDR s nacistickou minulostí. Na začátku 80. let se v NSR začal měnit přístup, což se mimo jiné projevilo i tím, že v roce 1985 Spolkový sněm ve svém usnesení označil Lidový soudní dvůr za nástroj teroru sloužící k prosazení národně socialistické tyranie.

Radbruch s jakousi samozřejmostí mluví o zákonném pozitivismu, jako by to byl obecný postoj nacistických právníků. To je historická otázka, a proto je nutné pečlivě zkoumat nacistické právní texty. Ale právě na základě historické analýzy v současnosti převažuje názor, že Radbruch se v této věci prostě mýlil. Komunita nacistických právníků prostě nebyla většinově pozitivistická, a to ani v tom smyslu, jak pozitivismus chápal Radbruch, tedy jako zákonný pozitivismus. Historickou analýzu nacistické teorie práva provedl Fabian Wittreck. Ten tvrdí, že nacistická teorie práva byla anti-pozitivistická, a klade si otázku, jestli to byla teorie přirozeného práva (právní naturalismus). I když tato otázka nemá jednoznačnou odpověď, Wittreck prokazuje nejen to, že nacistická teorie práva používala naturalistické termíny (např. ‘naturgesetzliches Recht’, ‘Natur der völkischen Gemeinschaft’, ‘völkisches Naturrecht’), ale i to, že si kladla otázky a použivala argumentační figury, které jsou typické pro právní naturalismus. Radbruch ovšem netvrdil chybně jenom to, že nacistická teorie práva byla pozitivistická, on navíc tvrdil, že zákonný pozitivismus ovládal německé právníky po celá desetiletí, a že ho nacističtí právníci prostě převzali. Teorie převzetí zákonného pozitivismu je ale neudržitelný názor. Jednak proto, že právníci německého císařství ani Výmarské republiky nebyli většinově tzv. zákonní pozitivisté. Ale také proto, že nacističní právníci se programově vymezovali proti koncepci práva za Výmarské republiky. Kdyby zákonný pozitivismus v éře Výmarské republiky vládl, pak by ho nacisté nepřevzali, ale byl by to naopak první cíl útoku nacistické teorie práva.

Někdo by mohl namítnout, že taková kritika Radbrucha míjí to, o co mu hlavně šlo, a možná by měl v určitém smyslu pravdu. Radbruch se totiž nezajímal ani tak o pozitivismus jako takový, ale spíše praktický problém, jak se máme zpětně postavit ke zločinům nacistické éry. V této souvislosti uvádí několik ilustrativních příkladů. Radbruch byl přesvědčen, že pro takové případy právní pozitivismus nemá uspokojivou odpověď.

1. Jakýsi Puttfarken během války udal Göttiga, že na stěnu WC napsal o Hitlerovi, že je masový vrah a že je zodpovědný za válku. Nacistický soud pak v Kasselu odsoudil Göttiga trestu smrti za údajnou přípravu vlastizrady. Poválečný soud v Nordhausenu za ono udání Puttfarkena odsoudil na doživotí. Státní zástupce Kuschnitzki si samozřejmě položil otázku, jestli Puttfarken porušil právo. Nacistické soudnictví považoval za zločinecký systém, který podlamoval víru v zákony, spravedlnost a právní jistotu. Tvrdil, že lidé jako Puttfarken možná nevěděli, jak nacistická justice zneužívá právo, jistě ale mohli vědět, že se to děje. Navíc, Puttfarken sám připustil, že chtěl poslat Göttiga na šibenici. Puttfarken ovšem nebyl odsouzen za to, že nepřímo zavraždil Göttiga (mittelbare Täterschaft), a to prostřednictvím nacistické justice, ale za účastenství ve formě pomoci (Beihilfe) justiční vraždě, protože za vraždu prý byli trestně odpovědní primárně soudci. S touto interpretací ale Radbruch nesouhlasil. On byl obecně zdráhavý připisovat soudcům trestní odpovědnost za jejich rozhodování. Podle Radbrucha nacističtí soudci prostě žili v kognitivním (?) omylu, že jediné právo je zákonné právo. Navíc měl za to, by nebylo spravedlivé po nich požadovat, aby riskovali své životy odmítnutím aplikovat nacistické zákony.

2. V roce 1944 udala žena svého manžela, že udělal nějaké urážlivé poznámky na adresu Hitlera, což bylo v té době trestné. Manžel byl za to odsouzen k trestu smrti, ten ale nebyl vykonán a muž byl poslán na frontu. V roce 1949 byla žena odsouzena za trestný čin, označený jako protiprávní zbavení svobody (rechtswidrige Freiheitsberaubung). Takový trestný čin sice znal německý trestní zákon (1871), který byl v účinnosti i v době nacismu, jenomže žena se hájila, že odsouzení manžela bylo v souladu s nacistickým zákonem, a proto ona nespáchala žádný trestný čin. Odvolací soud ale její argument odmítl s odůvodněním, že onen nacistický zákon byl v rozporu se svědomím a smyslem pro spravedlnost každého slušného člověka. Tím ale soud nechtěl říct, že onen nacistický zákon byl neplatný. Hlavní argument soudu stojí na tom, že ona žena neudala svého muže na základě nějaké povinnosti, ale z osobních důvodů, totiž aby se ho zbavila.

3. V roce 1946 státní zástupce Schroeder oznámil v tisku záměr uplatňovat trestní odpovědnost za nehumánní soudní rozhodnutí, i když se tato rozhodnutí opírala o nacistické zákony. Ony zákony totiž považoval za od počátku neplatné. Jednak proto, že zmocňující zákon z 23. března 1933 byl vynucený, jednak proto, že porušovaly lidská práva.

4. Dva placení asistenti popravčího byli po válce odsouzeni k trestu smrti za mnoho poprav, které vykonali v letech 1944 a 1945, a to s odůvodněním, že s touto aktivitou mohli kdykoli skončit, třeba ze zdravotních nebo jiných důvodů.

5. Německý dezertér byl za války dopaden, ale sebral vojákovi, který ho zadržel, revolver, zastřelil ho a utekl do Švýcarska. Po válce se vrátil do Německa, ale bylo proti němu zahájeno trestní stíhání za vraždu onoho vojáka. Státní zástupce však trestní stíhání ukončil. Prý byl tenkrát jako dezertér vězněn neoprávněně, protože to, co bylo tenkrát považováno za právo, dnes už není. Dezerce z Hitler-Keitelovy armády se totiž z dnešního hlediska už nepovažuje za něco trestuhodného. Dezertérův útok na vojáka tedy nebyl hodnocený jako vražda, ale jako obrana proti bezpráví.

Zatímco Radbruch řekne, že extrémně nespravedlivý zákon vůbec není právo, Hart jako utilitarista řekne, že to sice je právo, ale je to natolik špatné právo, že by nemělo být respektováno. Hart připouští, že Radbruch je sympatický v tom, že kritizuje necitlivost k požadavkům morálky v německé právní kultuře, ale zároveň říká, že Radbruch je naivní, když si myslí, že ona necitlivost je důsledek pojmového oddělení práva a morálky. Podle Harta totiž právní platnost neimplikuje morální závaznost. Hart je v této věci ironický. Bylo by prý velké přeceňování teorie práva, kdybychom si mysleli, že zúžení pojmu právní platnosti, které pojmově vylučuje extrémně nemorální právo, pomůže lidem, aby se vzepřeli hrubě nemorálním zákonům, když jim za to hrozí ostrá negativní reakce ze strany zločineckého systému. Představitel nacistické moci samozřejmě nebude rozlišovat, jestli někdo odmítl respektovat nacistický zákon, protože je to nesnesitelně nespravedlivé právo, anebo ho odmítl respektovat proto, že tento zákon vůbec nepovažuje za právo, když je tak nesnesitelně nespravedlivý. Tento ryze pojmový rozdíl bude nacistovi ukradený. Nacistu bude zajímat skutečnost, že ten člověk nerespektuje nacistický zákon, resp. že odmítá nacistickou morálku, resp. že není loajální k nacistickému systému.

Thomas Mertens ale správně upozorňuje na to, že Hart se vyhýbá otázce trestní odpovědnosti soudců, která Radbrucha asi trápila nejvíc. Možná se Hart této otázce vyhýbal právě proto, že komplikuje jeho vlastní teorii. V Hartově teorii sice právní platnost neimplikuje morální závaznost, ale soudce (nebo obecněji official) je jakožto soudce institucionálně vázán kritérii platnosti práva (the rule of recognition). Pokud tato kritéria z morálních důvodů ignoruje, pak vypadává ze své institucionální role soudce. V Hartově koncepci je totiž role soudce definována z vnitřního hlediska, tedy z hlediska akceptace kritérií platnosti práva. Hartův soudce prostě nemůže zaujmout ryze vnější postoj k právu. Soudce je vždy soudce tohoto systému práva. Podle Harta soudci musí uznávat právní normy jako normy úředního jednání a své vlastní porušování právních norem chápat jako úřední selhání. Tím se netvrdí, že soudce má kategorickou povinnost respektovat kritéria platnosti. Spíše se říká to, že pokud se soudce rozhodne být morální hrdina a ignorovat kritéria platnosti, pak jakoby si tím sundal talár.

Jenomže pořád ještě míjíme podstatu problému, který Radbrucha zajímal. Totiž, jak naložit s ohavnými zločiny, které ve své době vypadaly jako legální? Radbruch má za to, že bychom věc neměli řešit retroaktivně, ale důsledně s respektem k zásadě nulla poena sine lege. Pak nám ale zůstávají pouze dvě možnosti. Buď ponechat zločiny jakožto tenkrát legální nepotrestané, anebo argumentovat, že to, co tenkrát z formálního hlediska vypadalo jako právo, ve skutečnosti nebylo právo. Hart je ale toho názoru, že pokud někdo má neodolatelnou touhu k potrestání oněch zločinů, pak by neměl své morální dilema skrývat nějakým pojmovým trikem, ale měl by zcela otevřeně a upřímně říct, že to JE retroaktivní. Radbruchova formule je podle Harta prostě jenom neupřímný trik, jak zakrývat, že nakonec nejde o nic jiného než o volbu menšího mezi dvěma zly, totiž mezi nepotrestáním zločinu a retroaktivitou práva. Hlavní problém Radbrucha nebyl v tom, že se mýlil v otázce pozitivismu nacistů, to je vcelku vedlejší věc, ale v tom, že jeho koncepce byla morálně neupřímná.

V Německu se situace, kdy se musel nový režim nějak vyrovnat se zločiny předchozího režimu, zopakovala po pádu NDR. Jako velmi kontroverzní se ukázal německý přístup v kauze pohraničníků, kteří byli odsouzení v 90. letech 20. století za usmrcení východoněmeckých uprchlíků v Berlíně. Dva pohraničníci střelbou zabili uprchlíka z NDR, ovšem v souladu s tehdejším výkladem o státních hranicích, který jim takový postup umožňoval. Soud stál před trilematem, jestli tento zločin ponechat nepotrestaný, nebo otevřeně uplatnit retroaktivitu, anebo použít nějaký trik, který by ukázal onen zločin jako trestný čin i podle tehdejšího práva. Zvolil si třetí možnost. Nikoli Radbruchovu metanormu. Tu sice v argumentaci cituje, ale jenom podpůrně jako rétorickou okrasu. Hlavní argument soudu spočíval v tom, že onen výklad zákona o hranicích byl nesprávný, protože nebyl vstřícný k lidským právům, jak byla deklarována Mezinárodním paktem na ochranu občanských a politických práv z roku 1966, kterým byla NDR vázána. Spolkový ústavní soud prostě argumentoval, že oni mladí pohraničníci jednali v právním omylu, který je ale neomlouvá, a to ani s ohledem na fakt, že sledovali výklad svých nadřízených. Možná by bylo upřímnější a také férovější, kdyby je odsoudili retroaktivně. Ti mladíci v uniformách mohli tušit, že dělají něco morálně problematického, a že jim to jednou možná někdo spočítá. Ale odsoudit je na základě vyumělkované právnické konstrukce, která byla tenkrát v jejich situaci zcela mimo dosah jejich myšlení, je prostě trapné předstírání spravedlnosti. Pokračovat...

Metaetický subjektivismus (Richard Double)

Richard Double je metaetický subjektivista, resp. morální nonrealista. Metaetický objektivismus, resp. morální realismus, (ve věci závazku) definuje tak, že jednání může být morálně (ne)správné, i když si většina osob myslí opak. Metaetický subjektivismus chápe zhruba ve smyslu toho, co Hamlet řekl slovy: „Nic není ani dobré, ani špatné, ale myšlení to tak činí.“ Nebo co myslel Nietzsche větou: „Neexistují morální fakty. Morální soudy, stejně jako ty náboženské, věří v reality, které nejsou reálné.“ Double je subjektivista, ale nehlásí se k nonkognitivismu. Jeho teorie není zaměřená na sémantiku morálního diskurzu. Stejně jako John Mackie má za to, že popření objektivních hodnot nás nezavazuje k nějakému konkrétnímu názoru na to, co znamenají morální výroky. Metaetický subjektivismus v jeho pojetí prostě jenom popírá, že morální tvrzení můžou být objektivně pravdivá. Double se hlásí k Mackieho teorii chyby. Morální tvrzení sice mají ambici reprezentovat nějaké morální fakty, ale všechna jsou prý stejně nepravdivá, jako je třeba tvrzení, že Bůh je všemohoucí, nepravdivé pro ateistu.

Morální objektivisté říkají, že vždy existuje morální pravda, ale ve sporných případech je těžké ji nalézt. Hume a Mackie replikují, že můžeme zakopnout o zavražděné tělo, ale nemůžeme zakopnout o morální špatnost vraždy. Morální spory jsou podle Doubla jenom zdánlivě spory o tom, co je pravda. Má za to, že investujeme do nich tolik vášně jenom proto, že chybně podléháme objektivismu. Pokud preferujeme nějakou odpověď před jinou, tato preference není založena na morálních faktech, ale na psychických vlastnostech jedince. Tak třeba med existuje objektivně, rozuměj sám o sobě, zatímco chuť medu existuje v závislosti na lidech, kteří ho mají nebo naopak nemají rádi. Takže např. tvrzení ‘Med je včelí produkt.’ je objektivní, zatímco tvrzení ‘Med chutná dobře.’ je subjektivní. Double má za to, že naše morální preference jsou subjektivní podobně jako chuť medu. Nechce tím ale nijak zlehčovat význam morálních citů, považuje je za hubokou charakteristiku lidských bytostí. Chce jenom říct, že morální city zůstávají "jenom" city, jakkoli jsou v našem životě prakticky významné.

Richard Double má za to, že pravdivost či nepravdivost determinismu se nijak nedotýká existence či neexistence svobodné vůle. Jde ale ještě dál a tvrdí, že názory na svobodnou vůli, ať už jsou takové nebo onaké, jsou pouze a jen subjektivní názory, které se nijak neopírají o realitu. Je přesvědčený, že jak kompatibilisté, tak inkompatibilisté nás pouze zásobí alternativními pojmy svobodné vůle a morální odpovědnosti, ale o mimojazykové realitě neříkají nic. Ačkoli logičtí positivisté označovali za pseudoproblém jednu metafyzickou otázku za druhou, jejich hlavní představitelé Moritz Schlick a Alfred Ayer víceméně přejali klasický kompatibilismus v tradici Thomase Hobbese a Davida Huma. S radikálním přístupem, který zpochybňuje samotnou smysluplnost filosofického sporu o povaze a existenci svobodné vůle, přišel až Double. Jde mu hlavně o to, že neexistují objektivní fakty, na základě kterých by některé z názorů na svobodnou vůli byly pravdivé a jiné nepravdivé. Otázka existence svobodné vůle prostě nemá objektivně správnou odpověď. Double tvrdí, že názory na existenci a povahu svobodné vůle jsou jenom subjektivní preference, z nichž žádné nejsou více správné nebo racionální než názory konkurenční. Přitom stejně vidí i otázku morální odpovědnosti. Vztah mezi svobodnou vůlí a morální odpovědností pro Doubla není kontingentní. Svobodnou volbu definuje jako takovou volbu, která (pokud neexistují nějaké zvláštní okolnosti k omluvě) je postačující pro přičítání morální odpovědnosti za jednání, ke kterému tato volba vede.

Double má za to, že žádné z rozmanitých koncepcí svobodné vůle a morální odpovědnosti, které filosofové předkládají, není možné ospravedlnit, což prý není žádná katastrofa, protože tyto filozofické konstrukty nepotřebujeme k tomu, abychom se s respektem chovali k jiným osobám. Spory o svobodné vůli a morální odpovědnosti jsou prý neřešitelné, protože jejich proponenti zastávají odlišná metafilosofická stanoviska, tedy stanoviska v otázce, k čemu je dobrá filosofie, jaký je její úkol. Přijetí nebo odmítnutí určitého metafilosofického názoru má nakonec rozhodující význam pro přijetí nebo odmítnutí nějakého názoru v otázce svobodné vůle, např. kompatibilismu nebo inkompatibilismu.

Někteří filozofové o problému svobodné vůle uvažují primárně jako o problému etickém, tedy z praktického (resp. normativního nebo pragmatického) hlediska. Jiní ho chápou primárně jako problém ontologický, tedy jako otázku objektivní existence a poznání. Různí filozofové vychází z různých principů a kritérií hodnocení argumentů, a proto se nakonec výrazně (možná až překvapivě) liší v tom, které argumenty o svobodné vůli akceptují jako relevantní a přesvědčivé, a které naopak odmítají jako irelevantní nebo slabé. Double přitom zdůrazňuje, že metafilozofie závisí na praktických postojích filozofů o tom, co je správné. V konečném důsledku pak na jejich osobních touhách a náklonostech, tedy na něčem, co nelze hodnotit jako pravdivé nebo nepravdivé.

Můžeme uvažovat různé koncepce svobodné vůle. Filozofické diskuse se pak točí zejména kolem otázky, jaké minimální požadavky se kladou na svobodnou vůli z hlediska férového přičítání morální odpovědnosti. Double ale tvrdí, že není žádný hlubší smysl svobodné vůle a morální odpovědnosti, kterému bychom měli porozumět a vysvětlit ho. Nabízí se sice řada rozmanitých koncepcí svobodné vůle, ale v realitě jim nic neodpovídá. Jako nonrealista je přesvědčený, že neexistují žádné objektivní fakty, na základě kterých bychom měli dát přednost nějaké koncepci před koncepcemi konkurenčními. Subjektivismus jako metafilosofický postoj nevylučuje žádný z konkurenčních názorů na základní úrovni. Double má svůj vlastní názor na svobodnou vůli, ale ten považuje pouze za svůj subjektivní názor. Subjektivista s někým může ostře nesouhlasit, ale ne v tom smyslu, že ten druhý se objektivně mýlí, že prostě nezná fakty. Ve sféře morálky se pohybujeme jenom na úrovni psychických reakcí a preferencí. Existují např. deontologické a konsekvencialistické názory, ale neexistuje deontologická nebo konsekvencialistická realita. Samozřejmě kromě společenské reality praktikování a prosazování oněch subjektivních názorů.

Double patří do tradice Davida Huma a Adama Smithe, a to minimálně v tom, že morálku (a také morální odpovědnost) považuje v konečném důsledku za záležitost morálních citů, intuicí a postojů. Tyto subjektivní stavy a postoje jsou pro morálku konstitutivní. Pokud existují nějaké objektivní morální fakty, pak některé z konfliktních morálních postojů jsou objektivně pravdivé a jiné jsou objektivně nepravdivé. Nicméně samotné přijetí morálního objektivismu nás nijak nepřibližuje k poznání toho, které z nich to jsou. Přitom je lepší si zůstat u toho, že konfliktní morální postoje jsou legitimní alternativy než se neodůvodněně některých z nich vzdát. Podle Doubla nemáme usilovat o teoretickou konzistenci, ale o věrnost skutečné povaze morálních postojů, a ty bývají inkonzistentní. Jenomže, a o to mu jde, morální teorie nemůžou být objektivně pravdivé jako např. fyzikální teorie.


Morální intuice nám říkají, že některé činy jsou obdivuhodné a zalouží si uznání nebo nějaké ocenění, jiné jsou naopak zavrženíhodné a zaslouží si odmítnutí nebo nějakou sankci. Double není v této otázce revizionista, jeho koncepce naopak stojí na tom, že tyto intuice a mají pro morální „realitu“ konstitutivní význam. Zároveň ale není konvencionalista, zdůrazňuje totiž individuální rozdíly v morálních intuicích a názorech. Prostě mu jde o to, abychom demystifikovali své morální postoje. Svobodná vůle a morální odpovědnost není něco, co máme objevit, ale je to něco, čím žijeme, co praktikujeme a co v principu můžeme praktikovat více způsoby. Proti tomu lze namítnout, že subjektivismus je příliš liberální v tom smyslu, že je slučitelný s jakýmikoli morálními postoji, včetně nějaké morální noční můry. Ovšem tady vstupuje do hry realita. Lidské morální sentimenty nejsou nahodilé, ale jsou formovány objektivními faktory, jednak biologickými, jednak kulturními. A právě v tomto bodě se relativizuje ono popírání morální reality. Morální postoje jsou sice pouze subjektivní postoje, ale jsou to postoje, které objektivně existují jako součást reality.. Pokračovat...

EASY - HARD CASE

Termíny ‘easy case’ a ‘hard case’, jsou v anglické terminologii teorie práva termini technici, a proto nemá smysl je doslovně překládat do češtiny. Problém rozhodně nespočívá v míře komplexnosti, ani v míře náročnosti případu, ale spočívá v normativní determinovanosti případu právem. Easy case může být relativně složitý a náročný případ. Může se dotýkat více právních odvětví, může spadnout do věcné působnosti celé řady právních předpisů, může vyžadovat velmi sofistikované právní úvahy, apod. Joseph Raz správně upozorňuje, že rozhodnout některé easy cases je mnohem náročnější než je rozhodnutí většiny hard cases.

Některé případy právníci vnímají jako easy cases, tedy jako právem determinované, a přesto vedou vášnivé spory, jaké řešení je správné. Jsou ve shodě, že právo jednoznačně určuje správné řešení, ale nejsou ve shodě, které řešení to je. Jinými slovy, že je nějaký případ vnímán jako easy case, ještě neznamená, že je nesporný. Některé případy právníci vnímají jako hard cases, tedy jako právem nedeterminované. Takové případy buď nejsou vůbec normativně determinované, tedy nemá smysl mluvit o správnosti řešení, anebo jsou determinované nějakými mimoprávními standardy. Právníci pak můžou vést spor o to, jestli a jak je hard case řešitelný na základě mimoprávních standardů, třeba na základě principů politické morálky. Pokračovat...

Jeden osud v politických procesoch - Václav Chytil

Viacerí čitatelia nášho blogu zrejme videli nedávno odvysielaný 10-dielny dokument o procese s Miladou Horákovou a spol. Nie je nezaujímavé si v tejto súvislosti všimnúť, že viac ako polovicu odsúdených (7 z 13) tvorili právnici. Ako keby práve právnici boli tí, ktorí porušujú právo... Alebo boli právnici najnebezpečnejší nepriatelia komunistického režimu?

Za "Procesom H" nasledovali ďalšie, ktoré sú všeobecne menej známe. Jedným z nich bol proces so skupinou Viktora Mátla (Viktor Mátl, Antonín Sum, Václav Jindřich, Augustin Mencák, Jan Hanzlík, Prokop Vavřínek, Václav Chytil). A opäť bol v rámci neho odsúdený právnik, univerzitný profesor... Václav Chytil.

Život Václava Chytila sa začal v malej moravskej obci Lukov roku 1907. Po ukončení gymnázia začína mladý adept štúdium na Právnickej fakulte Masarykovej univerzity, kde sa jeho učiteľmi stali profesori František Weyr a Karel Engliš. Tí si talentovaného študenta všimli prakticky od začiatku a ochotne sa mu venovali. Chytil sa tak dostal i k možnosti publikovať v "profesorských" zborníkoch a časopisoch, Weyr mu dokonca neskôr zveril i preklad skrátenej verzie Kelsenovej "Reine Rechtslehre" do češtiny (1933).

Bolo zrejmé, že Chytil smeruje na dráhu univerzitného profesora. V dôsledku nepriazne politických udalostí druhej svetovej vojny si však profesúru z odboru národného hospodárstva a štatistiky mohol urobiť až v roku 1945. Okrem toho sa v tejto dobe tiež zapojil do verejného politického života ako stúpenec ľudovej strany. V roku 1946 sa stal poslancom Dočasného, neskôr Ústavodarného národného zhromaždenia a zastával i funkciu podpredsedu parlamentu.

Ešte v čase jeho pôsobenia vo vysokej ústavnej funkcii prebehli na brnianskej právnickej fakulte rozsiahle personálne čistky, v rámci ktorých mu fakultný akčný výbor zastavil činnosť na fakulte, čo bolo prvým krokom k rozviazaniu pracovného pomeru. Vtedy však muselo byť ešte toto rozhodnutie revidované, lebo o Chytilove služby prejavil záujem Klement Gottwald, ktorý mu vo svojej vláde ponúkol post ministra financií. Chytil však s komunistickým režimom kolaborovať nemienil, ponuku na ministerské kreslo odmietol a vzdal sa svojho poslaneckého mandátu. Následky uvedeného kroku sa dostavili v krátkom časovom horizonte.

V novembri 1949 bol na základe vykonštruovaných dôvodov zatknutý a vzatý do väzby. Po ukončení vyšetrovania podal krajský veliteľ Štátnej bezpečnosti štátnej prokuratúre trestné oznámenie pre podozrenie zo spáchania špionáže, prípravy zvrhnutia ľudovo demokratickej republiky a nastolenia buržoázno-kapitalistického zriadenia. To zásadné, o čo sa obvinenie opieralo, bolo Chytilovo doznanie, že dr. Kopeckému (ktorý bol podľa komunistických vyšetrovateľov agentom zabezpečujúcim spoluprácu a spojenie medzi špionážnou skupinou a vedením záškodníckeho spiknutia proti republike) požičal knihy svojho vysokoškolského učiteľa prof. Karla Engliša „Kapitoly o budování státu“, „Centralizace a decentralizace“, a vlastnú štúdiu z roku 1946 „Liberalizmus a komunizmus“. Vyšetrovací spis pritom túto bežnú pôžičku kvalifikuje ako schvaľovanie „zločinnej činnosti na pracujúcom ľude“ a Václav Chytil „ním bol ako odborník v tomto smere nápomocný, ako radou, tak i tým, že požičal niekoľko vedeckých kníh a usporiadaní štátu, čo bolo k uskutočneniu ich cieľa dôležité. Z vylíčenia činnosti uvedených osôb je zrejmé, že ide o zločincov najhoršieho zrna, ktorí zradili vlastný národ a v záujme západných imperialistov vykonávali špionáž a podvratnú činnosť.“

29. júla 1950 odsúdil Štátny súd v Prahe Václava Chytila za zločin spoluviny na velezrade „k 12 rokom a peňažnému trestu 20 000 Kčs, v prípade nedobytnosti k náhradnému trestu ťažkého žalára v trvaní 40 dní“.

„Zájazdový autobus“ previezol odsúdeného Chytila 8. augusta 1950 do Ostrova pri Karlových Varoch a v krušnohorských táboroch zriadených pri uránových baniach prežil nasledujúcich päť rokov. V polovici roka 1955 bol premiestnený do nápravno-pracovných táborov – Příbram. Po svojom príjazde sa kolegiálne pripojil k hromadnému štrajku väzňov spojenému s hladovkou. Ako to vyplýva z príslušnej dokumentácie, šancu na podmienečné prepustenie z výkonu trestu si tým značne zhoršil: i keď „príkazy technikov plní a kvalita práce je dobrá“ a normu dokázal plniť na viac ako 100% ... „Tieto pracovné výsledky dosahuje preto, že pracuje v dobrom pracovnom kolektíve. Nepodal žiadny zlepšovací návrh, ani neuzatvoril žiadny z pracovných záväzkov. Príkazy príslušníkov plní dosť povrchne a preto, že musí. Jeho správanie je neukáznené, má prudkú a panovačnú povahu. Žiadne odmeny neobdržal, dennú tlač neodoberá a nečíta... svoje previnenie si nepriznáva a nesúhlasí s výškou trestu. V NPT [Nápravno pracovný tábor] sa stýka s odsúdenými z radov inteligencie, ktorí sú reakčne zameraní proti nášmu zriadeniu. Sám ku dnešnému zriadeniu nemá kladný postoj, čo dokázal tým, že sa v dňoch 4.–9. 7. 1955 zúčastnil hromadného štrajku a hladovky odsúdených. Trest v prípade menovaného doposiaľ neplní svoj výchovný účel. Vzhľadom k dôvodom uvedeným v posudku nedoporučujem jeho podmienečné prepustenie z výkonu trestu.“ Rovnaké slová „posudku na podmienečné prepustenie“ z roku 1955 sa opakujú i v nasledujúcich rokoch. O prepustení 9. novembra 1958 rozhodlo až isté celospoločenské uvoľnenie v tomto roku.

Navrátená sloboda znamenala pre Václava Chytila predovšetkým opätovné stretnutie so svojou rodinou. Obmedzujúci režim mu nedovoľoval nájsť si prácu zodpovedajúcu jeho vzdelaniu a tak sa zamestnal ako robotník vo Veselí nad Moravou. Počas „pražskej jari“ sa dočkal súdnej i spoločenskej rehabilitácie, ktorá mu umožnila i návrat za katedru. Začal učiť politickú ekonómiu na Právnickej fakulte Karlovej univerzity. Okrem toho získal poslanecké kreslo v Českej národnej rade a neskôr i v Snemovni národov Federálneho zhromaždenia. Po politických udalostiach v auguste 1968 sa mandátu vzdal a žil v ústraní až do svojej smrti v roku 1980.

V roku 2003 si Karlova univerzita uctila Chytilovu pamiatku vydaním publikácie "Profesor Václav Chytil a uranové doly". Tak boli zverejnené okrem iného i dve diela, ktoré sa Chytilovi podarilo vo väzení tajne napísať: logická úvaha „Pojmosloví“ a spis zaoberajúci sa základmi filozofie trestného práva „Vina a trest - právněfilosofické pojednání“. Tým bolo aspoň post mortem povedané vďaka za všetko a vydané svedectvo o osude človeka, ktorý musel trpieť, aj keď sa v podstate nijako neprevinil. Pokračovat...

nichts anderes als das ethische Minimum

Viktor Knapp se ve své Teorii práva (1995, str. 85) doslova posmívá Georgovi Jellinekovi, že prý tvrdí, že právo je minimum morálky, což Knapp interpretuje tak, že množina právních norem je podmnožinou morálních norem. A to pak snadno vyvrací. Tato interpretace by navíc znamenala, že Jellinek byl extrémní naturalista. Ale to rozhodně nebyl. Co přesně napsal Jellinek? (Viz níže) Možná chtěl jenom říct, že právo má z hlediska etiky minimální ambici, totiž zahrnovat ty normy, které garantují trvání společnosti. Ať už to myslel tak nebo tak, napsal to velmi nešikovně.

„Když se v nějakém historicky určeném stavu společnosti zeptáme na normy, jejichž dodržování umožňuje další trvání tohoto stavu, tak dostaneme právo této společnosti. Právo není nic jiného než etické minimum (das ethische Minimum). Objektivně to jsou podmínky zachování společnosti, dokud ta závisí na vůli lidí, tedy existenční minimum etických norem. Subjektivně je to minimum mravního života a přesvědčení, které se od členů společnosti vyžaduje. … Právo se v tomto pojetí chová jako část k celku, jako základ k budově. … Právo tedy vytváří minimum norem jako udržující moment stavu společnosti, to znamená, že bude zahrnovat ty normy, které zajistí nezměnitelnou existenci takového stavu.“ Pokračovat...

Zrušte Listinu základních práv a svobod!

O etickém (normativním) pozitivismu jsem tu už jednou psal. Dnes podávám více informací. Na obrázku je Jeremy Waldron.

Právní pozitivismus je v současné době většinově chápán jako pojmově deskriptivní teorie práva, podle které mezi právem a morálkou neexistuje nutný vztah (tzv. teze oddělitelnosti). To znamená, že v principu je možné, aby platnost a obsah práva byly nezávislé na morálce. Mnozí přední právní pozitivisté sami sebe prezentovali tak, že studují právo vědecky, a proto hodnotově neutrálně. Většina současných právních pozitivistů (mezi nimi např. Jules Coleman, Joseph Raz, Brian Bix, Matthew Kramer, Andrei Marmor) má za to, že porozumění povaze práva má být nezávislé na morálních nebo politických postojích. Chceme totiž porozumět právě tomu, čím se právo obecně, rozuměj každé možné právo, liší od jiných společenských institucí.

Někteří právní pozitivisté (např. Jeremy Waldron, Jeff Goldsworthy, Jim Allan, Tom Campbell) ale jdou dále. Tvrdí, že oddělenost práva a morálky je z praktického hlediska dobrá věc, a proto akceptují normativní verzi teze oddělitelnosti. Totiž, že při aplikaci práva bychom měli k právu a morálce přistupovat odděleně. Tito tzv. normativní (resp. etičtí, preskriptivní, demokratičtí, benthamovští) pozitivisté jsou přesvědčeni, že jejich přístup je v linii s otci zakladateli právního pozitivismu Thomasem Hobbesem a Jeremy Benthamem. Těm prý nešlo pouze o pojmovou analýzu, ale chtěli ukázat, že je špatné, když se nerozlišuje mezi požadavky právních pravidel a morálním soudem jednotlivce (typicky soudce). Normativní pozitivisty s reformačně orientovaným Benthamem spojuje optimistická víra v obecná pravidla, která stanoví demokratická legislativa, a zároveň i pesimistická nedůvěra k diskreci soudců, kteří postrádají demokratickou legitimitu. Normativní pozivismus jako legalistická teorie práva je spíš teorie rule of law než teorie každého možného práva. Přitom rule of law chápou zejména jako vládu pravidel, rozhodně ne jako extrémně vágní pojem, ze kterého lze odvodit cokoli, co se komu zlíbí. Tom Campbell ho vymezuje takto:

„Jedna konkrétní verze rule of law má co do činění s vládou pozitivního práva nebo přesněji s vládou pravidel. Podle pozitivistů bude rule of law prospívat tehdy, když právo bude mít formu obecných pravidel (to znamená pravidel, která jsou aplikovatelná na vymezenou množinu osob nebo jednání), která jsou dostatečně jasná a specifická, aby se členové společnosti mohli shodnout na tom, zda byla dodržená nebo porušená, i když spolu nesouhlasí v otázce, jestli jsou tato pravidla žádoucí. Této verzi rule of law říkám ‘preskriptivní právní pozitivismus’.“

Podle normativních pozitivistů základní cíle práva nejlépe dosáhneme tehdy, když při běžné aplikaci práva nebudeme potřebovat morální soudy, abychom poznali, co je to právo. Normativní pozitivisté se podobají právním naturalistům (ve smyslu teorie přirozeného práva) v tom, že se zabývají tím, co je správná funkce práva, jaké by pozitivní právo mělo být. To může být vnímáno, jako protipozitivistický postoj. Analytičtí pozitivisté totiž tradičně vyčítali naturalistům, že nerozlišují mezi otázkami, jaké právo je (deskripce), a otázkami, jaké by právo mělo být (preskripce). Upozorňují, že právní pozitivismus je obecná teorie práva, tedy teorie každého možného práva, včetně jeho různých atrofovaných a dysfunkčních forem, zatímco právní naturalismus (nonpozitivismus) je teorie ideálního práva, tedy práva v jeho nejlepší kondici. Normativní pozitivismus vlastně rozostřuje rozdíl mezi právním positivismem a naturalismem. Waldron to nechápe jako nějakou ztrátu, ale jako zajímavý důsledek akceptace normativního pozitivismu.

Rozdíl tu ale zůstává. Právní naturalisté (resp. nonpozitivisté) tvrdí, že právo a morálka nejsou pojmově oddělitelné, a proto identifikace platnosti a obsahu práva se neobejde bez hodnotových úvah o jeho morální kvalitě. Normativní pozitivisté naopak tvrdí, že z hlediska zachování pokojného stavu, stability a předvídatelnosti bude lepší, když budeme schopni identifikovat právní normy bez toho, že bychom se zabývali jejich morální kvalitou, správností či spravedlností. Nejsou jenom teoretici pozitivního práva, jejich záměr není ryze akademický, neomezují se na analytický pozitivismus, nezabývají se výlučně pojmem právo. Jejich vztah k právu je kritický, oni chtějí, aby se v praxi realizoval pozitivistický systém práva, a tím oni myslí autonomní systém relativně jasných a precizních pravidel. Normativní pozitivisté netvrdí, že by se měl minimalizovat morální obsah práva, resp. průnik práva a morálky. Tvrdí pouze to, že právo by mělo být identifikovatelné a aplikovatelné bez morálních úvah. Je prý lepší, když budou požadavky práva záviset na explicitní legislativě, která je pokud možno jasná, než na požadavcích morálky, na kterých se lidé neshodnou. Waldron k tomu říká:

„Dokud v právu existují výrazné prvky morálního usuzování, výsledky soudních sporů budou záviset na tom, jestli se případ dostane před toho nebo onoho soudce. Tento prvek tedy zcela eliminujme. Nahraďme jurisprudenci, která se odvolává na morální usuzování, takovou jurisprudencí, která to nedělá.“

Jeremy Waldron připouští, že nahodilost, neurčitost, neférovost a nepředvídatelnost z pozitivního práva nelze zcela eliminovat. Legislativu lze precizovat pouze do určité míry. Argumentuje ale, že v tomto směru si nepomůžeme, když legislativu nahradíme rozhodováním přímo na základě morálních principů. Výsledek bude jenom horší.

Že normativní pozitivisté jdou ve stopách filozofie Thomase Hobbese, Davida Huma, Jeremy Benthama a Johna Austina, je vcelku zřejmé. Waldron ale navíc tvrdí, že následují též Immanuela Kanta, což může někomu přijít přinejmenším jako podivnost. Německý právní pozitivismus sice byl pod silným vlivem novokantovství, ale přímo Kanta jako právního pozitivistu dosud snad nikdo neinterpretoval. Normativní pozitivisté zdůrazňují, že pozitivní právo má být akceptováno a respektováno jako autoritativní i v případě, když mezi lidmi existuje nesouhlas v názoru na jeho spravedlnost. Základní funkcí pozitivního práva je totiž právě normativní koordinace jednání lidí s odlišnými hodnotovými postoji. Pozitivní právo má nějak řešit koordinační problém, autoritativně poskytuje nějakou definitivní odpověď na potenciálně nekonečnou morální rozepři subjektivních názorů. Není to odpověď na otázku, co je morálně správné, ale na otázku, kterému názoru prospívají donucující prostředky veřejné moci. A právě v této souvislosti Waldron cituje text z Kantovy pozdní práce Metaphysik der Sitten (§ 44, 1797), který nejenže působí překvapivě hobbesovsky, ale jedná se vlastně o klasickou teorii společenské smlouvy:

„Zkušenost nás učí, že lidé jednají násilným a zlomyslným způsobem, a že mají sklon mezi sebou bojovat, dokud situaci neovládne vnější donucující síla zákonodárství. Jakkoli si je představíme jako dobromyslné a právo milující, apriorní racionální idea neprávního stavu bude taková, že předtím než je veřejný zákonný stav etablován, jednotlivci, skupiny ani státy si nemůžou být jistí před násilnými akty ze strany druhých, protože každý bude mít své vlastní právo dělat to, co se jemu osobně zdá být dobré a správné (was ihm recht und gut dünkt), a to nezávisle na názoru ostatních. A proto pokud se jednotlivec nechce vzdát všech právních pojmů (wenn er nicht allen Rechtsbegriffen entsagen will), pak by se měl rozhodnout přijmout princip, že musí opustit přirozený stav, ve kterém každý sleduje své vlastní touhy, a spojit se se všemi (se kterými musí mít nějaký styk), aby se podřídili vnějšímu, veřejnému zákonnému donucení. Musí přejít do stavu, který je mu přiznán zákonem a který je mu garantován vnější silou (která není jeho, ale pro něj vnější). Jinými slovy, musí především vstoupit do občanského stavu.“

Lidé se zcela běžně neshodnou v morálním hodnocení, a to nejen v tak vyhraněných záležitostech jako jsou progresivní daně, potraty, eutanázie nebo třeba prostituce. Obvykle jsou přesvědčení, že právě ten jejich názor je ten správný a že ti druzí se prostě mýlí. Pokud pozitivní právo poskytuje nějakou odpověď na nějakou spornou otázku, pak tím (v tom či onom směru) autoritativně řeší morální nesouhlas a případný konflikt mezi lidmi. Přitom rule of law podle Waldrona vyžaduje, aby orgány veřejné moci toto právo v praxi prosazovali, i když jim osobně přijde jako nemorální nebo nespravedlivé. Pokud soudce odmítne aplikovat pozitivní právo, protože se mu nějak nelíbí nebo ho nepovažuje za správné právo, pak opouští samotnou ideu práva a vrací se do předprávního stavu, kdy každý sleduje pouze to, co on sám osobně považuje za správné. Normativní pozitivista řekne, že pozitivní právo má řešit morální nesouhlas, a proto by právo mělo být takové, že jeho platnost a obsah je možné určit bez toho, abychom se znovu zabývali těmito spornými otázkami. Kantův právní pozitivismus, jak ho chápe Waldron, znamená, že pozitivní právo je sdílený (koordinační) projekt. Nerespektovat platné právo znamená obrátit se k tomuto společenskému projektu zády, jako by bylo lepší, aby každý sledoval samostatně své vlastní zájmy a představy.

Normativní pozitivismus je primárně orientovaný na demokratickou legislativu. Ta má povinnost stanovit zákony, které jsou formálně dobré právo, to znamená jasné, jednoznačné, snadno pochopitelné a aplikovatelné právo. Občané mají očekávat a požadovat takové zákony, které znamenají to, co říkají, kterým lze rozumět už na základě vhodně kontextualizovaného významu jejich slov. Soudci mají při aplikaci zákona metodologicky vycházet z textualizmu. Mají povinnost, ačkoli ne bezvýjimečnou, držet se textu zákona. Primární zaměření na demokratickou legislativu se projevuje v tom, že Parlament má povinnost formulovat zákony tak, aby jejich normativní význam byl evidentní z jejich textu plus relevantního kontextu. Interpreti zákona nemají povinnost (a někdy ani možnost) zjišťovat, jaký měli zákonodárci (resp. jejich většina) úmysl nebo jaký účel tím zákonem sledovali. Normativní pozitivista preferuje textualismus před intencionalismem.

„K legislativnímu tělesu máme přistupovat tak, že zamýšlí, aby slova zákona byla právo a že těmto slovům má být rozuměno v pojmech jejich veřejného významu, jak jsou zachycena jazykovými konvencemi a legislativou této společnosti v době přijetí tohoto zákona. Pokud ovšem zákonodárce v samotném textu nedá jasně najevo, že to má být jinak. Toho může být dosaženo zákonnou definicí nebo jiným způsobem oznámení, co zákonodárce zamýšlí stanovit. Ale to za předpokladu, že je to v souladu s tvorbou dobrého pozitivistického práva. Úmysl zákonodárce je sice zdroj a základ autority práva, ale aktuální úmysl zákonodárců neurčuje význam slov zákona.“

„Zákonodárce, který hlasuje pro návrh (nebo proti návrhu), ... tak činí na základě předpokladu, že (zhruba řečeno) slova pro něj znamenají totéž, co budou znamenat pro ty, kterým jsou adresována ... Fakt, že takové předpoklady jsou v legislativním procesu přítomné, ukazuje na to, jak moc právo závisí na jazyku, na sdílených konvencích, které jsou pro jazyk konstitutivní, a na reciprocitě úmyslů, kterou tyto konvence zahrnují.“

Zákonodárce je odpovědný za veřejný význam zákona. Jazyk, jakožto sdílený kód komunikace ve společnosti, je v určitém smyslu demokratická instituce. Nikdo nemá jazyk plně pod kontrolou, ani zákonodárce. Jestliže svou vůli neformuluje adekvátně, je to jeho problém, ne interpreta. Prostě bude jinak interpretován, než jak zamýšlel. Tzv. úmysl zákonodárce je pouze politický konstrukt, který respektuje institucionální roli demokratického zákonodárce. Nezavazuje interpreta k marnému zkoumání záměru poslanců, ale pouze ho odkazuje k tomu, že vůle zákonodárce byla přijmout tento text jako zákon. Demokratický zákonodárce je podle Ústavy zvolený k tomu, aby měnil právo formou zákonů. Parlament nehlasuje o ničem jiném, než o tom, jestli se nějaký text návrhu zákona stane platným právem. Při interpretaci zákona samozřejmě má být do úvahy zahrnutý i společenský a politický kontext jeho přijetí. Tím se ale myslí veřejný kontext, který je ve společnosti sdílená znalost. Tyto kontexty mají pomáhat porozumění textu zákona, ale nemají být záminkou k odhlédnutí od něj. Údajné výhody kontextuálního textualismu shrnuje Campbell takto:

„Kontextuální textualismus vyhovuje tezi rule of law, že autorita suveréna musí být vykonávána pod pravidly a jejich prostřednictvím, protože to umožňuje předvídatelnost používání centralizované moci, zvyšuje negativní svobodu, umožňuje formální rovnost příležitostí, umožňuje efektivní správu, prezentuje se ve formě, která je přístupná morální a technické kritice. Jinými slovy, legislativní záměr jako kontextualizovaný jazykový význam nám umožňuje uvažovat legislativu způsobem, který přijatelně reflektuje účel a funkce práva v pluralistické společnosti.“

Zákon nemá být hádanka, ale odpověď na politicky spornou otázku. Demokratickou legitimitu k rozseknutí morálního nesouhlasu v pluralistické společnosti má zákonodárce, ne soudce. Morální neshodu mají řešit reprezentanti lidu většinovým hlasováním a ne soudce svým morálním názorem. Soudce svými hodnotovými postoji nikoho nereprezentuje, jeho morální názor je jenom jeho osobní názor. Normativní pozitivisté zdůrazňují demokratickou legitimitu, a proto si někdy říkají demokratičtí pozitivisté. Tom Campbell definuje demokratický pozitivismus jako společenskou a politickou teorii, která se zaměřuje na hodnotu pravidel, jejich nestrannou realizaci a demokratickou legitimitu. Demokratičtí pozitivisté např. kritizují institut judicial review (soudní přezkum ústavnosti legislativních aktů), protože není demokraticky legitimní. A také proto, že si myslí, že lidská práva mohou být lépe chráněna demokratickou legislativou než formou judicial review. Jeremy Waldron považuje soudní přezkum legislativy za deviantní prvek demokracie, protože malá skupinka nevolených (pouze jmenovaných) a neodpovědných soudců může zrušit vůli volených zástupců lidu. Judicial review chápe jako protivětšinový, tedy v principu protidemokratický institut. V demokratické, hodnotově pluralitní společnosti, kde hlavní problém není dysfunkční legislativa, ale skutečnost, že se občané ve věci lidských práv neshodnou, přestože je berou vážně, je soudní přezkum zákonů s ohledem na lidská práva nevhodný.

Demokraté jsou citliví na realitu neshody ve společnosti v otázkách morálky a spravedlnosti, a proto se zaměřují na férové procedury hlasování, které tyto neshody budou řešit politicky. Judicial review ale v konečném důsledku znamená nepolitickou politiku a juristické zatemňování hodnotové neshody ve společnosti. Ronald Dworkin argumentuje, že judicial review podporuje kvalitu veřejné debaty o sporných morálních, politických a sociálních otázkách. Jako příklad uvádí rozhodnutí Nejvyššího soudu USA ve věci Roe vs. Wade, které vyprovokovalo subtilní veřejnou debatu. Rozhodování soudců, přestože konečné tedy může zvyšovat participační charakter politiky. Waldron nesouhlasí. Má za to, že onen ústavní rozměr veřejnou diskuzi neobohacuje, ale naopak ji svádí k účelovým interpretacím vágních slov posvátného textu a k tendenčním cvičením v ústavní kaligrafii. Např. ve věci trestu smrti preferuje věcnou diskuzi o trestní politice před diskuzí o tom, jak vykládat nejasnou ústavní frázi ‘cruel and unusual punishment’. Sporné otázky lidských práv by rád viděl jako běžnou součást politické diskuze, ve které budou hrát občané aktivní roli, a které se budou demokraticky řešit normální legislativou.

Demokratický pozitivismus je částečně ovlivněný tím, že jeho proponenti mají nějaký vztah k Austrálii. Přitom Austrálie je jedna z mála demokratických zemí na světě, kde lidská práva nejsou chráněná Ústavou. Tak třeba Australan Jeffrey Goldsworthy vychází z toho, že právní jistota je významná hodnota. Přijetí listiny základních práv, plné obecných a vágních výrazů, by ale prý vedlo k tomu, že by australské ústavní právo bylo ještě více neurčité než dosud. Ústava je prý slabý institut pro ochranu práv. Listina sice garantuje jejich existenci, ale nefixuje jejich obsah. Nálepky základních práv jsou vždy zatížené neshodou o jejich přesném obsahu a také neshodou v preferenci hodnot, na jejichž ochranu jsou protichůdná práva zaměřená. Listina práv může v hodnotově pluralitní společnosti získat konsenzus jedině tak, že bude extrémně neurčitá. Takový "konsenzus" je ale jenom zdánlivý konsenzus. Výsledek prý bude, že extenzivním výkladem listiny budou základní práva expandovat mimo demokratickou kontrolu. Legalisté Goldsworthy, Campbell ani Waldron samozřejmě nepochybují o tom, že základní práva se mají chránit. Oni mají pochybnost, zda mají být chráněna ústavní cestou, anebo formou normální legislativy pravidel. Věří, že jazykové konvence můžou garantovat elementární právní jistotu, když precizně formulujeme právní pravidla s ohledem na nějaké fakty, ale rozhodně ne tehdy, když používáme systematicky sporné hodnotové pojmy. Pokračovat...

ASKRIPTIVISMUS (HERBERT HART, PETER STRAWSON)

A tady další. Na obrázku Peter Strawson.

Herbert Hart se intenzivně zabýval filozofií trestního práva. Kladl si otázku, co je to lidské jednání, čím se liší od pouhého tělesného pohybu člověka. V této souvislosti zvažoval jednak (klasickou) kauzální analýzu, že při jednání je příčinou pohybu aktéra nějaký jeho mentální stav (typicky úmysl). Jednak (moderní) kontrafaktuální analýzu, že aktér jedná tehdy, pokud by dělal něco jiného, kdyby se tak rozhodl. Hart obě analýzy odmítl, protože se omezují na deskripci aktéra. Podle Harta je jednání, na rozdíl od pouhého pohybu, společenský fenomén. Když řekneme ‘On to udělal.’ ve smyslu jednání (a ne pouhého pohybu), tak hlavní funkce takové promluvy je askriptivní (připisující). Nějaký pohyb považujeme za jednání, pokud mu připisujeme nějaký společenský význam, typicky odpovědnost. Rozdíl mezi jednáním a po-hybem je podle Harta podobný jako rozdíl mezi vlastnictvím a věcí. Hlavní funkce věty ‘Toto je jeho.’ není deskripce označené věci, ale to, že někomu připisujeme vlastnické právo. Něja-kému pohybu připisujeme status být jednání, podobně jako nějaké věci připisujeme společen-sky uznávaný status být něčí vlastnictví. Hart v této souvislosti říká: „Náš pojem jednání, stejně jako náš pojem vlastnictví, je společenský pojem.“ Hartův askriptivismus jde v linii s jeho expresivismem. Soudní rozhodnutí podle Harta není prostá deskripce, ale je to kombi-nace faktů a práva. Může být správné, nesprávné, pravomocné, vykonané, potvrzené, zrušené, ale nemůže být pravdivé ani nepravdivé. Fakty sice podporují soudní rozhodnutí, ale neimpli-kují je.

Zhruba řečeno, Hart chápe odpovědnost jako nutnou podmínku jednání, takže jednání je tako-vé chování, za které přičítáme (např. morální, právní, politickou) odpovědnost. Pokud nás zají-má, co se v nějaké společnosti kvalifikuje jako jednání, pak bychom si měli všímat toho, jaká kritéria se tu uznávají a používají k připsání odpovědnosti. K tomu Hart ale dodává, že pro připisování odpovědnosti je typické, že je vždy otevřené nějakým výjimkám (defeasible). To znamená, že pojem jednání je sice odvozený od pojmu odpovědnost, ale ne každému jednání nakonec připíšeme odpovědnost. Nějaké jednání kvalifikujeme jako nemorální, politicky nekorektní nebo jako trestný čin se všemi morálními, politickými nebo právními důsledky, ledaže tu jsou takové zvláštní okolnosti, že ho lze nějak ospravedlnit nebo omluvit. Např. okolnosti nutné obrany, vážná pohrůžka násilí, nepříčetnost aktéra, apod. Takže pokud se ptáme, jestli je aktér odpovědný za své jednání, tak se ptáme, jestli jeho jednání prospívá nějaké ospravedlnění nebo omluva. Hartova analýza byla i navzdory tomuto upřesnění radi-kální, a proto není divu, že se setkala s ostrou kritikou. Nejčastější výtka byla, že pouze ně-které druhy jednání (např. vražda) pojmově zahrnují přičítání odpovědnosti. Tak třeba Peter Geach reagoval těmito slovy:

„U stovek druhů volních nebo záměrných jednání by bylo absurdně okázalé, ne-li melodrama-tické, mluvit o přičítání odpovědnosti, exkulpaci, omluvě, nebo o odměně a trestu. Připisovat nějakému aktérovi jednání neznamená obecně, že k němu zaujímáme nějaký quazi-právní nebo quazi-morální postoj, a jenom nevhodná volba příkladů by mohla vést k tomu, abychom si něco takového mysleli.“

Askriptivismus se neomezuje na nějaký konkrétní druh přičitatelnosti, třeba na morální odpo-vědnost. Spíše jde o to, že přičítání jednání někomu má obvykle nějaký společenský význam. Tak třeba George Pitcher, který v této věci argumentuje podobně jako Geach, uvádí jako pří-klad morálně neutrálního jednání hru na klavír. Dobře, vezměme, že ve vedlejším pokoji někdo hrál skvěle na klavír. V pokoji ale bylo víc lidí, a proto se zeptám, kdo z nich hrál na ten klavír. Ptám se proto, že chci onomu klavíristovi vyjádřit své uznání a bylo by nefér, kdybych svoji poklonu složil někomu jinému. Nebo by to mohlo být tak, že ona hra na klavír mě rušila při práci, a já chci vědět, kdo byl tak bezohledný, abych ho pokáral. Máme-li Hartovu analýzu interpretovat vstřícně, měli bychom se držet jeho analytického záměru, který se nejlépe ukazuje v jeho větě: „Naše jednání je naše ve velmi podobném smyslu, jako je naše vlastnic-tví.“ Žijeme ve společenském světě a v tomto světě společenských vztahů nás zajímá, jestli je nějaká věc něčí vlastnictví, protože vlastnictví respektujeme a chceme např. vědět, koho máme požádat o svolení si onu věc půjčit. Jestli nějaké chování bylo pouhý pohyb nebo jednání, nás obvykle zajímá proto, že na něj chceme společensky adekvátně reagovat. Askriptivismus se zabývá společenským významem jednání, neinterpretuje jednání z pohledu samotného aktéra, ale z pohledu těch druhých. Naše praktiky připisování odpovědnosti jsou ve své hloubce konstitutivní pro jednání jako kroku, který má nějaký význam (důsledky) v rámci našich společenských institucí. Velmi výstižný je současný askriptivista Andrew Sneddon:

„Když někdo jedná, vytváří situaci, která je to, co je, protože získává nějaký společenský status. Nabývá ho kvůli roli, jakou hrají osoba a situace uvnitř praktik, v rámci kterých jsou formovány nějaké reagující postoje, vykonávané v určitém čase a místě. Takové uspořádání je způsob života. Proto jednat znamená účastnit se nějaké životní formy.“

Nyní přesuneme svůj zájem od Herberta Harta k jeho oxfordskému kolegovi Peterovi Straw-sonovi. Jeho článek ‘Freedom and Resentment’ je historicky jeden z nejvýznamnějších pří-spěvků k filozofickému problému svobodné vůle. Východiskem tohoto problému je tzv. dile-ma kauzální determinace: Jestliže je kauzální determinismus pravdivý, pak nikdo nemáme kontrolu nad svým jednáním. A jestliže je kauzální indeterminismus pravdivý, pak nikdo ne-máme kontrolu nad svým jednáním. Indeterminismus je negace determinismu, tedy buď de-terminismus je pravdivý, anebo indeterminismus je pravdivý. Tedy nikdo z nás má pod kont-rolou své jednání. Jenomže jakékoli jednání je pro nás morálně závazné jenom tehdy, když nad ním máme kontrolu. Tedy nikdo nejedná způsobem, který je morálně špatný, a v tomto smyslu nikdo není morálně odpovědný za své jednání.

Můžeme to demonstrovat tzv. základním argumentem, který zformuloval Gallen Strawson, syn Petera Strawsona. Na začátku svého života jsme formováni genetickou dědičností a podmínkami (včetně rodičovské výchovy), do kterých jsme byli přivedeni. A to jsou věci, za které samozřejmě nejsme morálně odpovědní. Dobře, za to, jací jsme na počátku, neneseme morální odpovědnost. Ale mohli bychom nést odpovědnost za to, jakým způsobem jsme se v pozdější fázi života změnili? Nemohli, odpovídá Gallen Strawson. Co je podnětem takové změny? Naše úsilí se nějak změnit? Jenomže úsilí jakožto psychický fakt je také nějak deter-minováno. Je determinováno kombinací toho, jací už jsme (za to nejsme odpovědní), a novými okolnostmi, do kterých jsme vrženi (za ty také nejsme odpovědní). Někdo může namítnout, že svět není kauzálně deteministický. Bude tvrdit, že některé změny jsou výsledek nějakých indeterministických faktorů, např. kvantově-mechanických událostí v našem mozku. Ale tyto nahodilé ("loterijní") faktory nemáme a v principu ani nemůžeme mít pod kontrolou, a proto nemohou nijak přispět k tomu, že neseme morální odpovědnost za to, jací jsme. Nikdo není odpovědný za nahodilost.

Nejde o to, že se nemůžeme záměrně změnit v nějakém směru. Samozřejmě, že můžeme! Jde o to, že "náš" záměr v konečném důsledku (ultimátně) není náš, a proto nemůžeme sami sebe změnit tak, že budeme morálně odpovědní za to, jací jsme. Nejsme schopni sebedeterminace, nejsme příčinou sebe sama (causa sui), a proto ultimátně nejsme odpovědní za to, jací jsme a jaké jsou naše činy. Problém je, že v perspektivě tohoto argumentu nakonec vypadá arbitrárně úplně všechno. V konečném důsledku nic nezávisí na nás jako osobách, nic nemáme ve své režii. Neexistuje nic, na základě čeho bychom si mohli zasloužit trest nebo odměnu, pohrdání nebo obdiv. Tzv. problém svobodné vůle tedy není pouze otázka slučitelnosti svobodné vůle s determinismem, ale je to též otázka slučitelnosti svobodné vůle s indeterminismem. Ta se totiž také ukazuje jako sporná. Pro přehlednou diskuzi je užitečné si zmapovat její logický protor, a proto si pojmově vymezíme následující čtyři teoretické pozice:

1) Negativní inkompatibilismus: Determinismus je neslučitelný se svobodnou vůlí.
2) Pozitivní inkompatibilismus: Indeterminismus je slučitelný se svobodnou vůlí.
3) Negativní kompatibilismus: Indeterminismus je neslučitelný se svobodnou vůlí.
4) Pozitivní kompatibilismus: Determinismus je slučitelný se svobodnou vůlí.

Názory na problém svobodné vůle jsou velmi rozmanité. Tak třeba Baruch Spinoza byl tzv. hard determinista. To znamená, že byl negativní inkompatibilista a přitom věřil, že determi-nismus je pravdivý. Měl za to, že nemůžeme mít svobodnou vůli, jaká je potřebná pro férové přičítání morální odpovědnosti. David Hume byl pozitivní a zároveň negativní kompatibilista. Tvrdil nejen to, že lidská svoboda a morální odpovědnost nejsou v rozporu s determinismem, ale dokonce i to, že determinismus vyžadují. Filozofům, kteří jsou inkompatibilisté (negativní i pozitivní) a přitom tvrdí, že indeterminismus je pravdivý, říkáme libertariáni. Mezi ně patří např. Randolph Clarke , Timothy O’Connor a Robert Kane . Gallen Strawson je negativní inkompatibilista a také negativní kompatibilista. Tedy je systematický skeptik ve věci svobodné vůle a potažmo i morální odpovědnosti. Tvrdí, že nemáme svobodnou vůli, a to bez ohledu na to, jestli je svět deterministický nebo indeterministický. Derk Pereboom sice při-pouští, že svobodná vůle je pojmově možná, ale má za to, že máme dobré empirické důvody si myslet, že my lidé svobodnou vůli nemáme. Saul Smilansky se hlásí k tzv. iluzionismu, který má dualistický a zároveň paradoxní charakter. Na jedné straně souhlasí s Galenem Strawsonem, že z kauzálního hlediska je svobodná vůle nemožná. Zároveň ale z praktického hlediska částečně akceptuje pozitivní kompatibilismus. Tvrdí, že morální požadavek na spra-vedlivé hodnocení zásluhy vyžaduje, abychom zůstali citliví na některé významné rozdíly. Např. jestli někdo jednal pod vyhrůžkou násilím nebo dobrovolně, zda je někdo kleptoman nebo si jenom chce vylepšit rozpočet, apod.

Peter Strawson používá svoji vlastní terminologii, která je ale poněkud zavádějící. Rozlišuje optimisty a pesimisty. Optimisté (rozuměj pozitivní kompatibilisté) jsou ti, kteří si myslí, že naše praktiky přičítání morální odpovědnosti nejsou nijak diskreditovány, pokud je determi-nismus pravdivý. Pesimisté (rozuměj libertariáni a systematičtí skeptici) si naopak myslí, že pokud je determinismus pravdivý, pak naše praktiky přičítání morální odpovědnosti jsou váž-ným způsobem zpochybněny. Systematičtí skeptici (na rozdíl od libertariánů) ale navíc mají za to, že ony praktiky jsou zpochybněny i v případě, že determinismus je nepravdivý, tedy nakonec za všech okolností. Peter Strawson argumentuje na obhajobu praxe přičítání morální odpovědnosti. Ovšem ne tak, že by uvažoval nějakou kauzální teorii jednání. Libertarianismus striktně odmítá jako panikářskou a obskurní metafyziku. Tzv. problém svobodné vůle pova-žuje za vyumělkovaný pseudoproblém, který se nijak nedotýká běžného života. Svůj teoretic-ký zájem o svobodnou vůli obrací k morální psychologii.

Východisko Strawsonovy úvahy není kauzalita individuálního lidského jednání, ale společen-ská praxe připisování odpovědnosti. Nějaké chování druhých vítáme a jiné se nám nelíbí, ale to není všechno. Druhým osobám vzhledem k okolnostem připisujeme nějaké postoje a záměry a na tom pak závisí naše reakce. Např. rozlišujeme, jestli nám někdo šlápl na nohu jenom náhodou, z lhostejnosti k naší osobě, anebo to udělal záměrně, aby nám ublížil, jestli se potom omluvil, nebo se tomu jenom zlomyslně zasmál. Rozlišujeme také, jestli nám někdo pomohl, protože je k nám altruista, nebo to udělal s ryze sobeckou motivací. V závislosti na těchto nuancích pak reagujeme buď frustrovaně, rozhněvaně, s touhou se pomstít, s požadavkem na zadostiučinění, anebo naopak s vděčností, obdivem a úctou. Strawsonův přístup je v základu nonkognitivistický. Společenská praxe hodnocení morální odpovědnosti v konečném důsledku není vysvětlována v pojmech přesvědčení, že někdo je morálně odpovědný, ale v pojmech emocí, které někdo ke druhému za nějakých okolností cítí. Takové reagující nonkognitivní postoje jsou pro morální odpovědnost konstitutivní. Někdo je morálně odpovědný za nějaké jednání, protože toto jednání ve druhých lidech vyvolává negativní morální emoce (rozhořče-ní) k jeho osobě.

Strawson se soustředí na ty zvláštní okolnosti, které považujeme za dobrý důvod k tomu, aby-chom zmírnili nebo modifikovali svoji negativní (rozhněvanou) reakci, případně od ní zcela upustili. Rozlišuje přitom dva druhy takových okolností. Jednak to jsou takové okolnosti, při kterých používáme takové výrazy jako ‘On to tak nemyslel.’, ‘On to nevěděl.’, ‘Byl k tomu donucen.’, ‘Neměl na výběr.’, apod. To jsou okolnosti, které sice nijak nezpochybňují obecnou způsobilost aktéra k odpovědnosti, nicméně ukazují, že aktér svým jednáním k nám nevyjádřil svůj negativní postoj, např. pohrdání, lhostejnost k našim oprávněným zájmům, apod. A pak jsou to takové okolnosti, kdy používáme omluvy jako ‘Vdyť je to jenom dítě.’, ‘Je to kleptoman.’, ‘Je to schizofrenik.’, apod. V takovém případě bereme v úvahu a respektujeme, že aktér je psychicky abnormální, nepříčetný nebo nevyspělý. Prostě, že obecně postrádá ně-jaké schopnosti, které jsou potřebné pro plnou způsobilost k odpovědnosti.

Klade si otázku, jaký význam může mít determinismus pro naše reagující postoje, např. pro zlost na někoho, kdo nám úmyslné způsobil škodu, nebo naopak pro vděčnost za to, že nám někdo altruisticky pomohl. Pokud bychom přijali, že determinismus je pravdivý, bylo by to dobrý důvod, abychom se obecně zřekli takových postojů? Strawson argumentuje, že ne. De-terminismus není omluva v tom smyslu, jak omluvy běžně chápeme a používáme. Neimplikuje, že žádné lidské jednání nemanifestuje zlomyslnost nebo lhostejnost (nebo naopak dobrou vůli) k zájmům druhých. Neimplikuje ani, že všichni lidé jsou psychicky nezpůsobilí pro běžné mezilidské vztahy. Determinismus prostě nijak nediskredituje ani teoreticky nepodkopává společenskou praxi vzájemně adresných postojů. A i kdybychom byli přesvědčení, že máme teoretické důvody k tomu, abychom se vzdali svých reagujících pocitů, stejně je pro nás psy-chologicky nemožné se jich zbavit. A i kdybychom to dokázali, bylo by to za cenu ochuzení a odlidštění našeho života. Byl by to objektivizovaný, instrumentální svět chladné manipulace s druhými, ve kterém by pojmy morální odsouzení a morální odpovědnost ztratily svůj dnešní obsah.

Podobně jako Peter Strawson argumentuje Roy Wallace. Ten jako okolnosti vylučující odpo-vědnost pojmově rozlišuje omluvy a exempce. Omluvy v jeho koncepci ukazují, že nějaké chování porušuje nějaké morální standardy pouze zdánlivě. Pokud má být determinismus univerzální omluva, pak by musel implikovat, že žádný aktér nedělá nic, co skutečně porušuje morální normy, které se ve společnosti akceptují jako závazné. Ale to determinismus neimpli-kuje. Jestliže mi např. nějaký člověk úmyslně nebo z nedbalosti způsobí bolest, aniž by pro to měl přijatelnou omluvu (např. že to byl lékařský zákrok), pak porušuje naše morální normy. A to bez ohledu na to, jestli byl jeho tělesný pohyb kauzálně nutný. Exempci Wallace chápe jako obecné vynětí osoby z odpovědnosti z důvodu její psychické nezpůsobilosti k morální odpovědnosti. Exempce prospívají těm lidem, kteří postrádají reflektovanou sebekontrolu, např. kvůli duševní nemoci nebo závislosti. Jenomže determinismus neimplikuje, že všichni lidé postrádají schopnost zváženě ovládat své chování ve světle morálních důvodů, které spo-lečnost uznává. A proto determinismus neimplikuje ani univerzální exempci. Determinismus neimplikuje ani univerzální omluvu, ani univerzální exempci, a proto podle Wallace nijak nekompromituje společenskou praxi přičítání morální odpovědnosti. Pokračovat...

HARTŮV EXPRESIVISMUS

Nekolik plků o Hartově teorii práva.

Herbert Hart souhlasil s Jeremy Benthamem, že teorie práva má být deskriptivní a že má charakterizovat právní praxi v normativně neutrálním slovníku. Hartova teorie práva prostě nemá ambici formulovat nějaké ospravedlnění toho, že lidé dodržují nebo mají dodržovat právo. Tento benthamovský projekt je delikátní záležitost, protože jakožto deskriptivní teorie právní normativity má jednak zůstat deskriptivní, ale zároveň má vysvětlit, co je na právní normativitě normativní. Hned na začátku svého zásadního díla The Concept of Law (1961) ale Hart zdůrazňuje rozdíl mezi dodržováním pravidla a pouhou konvergencí chování ve společnosti. Hart totiž má za to, že právní normativitu nelze redukovat na fakty o tom, co je v právní praxi obvyklé, předvídatelné, resp. pravděpodobné. V tomto ohledu se od Benthama (ale také od Johna Austina, Olivera Holmese, a dalších) jasně odlišuje. Hart rozhodně odmítá, že např. výrok ‘Osoba S má má povinnost dělat X.’ znamená, že osoba X bude pravděpodobně potrestána, pokud neudělá X. Hart říká, že pokud někdo porušil nějakou právní normu, pak tato norma je pro soudce řídící důvod a ospravedlnění toho, že ono porušení potrestá. A právě to má být tím, co je na právní normativitě normativní.

Z hlediska benthamovského projektu je důležité, že Hart se deskriptivně drží právní praxe. (Jeho oblíbené heslo byla tautologie: ‘Je jenom to, co je, a nic jiného.’) Nechce se pouštět do nějaké obskurní metafyziky a předpokládat jakousi realitu právních norem (přirozené právo), která je nezávislá na právní praxi. I to je součást benthamovského projektu. Ten byl už ve svém základu pozitivistický. Za fundamentální ideu Benthamovy teorie práva Hart považoval tezi společenského faktu. Totiž, že právo jako normativní systém je artefakt vytvořený lidskou volní činností, a ne něco, co už je ve světě jako vnější nutnost čeká, až to lidé objevují svým rozumem. Hart nechce ani rezignovat na normativitu (pravidlo jako pravidelnost právní praxe) a zároveň ani nechce normativitu hledat někde mimo právní praxi (přirozené právo). Chce proplout mezi Skyllou absence normativity a Charybdou mysteriozní normativity. Jeho teoretický cíl je popsat tu normativitu, kterou vytváří lidé v rámci svých společenských praktik. MacCormick v této souvislosti srovnává Hartův a Kelsenův přístup k normativitě:

„Pro Kelsena, stejně jako pro Harta, je právo jako takové normativní. Určuje to, co má být relativně k určité formě společenského řádu, a ne to, co je aktuálně činěno. Kelsen to jako Kantův následovník chápe tak, že existuje nějaká oddělená kategorie lidského myšlení, kategorie Sollen, která je radikálně odlišná od Sein, a která také oddělená od principu kauzality, který je předpokládaný v každém našem myšlení o přírodních procesech. Hart nesouhlasí. K rozumění normativitě právních, morálních nebo jiných společenských pravidel potřebujeme pouze reflektovat lidské postoje k lidskému jednání.“

Tím se dostáváme k jádru Hartovy teorie práva, tedy k rozlišení tzv. vnějšího a vnitřního hlediska. Existují dva možné teoretické přístupy k právu a obecně ke kažné normativní praxi. Buď se můžeme snažit popsat společenské chování bez ohledu na přesvědčení a postoje účastníků praxe (behaviorální teorie), anebo do popisu zahrneme též onu psychologickou složku (hermeneutické teorie). Behaviorální teorie práva jsou vnější, protože se omezují na roli pozorovatele, který sleduje frekvenci určitých způsobů chování v populaci, zvláště pak sankčního, ale přitom ignorují mentální postoje těch, kteří se na právní praxi podílejí. Hartova teorie je hermeneutická. Ovšem tím to nekončí. Některé teorie práva jsou podle Harta sice hermeneutické, protože nějaké postoje berou v úvahu, ale jsou krátkozraké, protože přehlíží nebo redukují rozmanitost postojů, které lidé mívají k právu. Např. tzv. teorie zlého muže, kterou zastával Oliver Holmes, sice počítá s vnitřním aspektem, ale redukuje ho na doporučení, abychom předpokládali, že lidé se řídí právem pouze proto, aby se vyhnuli sankcím, a nikoli z toho důvodu, že uznávají právní normy jako závazná pravidla chování.

Vnitřní hledisko, jak ho chápe Hart, znamená takový praktický postoj účastníků právní praxe, kterým akceptují (prakticky uznávají) právní normy jako řídící důvody jednání, protože jsou platné právo. Z praktického hlediska existují dva postoje, které může účastník právní praxe zaujmout k právním normám, buď je akceptuje, anebo je neakceptuje. Pokud je akceptuje, pak zaujímá vnitřní hledisko, a pokud je neakceptuje, pak buď zaujímá oportunistické hledisko zlého muže, anebo je pouze vnější pozorovatel (např. sociolog nebo antropolog). Hart přitom rozlišuje tvrzení, kterým někdo vyjadřuje svůj vlastní postoj akceptace, a deskriptivní tvrzení faktu, že ostatní něco akceptují. Pokud vyjadřuji svůj vlastní postoj akceptace nějakých pravidel, tak tím zároveň beru na sebe závazek, že je budu dodržovat, že budu kritizovat druhé za jejich porušování, a že nikoho nebudu kritizovat za takovou kritiku. Postoj akceptace je přitom jednak standard kritiky, jednak motivační faktor jednání. Akceptovat normu jako platnou obecně znamená mít obecnou dispozici (sklon) k jejímu dodržování. To ale nijak nevylučuje možnost, že v konkrétním případě převáží nějaké konkurenční motivační faktory, např. úplatek.

Při formulování pojmového rozlišení vnitřního a vnějšího hlediska se Hart nechal inspirovat vlivnou knihou The Idea of Social Science (1958), kterou napsal Peter Winch. Jejich východisko je podobné, totiž že pokud máme vysvětlit nějakou společenskou praxi, pak bychom se neměli omezit na prostý popis konvergence jednání účastníků praxe, ale měli bychom se zabývat tím, jaké důvody mají oni účastníci k takovému jednání. Jenomže Hartova a Winchova teorie jsou jinak zaměřené projekty, a proto se liší v tom, jaký druh důvodů považují za teoreticky relevantní. Hartova teorie je sice deskriptivní teorie normativity, nicméně je to teorie normativity. Chce rozlišit pouhý zvyk od jednání na základě pravidla. Vnitřní hledisko v jeho teorii je praktický postoj, kdy účastník praxe chápe pravidlo jako normativní důvod (vodítko) svého jednání. Winchovi jde o něco jiného. Předpokládá, že společenská praxe má nějaký smysl, a snaží se mu nějak porozumět. Zajímá ho rozdíl mezi pouhým zvykem, který nic neznamená, a smysluplným kolektivním jednáním. Porozumět nějaké společenské praxi znamená chápat, o co těm lidem vlastně jde, jaké mají motivační důvody k takovému jednání, jaké touhy nebo záměry tím sledují. Můžeme se třeba ptát, jestli ti lidé spolu tančí v kruhu jenom pro zábavu, anebo oslavují nějakého boha.

Normativní tvrzení (z vnitřního hlediska) mají v Hartově koncepci hybridní povahu. Kombinují kognitivní a nonkognitivní složky, přičemž normativní charakter jim poskytuje ona nonkognitivní složka. Morální tvrzení může být pravdivé nebo nepravdivé. Pravdivostní podmínky tvoří existence nějakých společenských morálních praktik. Tak třeba morální výrok ‘Rodiče mají povinnost pečovat o své děti.’ je pravdivý, pokud v komunitě, ke které mluvčí patří, existuje morální praxe, že většina rodičů pečuje o děti. Ono tvrzení ovšem nepopisuje pouze nějaký společenský fakt, ale znamená ještě něco víc. Zároveň jím mluvčí vyjadřuje svoji akceptaci tohoto pravidla, svoji ochotu a připravenost se jím jednak sám řídit, jednak požadovat po druhých, aby ho také akceptovali a řídili se jím. Tato druhá nonkognitivistická složka vyjadřuje morální charakter výroku.

Herbert Hart byl filozof tzv. obratu k jazyku, konkrétně pak oxfordské školy běžného jazyka. Jazyk chápal jako nástroj, pomocí kterého vytváříme společenskou realitu, a zároveň jako prostředek, který nám ji zpřístupňuje. To hrálo významnou roli i v jeho teorii normativity. Normativní praxe a jako taková je druh jazykové praxe. Normativita je fixována v rámci společenské praxe nonkognitivními postoji akceptace (uznání) a odmítnutí, které nějak řečově vyjadřujeme. Normativní diskurz je tvořený rozmanitými řečovými akty. Neomezuje se pouze na konstatování (popis) nějakých faktů, ale je to velmi bohatá společenská hra poskytování a požadování nějakých důvodů k jednání ve formě kritiky, doporučení, dotazování se, navrhování, zamítání návrhu, poskytování rad, vydávání stanovisek, přikazování, schvalování, ospravedlňování se, omlouvání se, apod. Těmito tahy v řečových hrách vyjadřujeme svůj postoj k nějakým standardům chování. Normativita je v Hartově teorii fixována kritickými reflektovanými postoji účastníků normativní praxe. Tyto postoje nezkoumáme přímo, ale studiem jazykových forem, které se v praxi používají.

U malých předmoderních společností Hart předpokládal, že všechna jejich pravidla mají obyčejový charakter, takže pravidlo uvnitř takové skupiny existuje právě tehdy, když je praktikováno a akceptováno většinou jeho členů. Ve velké moderní společnosti je obyčejové právo ale neefektivní, neumožňuje rychlé změny a vytváří nejistotu o tom, co je právo. Moderní právo je strukturovaný systém pravidel, ve kterém mimo jiné existuje nějaké metapravidlo (rule of recognition) jako test platnosti, který vymezuje obecná kritéria toho, co je právo. Rule of recognition má povahu společenského pravidla. Je determinováno skutečností, že většina členů právní komunity (typicky soudců) ho ve své právní praxi akceptuje jako kritérium právní platnosti. Prostě něco je pramen práva, protože to soudci jako pramen práva ve shodě (koordinovaně) používají. Jednotlivá pravidla chování (tzv. primární pravidla) jsou ale právně platná už proto, že splňují obecná kritéria platnosti daného právního systému. Třeba proto, že mají formu zákona a zákon je v daném právním systému uznáván jako pramen práva. Pokud nějaký soudce např. tvrdí, že je zakázáno X, pak tím jednak popisuje pozitivní právo (např. že v zákoně je toto). Zároveň ale manifestuje jednak svoji osobní akceptaci obecných kritérií platnosti svého právního systému (např. že zákony jsou pramen práva), jednak své přesvědčení, že také ostatní členové právní komunity (typicky soudci) tato kritéria akceptují jako kritéria platnosti.

Hartův expresivismus nás vede k otázce, v čem vlastně spočívá rozdíl mezi akceptací morální normy a akceptací právní normy, a jak to celé souvisí s právním pozitivismem. Akceptovat normu jako platnou pro Harta neznamená totéž jako akceptovat ji jako morálně legitimní standard chování. Hart jako právní pozitivista připouští možnost, že soudce sice akceptuje právní normu jako platnou, ale zároveň ji odmítne aplikovat, protože je natolik nespravedlivá, že mu to morální svědomí nedovolí. Soudce může obecně akceptovat platné právní normy třeba proto, že je loajální ke státu jako svému zaměstnavateli, ale tento druh akceptace může být za určitých okolností přebitý tím, že zároveň akceptuje protichůdnou morální normu. Tohle je citlivé místo Hartovy teorie, protože při tomto způsobu uvažování se v konečném důsledku normativní důvody překlápí do motivačních důvodů (viz Hart vs Winch výše). Právní normativita tím jakoby proklouzává mezi prsty.

Tím se dostáváme k teorii práva Josepha Raze. Ten tvrdil, že právní tvrzení, že něco je podle platného práva tak a tak, můžeme vynést jakoby z odstupu i v případě, když osobně neakceptujeme právní normu, na kterou toto tvrzení nepřímo odkazuje. Např. i advokát, který je zavilý odpůrce potratů, může informovat svého klienta lékaře, že podle platného českého práva je umělé přerušení těhotenství neomezeně legální na žádost ženy do 12. týdne plodu. Z vnějšího hlediska advokát informuje lékaře, že může provést nějaký zákrok bez rizika, že bude sankcionován. Z vnitřního hlediska bychom ale měli rozlišovat dvě věci. Totiž morální akceptaci konkrétní právní normy jako řídícího důvodu jednání a akceptaci obecných kritérií platnosti daného právního řádu. Když advokát, který je odpůrce potratů, tvrdí, že podle platného českého práva jsou nějaké potraty legální, tak tím samozřejmě nevyjadřuje svůj morální postoj akceptace právní normy dovolující potraty, ale pouze tím vyjadřuje svůj morálně neutrální postoj akceptace kritérií platnosti českého práva. On prostě jenom akceptuje, že toto je platná právní úprava, a o tomto právním faktu informuje svého klienta. Zvláštní případ je, když právník obhajuje nějaký výklad zákona jako ten správný. Ovšem ani v tom případě není nutné, že morálně akceptuje právní normu, která odpovídá jeho preferovanému výkladu zákona. Spíše jde o to, že právník se svým výkladem zavazuje k nějakým interpretačním standardům. Pokračovat...

Proces s Miladou Horákovou a spol.

V archíve Českého rozhlasu Leonardo možno nájsť množstvo materiálu z komunistického monsterprocesu s JUDr. Miladou Horákovou a spol. Záujemcom o politické procesy začiatkom 50. rokov rozhodne odporúčam na vypočutie.

http://www.rozhlas.cz/leonardo/proces

Pokračovat...

Boj o charakter právnického vzdelávania v súčasnom Rusku?

Pred dvoma rokmi uverejnil časopis Rossijskaja Justicija článok "Demontáž vlastnej jurisprudencie". Jeho autor V. V. Sorokin ostro vystupuje proti prijímaniu západných vzorov do ruskej jurisprudencie. Zástancovia línie hlásajúcej zbytočnosť teórie štátu a práva sú podľa neho radikálni liberáli patriaci medzi bývalých aktívnych štipendistov západných nadácií.

Sorokin nie je jediným autorom, ktorý používa takúto rétoriku. "Hon" na štipendistov má v Rusku zrejme vyššie politické krytie. Jeho pôvodcom by aspoň sčasti mohol byť aj bývalý prezident Vladimír Putin. Na stretnutí s učiteľmi v júni 2007 Putin (ktorý je sám vyštudovaným právnikom) tvrdil, že autori učebníc z dejín, ktorí na svoju prácu dostali zahraničné štipendium, bez rozpakov tancujú podľa toho, ako im niekto píska.

Sorokinov príspevok sa orientuje na kritiku západného spôsobu právnického vzdelávania. Liberálni ideológovia západu podľa neho vsádzajú nádej na tých "ovládateľných", ktorí spolupracujú na zmenách súčasného zákonodarstva. Právne dogmy a princípy sú v týchto intenciách odhodené ako prekážky, ktoré nabúravajú neohraničenosť kriminalizovaného trhu.

Nadprodukcia polovzdelancov s diplomom špecialistu diskredituje podľa Sorokina právnické povolanie. V systéme pravnického vzdelávania možno pozorovat pragmatické a utilitaristické určenie právnických poznatkov, v spojení so stále širším využitím konzumnou spoločnosťou. Zaujímavé je tiež, že na reformách vysokoškolského systému v západných krajinách sa nepodieľajú akademici, ale prostredníctvom "vyučenia" cudzie sily: ideológovia liberalizmu, zástanci biznisu, zamestnanci štátnej správy - teda prívrženci nového manažmentu, ktorý požaduje presné kvantitatívne indikátory investícií do vzdelania.

Právnické školy v USA sú považované v prvom rade za rentabilný spôsob podnikania prinášajúceho so sebou právnických "technológov". Až následne sú to vzdelávacie inštitúcie. V akreditačných podmienkach univerzít v USA sa nenachádza žiadny predmet, kurz, alebo pedagogická disciplína; je tam len reč o tom, že fakulta musí študentom umožniť získať skúsenosť s formulovaním právnických dokumentov a profesionálne zručnosti potrebné na kvalifikáciu veci. Za týchto podmienok hrozí ruským právnickým fakultám premena na technické školy, ktoré budú vychovávať kazuistov-technológov so schopnosťou čo najrýchlejšie nájsť požadovaný právny predpis. Tým sa v podstate zmení právnické vzdelávanie na remeslo.

Na západných právnických fakultách študenti už oddávna riešia prípady, pre ktoré majú k dispozícii celú zbierku schém. Život je však trocha viac ako len schémy. Najlepšími ukazovateľmi "westernizácie" sú otrocká psychológia prijímania americko-európskych štandardov bez videnia ruských špecifík a ignorovanie vlastných národných tradícií a vzorov.

Aby bolo zaistené znovunadobudnutie vlastného systému, požaduje Sorokin návrat od novátorstva k tradícii. V rámci pravnického vzdelávania nesmie kurz teórie štátu a práva záležať na zmenách politických a ekonomických riešení. Malo by mu tak byť zabezpečené prednostné miesto v systéme právnej vedy. Pokračovat...

Nádražácké fikce

Nádražní zřízenec s nosem v předpisech říká:

"Pes je pes, kočka je pes, králík je pes, husa je pes, a Vaše želva je hmyz a jede zdarma." Pokračovat...

Argument vs. Tvrzení

Jaký je rozdíl mezi argumentem a (pouhým) tvrzením? Tvrzení ve sporné otázce, vynesené bez argumentů, si klade ambici na epistemickou autoritu v modu: Já mám nějaký zvláštní přístup k pravdě, který Ty nemáš. (Typ: Ústavní soudce jako vládce – filozof.)

Argument má diskurzivní povahu: Jestliže akceptuješ A, B, C pak bys měl akceptovat i D, protože D vyplývá z A, B, C. Logicky platný argument je pro adresáta přesvědčivý jenom tehdy, když akceptuje jeho premisy. Pokud máme zájem přesvědčit své publikum o správnosti svého závěru, pak musíme vstřícně vycházet z takových premis, které budou ti druzí pravděpodobně akceptovat, jinak argumentaci jenom předstíráme. Ústavní soudce – demokrat argumentuje způsobem, který je upřímně adresován veřejnosti se záměrem ji přesvědčit.

Zatímco tvrzení bývá moje nebo Tvoje, argument, pokud má být přesvědčivý, vychází z nějakých sdílených postojů. Pokračovat...

Právo a antropológia - nová kniha od Wolfganga Fikentschera

Len pred niečo vyše mesiacom vydal jeden z najvýznamnejších nemeckých právnych vedcov súčasnosti Wolfgang Fikentscher novú knihu „Law and Anthropology“. Tento 81-ročný mníchovský profesor je považovaný za mienkotvornú autoritu v odboroch občianskeho, kartelového a súťažného práva. Od ostatných „bežných“ profesorov sa odlišuje tým, že vo vedeckom skúmaní a explikácii práva využíva obsiahle vedomosti z antropológie práva, ku ktorej ďalšiemu rozvoju aj sám vo veľkej miere prispel.
Právni antropológovia študujú právo v kontexte danej kultúry. Nezaujíma ich len otázka "quid iuris?" (ako je niečo regulované?), ale aj "quare iuris?" (prečo je to tak regulované?). Vychádzajú z predpokladu, že až pochopením kultúrnych (prípadne biologických, či iných) obsahov a implikácií môžeme získať úplne porozumenie dôvodov platnosti právnych pravidiel správania. Týmto antropológia práva ďaleko presahuje hranice právnej dogmatiky a niektorí autori v nej dokonca vidia budúcnosť právnej vedy (napríklad Manfred O. Hinz tvrdí: „... anthropological approaches to the law are very likely to become the foundation of jurisprudence in the new century“).
Bez ohľadu na to, či sa takéto predpovede naplnia, význam antropologického prístupu k právu v súčasnosti rastie a mala by sa mu venovať oveľa väčšia pozornosť i v rámci výučby na univerzitách. K takejto inovácii kurikula je však potrebné mať k dispozícii aspoň kvalitnú základnú literatúru. Tou by mohla byť práve nová kniha Wolfganga Fikentschera "Law and Anthropology", ktorá v podstate plní niekoľko funkcií naraz. Jednak ju autor koncipoval ako učebnicu pre svojich študentov antropológie práva na mníchovskej Ludwig-Maximilians Universität. Obrovské množstvo spracovaného materiálu a tém z nej však zároveň robí aj akési kompendium pre profesionálov v danej oblasti.
Konečná podoba, ktorú dnes držíme v rukách, sa sformovala z Fikentscherových právno-antropologických prednáškových cyklov na univerzitách v Mníchove a Berkeley od roku 1986. Autor nadviazal na výbery textov (readers), ktoré pre svoje kurzy skompiloval s čiastočným prispením amerických kolegov Roberta D. Cootera a Jeremyho Waldrona. Na texte samotnej knihy pracoval od roku 2001.
Pozrime sa teraz aspoň heslovito na jej obsah:
V prvej časti sa autor zaoberá všeobecnou teóriou (pojmy, literatúra, prepojenie antropológie a práva, antropologické definície práva, právny pluralizmus), významnými antropologickými predstaviteľmi a školami, základnými konceptmi (kultúra, spoločnosť, civilizácia, ľud, národ, polovice a fratrie, rozšírená rodina, nukleárna rodina, domácnosť, rasa, systémy viery, právo a spravodlivosť), rôznymi druhmi sociálnych noriem (právne, morálne, náboženské, politické, zvyky) teóriami kultúry a kultúr, spôsobmi analýzy v kultúrnej antropológii, vzťahom biologickej antropológie k antropológii práva.
V druhej časti sa kniha venuje pododvetviam antropológie práva, konkrétne otázke príbuzenstva (príbuzenské vzory, antropologické aspekty rodiny a rodu), antropológii konštitučnej spravodlivosti (spoločenský poriadok, osobnosť, ľudské práva), antropológii komutatívnej spravodlivosti (reciprocita, výmena, dary, zmluvy, trust), antropológii distributívnej spravodlivosti (držba, vlastníctvo, závet; trhové a netrhové ekonomiky; kultúrne vlastníctvo a dedičstvo ľudstva); antropológii kompenzačnej a retributívnej spravodlivosti (delikty, trestné činy, sankcie; mágia a čarodejníctvo); antropológii procedurálnej spravodlivosti, spôsobom urovnávania sporov a kolíznemu právu.
Posledné tretia časť tematizuje právnu antropológiu etnických skupín a aplikovanú právnu antropológiu, hlavne právo pôvodných obyvateľov severnej Ameriky (indiánske právo), u ktorých Fikentscher vykonal niekoľko terénnych výskumov.

Knihu „Law and Anthropology“ vrele odporúčam do pozornosti každého, kto má záujem zorientovať sa v často aj pomerne zložitých otázkach antropológie práva. Nepochybne sa jedná o hodnotný príspevok v rámci súčasnej právnej vedy typu „ako sa dá na právo pozerať inak“.

Pokračovat...

Radbruchův mýtus

Tak dalších několik poznámek, tentokrát o Radbruchově formuli. Všechno to jsou nedodělané polotovary, ale snad už teď tam čtenář najde něco zajímavého.

Gustav Radbruch byl za Výmarské republiky dvakrát ministr spravedlnosti, byl sociální demokrat, s nacistickým režimem si nezadal. Ve zkratce se obvykle uvádí, že předválečný Gustav Radbruch byl právní pozitivista a morální relativista. Popíral pojmové spojení práva a morálky a tvrdil, že morální soudy nejsou pravdivé nebo nepravdivé samy o sobě, ale relativně k nějakému morálnímu systému, přičemž žádný takový systém není apriori lepší než ty ostatní. Cílem takové relativistické filozofie práva bylo vytvořit systém systémů, aniž bychom mezi nimi nějaký zvolili jako ten správný. Klíčové pak má být to, že Radbruch po negativní zkušenosti s nacismem konvergoval od pozitivismu k naturalismu, což někteří právníci chápou jako impulz poválečné renesance naturalismu. Věc ale není ani zdaleka takto jednoduchá.

Radbruch ve své knize Rechtsphilosophie (1932) vychází z toho, že pojem právo v sobě zahrnuje zaměření na ideu práva, a tou je spravedlnost. Ona idea práva ale determinuje pouze formu, nikoli obsah práva. Takže spravedlnost, na kterou je pojem práva zaměřený, pouze určuje, že se stejným by se mělo zacházet stejně, ale ponechává otevřené, jaké stejnosti jsou relevantní. Samotný obsah práva je pak závislý na účelu práva a ten na hodnotách, které jsou ale relativní. Radbruch přitom preferuje právní jistotu, když píše, že obecně je významnější, aby měl právní spor nějaké definitivní řešení, i když třeba není spravedlivé a účelné, než aby nemělo žádné. Právo má totiž autoritativně řešit protichůdné názory různých osob, které jsou závislé na relativních hodnotách. Jestliže nikdo nedokáže neomylně poznat, co je morálně správné, pak někdo musí mít formální autoritu, aby určil, co je legální. Podobně uvažuje ve svém článku Der Relativismus in der Rechtsphilosophie (1934):

„Protože posouzení pravdy nebo omylu odlišných názorů v právu není možné, a protože je na druhé straně nutné, aby měli všichni občané jednotné právo, tak musí zákonodárce rozseknout úderem meče Gordický uzel, který jurisprudence neumí rozvázat. Protože není možné zjistit, co je spravedlivé, musí být stanoveno, co je legální. Na místo poznání pravdy (které je nemožné), je potřebný autoritativní akt. Relativismus vede k pozitivismu.“

K tomu dodává, že legislativní akt není akt poznání morální pravdy, ale autoritativní akt vyjádření vůle. Může nějaký spor autoritativně ukončit a tím mocensky garantovat jistotu a řád, ale nemá sílu ani ambici někoho přesvědčit, co je morálně správné. Podle Radbrucha byla profesionální povinnost soudce respektovat autoritu a platnost práva, při rozhodování tomu obětovat svůj vlastní smysl pro to, co je správné. V tomto tvrzení je Radbruchův důraz na právní jistotu asi nejsilnější. Obecně pak můžeme říct, že Radbruch před válkou s určitými výhradami preferoval formální platnost práva a právní jistotu před spravedlností.

Byl tedy Radbruch před válkou právní pozitivista? To samozřejmě záleží na tom, jak přesně chápeme právní pozitivismus. V Německu je tradice chápat spor právního pozitivismu s naturalismem jako spor o preferenci právní jistoty nebo věcné spravedlnosti. Toto chápání právního pozitivismu může mít v současné teorii práva v určitém smyslu blízko k tzv. normativnímu pozitivismu (např. T. Campbell, J. Waldron), jehož stoupenci preferují právo, které je co nejvíce určité (precizně formulované) a pokud možno prosté morálních pojmů. Ovšem měli bychom ho pečlivě odlišovat od současného analytického právního pozitivismu (např. H. Hart, J. Raz), tedy od toho, co se dnes obvykle (většinově, mainstreamově) chápe jako právní pozitivismus. Tito pozitivisté oxfordské školy, doslova posedlí precizní pojmovou analýzou, bývají v rozpacích, když sledují, jak podivně a nejasně mluví o právním pozitivismu Němci. S takovým pozitivismem se oni rozhodně neidentifikují. Např. Joseph Raz reaguje na Roberta Alexyho slovy:

„Co měl na mysli jeden z Alexyho hrdinů Radbruch, když nejprve sám sebe považoval za pozitivistu, ale pak to odvolal, nebylo totéž, co se chápe jako právní pozitivismus v Británii (a v současnosti také ve Spojených Státech) mezi těmi, kteří se věnují filozofickým úvahám o povaze práva. Snad Alexy adresuje své texty pouze německému publiku a odmítá, nebo se snaží odmítnout, teorie práva právě toho druhu, které se v Německu chápou jako právní pozitivismus.“

Možná je spor právní jistota versus spravedlnost jenom jiná formulace tzv. teze oddělitelnosti (Právo a morálka jsou pojmově oddělitelné.), kterou analytičtí pozitivisté samozřejmě akceptují. To je ale spíš falešná stopa. Analytický pozitivismus je totiž primárně definován na tzv. tezi společenského faktu (Platnost a obsah práva jsou determinovány nějakými společenskými fakty.). Tezi oddělitelnosti akceptuje až jako důsledek teze společenského faktu. Jenomže Radbruch (stejně jako Hans Kelsen) tezi společenského faktu odmítal, protože prý je v rozporu s Humeovou tezí (Z ryze faktuálních premis nelze logicky odvodit normativní závěr.). Možná zde vůbec nejde o právní pozitivismus, jak ho dnes chápeme ve filozofie práva, ale o tzv. zákonný pozitivismus. Stanley Paulson argumentuje, že předválečný Radbruch nebyl tzv. zákonný pozitivista ve smyslu tzv. teze identity (Právo = zákony.). Zajímavější ale je, že byl zákonný pozitivista ve smyslu teze závaznosti zákona (Soudce nesmí za žádných okolností rozhodnout contra legem.).

Po válce vychází Radbruchův zásadní článek Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946) , který výrazným způsobem ovlivní německou filozofii práva druhé poloviny 20. století. Radbruchova úvaha začíná tvrzením, že nacionální socializmus dokázal své stoupence přivázat k sobě dvěma maximami, totiž že zákon je zákon a že řád je řád. Přitom maximu, že zákon je zákon, a proto se musí bezvýjimečně dodržovat, prezentuje jako základní tezi pozitivistického myšlení, která po dekády ovládala německé právní myšlení. K tomu dodává, že pojmy zákonné bezpráví (gesetzliches Unrecht) a nadzákonné právo (übergesetzliches Recht) by předváleční němečtí právníci chápali jako kontradikce. Dále říká, že právní pozitivismus v konečném důsledku redukuje právo na moc. Takto se ale právní pozitivismus v současné filozofii práva nechápe, resp. k takovému druhu právního pozitivismu se dnes žádný významný pozitivista nehlásí. Radbruchova polemika s právním pozitivismem, jak ho chápe on, je pro současný právní pozitivismus prakticky irelevantní. Jeho pojetí právního pozitivismu (tzv. zákonný pozitivismus jakožto kategorická závaznost zákona) totiž významově odpovídá spíše tomu, jak dnes chápeme právní formalizmus, tedy jako doktrínu aplikace práva vázané explicitními pravidly. V tomto smyslu je Radbruchova polemika je (v dnešním slovníku filozofie práva) polemika s právním formalizmem a nikoli s právním pozitivismem, ale jak uvidíme níže, celé je to komplikovanější.

Radbruch tvrdí, že zákonný pozitivismus se svým principem, že zákon je zákon, způsobil, že němečtí právníci zůstali bezbraní proti arbitrárním a kriminálním zákonům. Dále říká, že právní jistota je sice sama o sobě hodnota, ale že to není jediná ani rozhodující hodnota práva. Vedle právní jistoty stojí ještě dvě další hodnoty, a to účelnost (Zweckmäßigkeit) a spravedlnost. Přitom právní jistota má sloužit spravedlnosti. Že zákon není interpretován rozmarným a vrtošivým způsobem, je totiž požadavek spravedlnosti. A nyní přichází klíčová pasáž Radbruchova článku, která se v Německu už tradičně označuje jako ‘die Radbruchsche Formel’:

„Konflikt mezi spravedlností a právní jistotou může být vyřešený následujícím způsobem: Pozitivní právo, zajištěné legislativou a mocí, má přednost, i když je jeho obsah nespravedlivý a neprospívá lidu, pokud ale konflikt mezi zákonem a spravedlností nedosáhne takové nesnesitelné míry, že zákon, jako „vadné právo“, musí ustoupit spravedlnosti. Není možné vést ostřejší linii mezi případy zákonného bezpráví a zákony, které jsou platné navzdory svým vadám. Jedna linie rozlišení ale může být vedena zcela jasně: Tam, kde neexistuje ani snaha o spravedlnost, kde rovnost, základ spravedlnosti, je vědomě zrazována legislativou, tam už se nejdená pouze o „vadné právo“, tam se úplně vytrácí samotná povaha práva. Jde o to, že právo, včetně pozitivního práva, nemůže být definováno jinak než jako instituce, jejíž smysl spočívá ve službě spravedlnosti. Měřeno tímto standardem pak celé kusy nacionálně socialistického práva nikdy nedosáhly úrovně platného práva.“

Tento odstavec je jeden z nejcitovanějších ve filozofii práva 20. století, přestože vyjadřuje spíše působivý morální apel než přesvědčivou argumentaci. Je tu je formulována metanorma, která řeší možný konflikt zákona a spravedlnosti. Totiž, že zákonná norma má být aplikována, i když je nespravedlivá, ale pokud je rozpor se spravedlností extrémní, pak má soudce povinnost rozhodnout contra legem. To ovšem není nijak v rozporu s (analytickým) právním pozitivismem. (Analytický) právní pozitivista samozřejmě připustí, že soudce má morální povinnost se vzepřít extrémně nespravedlivému zákonu. K tomu ještě dodá, že pokud onu metanormu stanoví pozitivní právo, což je lokální společenský fakt, pak se nejedná pouze o morální, ale i o právní povinnost soudce. Právní pozitivismus znamená, že není nutné, aby kritéria právní platnosti byla závislá na morálních kritériích. Není v rozporu s právním pozitivismem, pokud nějaký konkrétní právní řád obsahuje metanormu, že podmínkou platnosti zákona je soulad se spravedlností. Radbruch by musel zargumentovat, že takovou metanormu nutně zahrnuje každý právní řád, ale taková argumentace tu absentuje.

Když Radbruch říká, že extrémně nespravedlivý zákon není právo, tak se pouze osobně hlásí k právnímu naturalismu, ale nijak tím neargumentuje proti právnímu pozitivismu. To je pochopitelné, Radbruchův článek totiž nemá velké teoretické ambice. Věnuje se primárně praktickému problému, jak naložit s kriminálními činy, které se skrývají za závoj legality nacistického práva. Jeho naturalismus je intelektuálně chudý, neopírá se o nějakou robustní teoretickou koncepci. V konečném důsledku paradoxně spoléhá na to, že morální suprapozitivní principy společnost konsenzuálně akceptuje ve formě pozitivního práva. V krátkém článku Fünf Minuten Rechtsphilosophie (1945) k tomu Radbruch píše:

„Existují tedy principy práva, které mají větší váhu než jakýkoli legislativní akt, takže zákon, který je s nimi v konfliktu, postrádá platnost. Tyto principy jsou známé jako přirozené právo nebo jako právo rozumu. Otázka jejich detailů zůstává jistě otevřená, ale práce celých století ve skutečnosti vytvořila jejich solidní základ. Tyto principy se těší všeobecnému konsenzu v tzv. deklaracích lidských a občanských práv, o kterých může mít pochybnosti už jenom dogmatický skeptik.“

Jak už bylo řečeno, právní pozitivista připouští, že soudce má vždy morální povinnost neaplikovat hrubě nespravedlivý zákon. Joseph Raz dokonce říká, že právní pozitivista ještě spíše než právní nonpozitivista (naturalista) bude mít tendenci takovou povinnost obhajovat. Jak to vysvětlit? Nonpositivista tvrdí, že elementární morální kvalita je nutnou podmínkou platnosti každého práva, takže extrémně nemorální právo je pro nonpositivistu pojmově vyloučené. Hrubě nemorální „právo“ prostě není právo. Pozitivisté vychází z toho, že kdybychom platnost práva vázali na jeho morální kvalitu, už bychom nemohli k právu smysluplně zaujmout kritický morální postoj. Pozitivista sice pojmově připouští i hrubě nemorální právo, nicméně odmítá ho morálně. Toto právo je ale nemorální! Zatímco nonpozitivista pouze „chladně“ (kognitivisticky) konstatuje klasifikační fakt, že nějaký zákon není platné právo, pozitivista „ohnivě“ (nonkognitivisticky) odmítá nějaký zákon respektovat, ačkoli je to platné právo.

Pojmové spojení právní platnosti se spravedlností je nebezpečně dvousečná záležitost. Nonpozitivisté doufají, že soudci budou z extrémní nespravedlnosti zákona odvozovat jeho právní neplatnost, ale možná je psychologicky pravděpodobnější, že budou naopak z právní platnosti zákona odvozovat, že není extrémně nespravedlivý. Možná neudělají modus ponens, ale modus tollens.

Modus ponens:

Jestliže je zákon extrémně nespravedlivý, pak není platný.
Zákon je extrémně nespravedlivý.
Tedy zákon není platný.

Modus tollens:

Jestliže je zákon extrémně nespravedlivý, pak není platný.
Zákon je platný.
Tedy zákon není extrémně nespravedlivý.

Pozitivista Liam Murphy právě v tomto smyslu poukazuje na nebezpečí, že nonpozitivistické myšlení může v běžné právní praxi sklouzávat k té druhé, nežádoucí inferenci:

„Osoba s nonpozitivistickým chápáním práva může mít sklon k nekritickému postoji k pramenům státního práva. Může si myslet, že toto je prezentováno jako právo, tedy to asi je právo, a vzhledem k povaze práva, to nemůže být moc špatné.“

A přesně o to pozitivistům jde, když tvrdí, že morální kvalita není nutnou podmínkou právní platnosti. Toto tvrzení totiž logicky znamená, že z právní platnosti nevyplývá morální kvalita. Formální platnost práva nijak negarantuje morální kvalitu, a proto bychom jako pozitivisté neměli usuzovat v modu: Toto je platné právo, tedy to je morální. Podstata právního pozitivismu nakonec spočívá v tom, že nemáme dělat inference od legality k legitimitě. Právě to hlásal pozitivista Hart, který znovu a znovu tvrdil, že právo nesmí nahradit morálku jako konečný test toho, co máme dělat, a tím uniknout morální kritice. Mimo jiné k tomu napsal:

„Pokud si máme ponechat jasné vnímání při konfrontaci se zneužíváním veřejné moci, pak si musíme zachovat smysl pro to, že hodnocení něčeho jako právně platného není rozhodující pro otázku poslušnosti, a že nakonec i požadavky té nejvíce velkolepé aury majestátu či autority, jakou může oficiální systém mít, musí podléhat morálnímu přezkoumání.“

Tvrzení, že právní pozitivismus je amorální teorie práva, je hloupá simplifikace, ovšem tvrzení, že právní pozitivismus je amorální koncepce života, je už jenom holý nesmysl. Poválečný Radbruch hlásal, že existují vyšší normativní důvody, než je platné právo (viz citace výše). Ale to přece není nijak v rozporu s právním pozitivismem! Právní pozitivisté to tvrdí taky. Radbruchovi v konečném důsledku nešlo o právní pozitivismus, jak ho dnes chápeme. Můžeme uvažovat o tom, jaký je onen konečný test našeho jednání. Jestli jsou to nějaké objektivní morální objektivní pravdy, jak si myslí třeba Ronald Dworkin, nebo něco jiného. Ale to je otázka nezávislá na sporu pozitivismus vs. nonpozitivismus. Neexistuje nutné spojení mezi pozitivismem a nějakou konkrétní metaetikou.

Tím se opět vracíme k problému soudcovského formalizmu, který je zde klíčový. Jak rozhodovali soudci nacistického Německa? Byli to formalisté? Vivian Curran to zpochybňuje. Pečlivě srovnala metody právní interpretace u německých soudců ve Třetí říši a jejich francouzských kolegů ve Vichy režimu a došla k závěru, že němečtí soudci byli naopak antiformalisté. Flexibilně vycházeli z toho, že zákon je závazný jen tehdy, když není v rozporu s národní spravedlností (völkische Gerechtigkeit). To bylo v souladu s nacistickou filosofií práva, podle které je právem to, co odpovídá nacistickému chápání spravedlnosti, a to i tehdy, když to nemá formu zákona, a dokonce i tehdy, když je to přímo v rozporu se zákonem.

Nacističtí soudci vlastně používali Radbruchovu formuli, ale s opačným efektem. Rozdíl spočíval „pouze“ v tom, že měli jinou koncepci spravedlnosti než Radbruch. Jejich přístup byl často instrumentální, zvláště pak při používání tzv. Generalklauseln, pomocí kterých pragmaticky modifikovali zákony Výmarské republiky. Francouzští soudci byli naopak orientováni na striktní textualismus. Tzv. principes généraux odmítali kvůli jejich vágnosti, necitovali je ani tehdy, když je de facto používali. Předválečné zákony aplikovali stejně důsledně jako před válkou, ovšem s tou výhradou, právní ochrana už nevztahuje na Židy. S novými zákony obvykle pracovali formalisticky, bez ohledu na jejich hrubě diskriminační povahu. Přestože se metodologie německých a francouzských soudců v éře fašismu významným způsobem lišila, z hlediska věcné spravedlnosti v jejich rozhodování nebyl podstatný rozdíl. Hlavní příčinou ohavnosti fašistického soudnictví nebyla juristická metodologie jako taková, spíše to byla politická ideologie, včetně koncepce totálního státu, a celkově společenské podmínky.

Tady se ukazuje, jak nevhodná je Radbruchova metanorma pro plnění svého účelu. V době, kdy je společnost v dobré kondici, je zbytečná, a v době, kdy je společnost naopak v morální krizi, funguje kontraproduktivně - soudci ignorují platné zákony, protože jsou v rozporu s nějakou dekadentní (třeba nacistickou) představou o spravedlnosti. Historická zkušenost nás poučila, že se musíme smířit s tím, že soudci nejsou nějaká zvláštní elita, která morálně levituje nad společností, ale jsou nakažliví ohavnou ideologií stejně jako kdokoli jiný. Matthias Mahlmann píše o tom, že soudci v Německu nebyli žádní positivisté/formalisté, a že aktivně pomáhali instalovat nacismus:

„Právní komunita nebyla oběť nacistického státu a jeho pozitivistické metodologie, ale byla naopak součást společenských skupin, které ho vytvořily. Nebyli bezmocní kvůli pozitivismu, ale proto, že z antiformalizmu učinili ostrý nástroj pro rasistické a protihumánní cíle, které mnozí z nich aktivně sledovali. V konečném důsledku to vypadá tak, že mnohé rané excesy by nebyly možné, kdyby němečtí právníci byli pozitivisté, jak si to představoval Radbruch.“

Radbruch zřejmě ignoroval fakty. Historik Stanley Paulson dokonce contra Radbruch tvrdí, že právní pozitivisté Wýmarské republiky byli přesně ti, kteří si s nacistickým režimem nezadali. Jaká byla Radbruchova motivace vytvořit mýtus o tom, že němečtí právníci byli oběť pozitivistické metodologie? A proč se tento mýtus tak úspěšně chytnul v poválečné německé jurisprudenci? O tom můžeme jenom spekulovat. Vypadá to ale tak, že Radbruch chtěl v dobrém úmyslu nějak exkulpovat německé právníky z jejich morální odpovědnosti. Tvrdil, že oni nebyli špatní, chyba nebyla v konkrétních lidech, ale v jakési abstraktní metodologii. Jakkoli je to pochybné ospravedlnění, nemůžeme se divit, že takové ospravedlnění se poválečné německé právnické obci líbilo. Pokračovat...