Americký právní realismus je kritický směr jurisprudence v USA. Američtí realisté vycházeli zejména z názorů Olivera Wendella Holmese, Roscoe Pounda a Benjamina Cardozo. Některé též ovlivnil psychologický behaviorismus Johna Watsona. Kritizovali ortodoxní právní myšlení jako tzv. právní formalismus, resp. jako tzv. mechanickou jurisprudenci. Poukazovali na to, že právo je neurčité, plné výjimek, mezer a kontradikcí a že prakticky vždy připouští více řešení. Také říkali, že odůvodnění soudního rozhodnutí často bývá spíše post hoc racionalizace, která je nezávislá na jeho skutečné motivaci. Američtí realisté kritizovali akademické právní myšlení a vzdělávání, protože prý neodpovídá reálné právní praxi. Chtěli vědeckou, ve smyslu empiricky adekvátní, jurisprudenci. Tvrdili, že soudci ve skutečnosti (really – odtud realismus) většinou nerozhodují primárně na základě kombinace právních pravidel a zjištěných faktů, ale pod vlivem svých osobních náklonností, smyslu pro férovost, rozmanitých předsudků, politického zaměření, sociálního původu, individuálního nebo společenského prospěchu, tedy pod vlivem takových faktorů, které ortodoxní právní myšlení jakožto mimoprávní, a proto právně irelevantní motivy programově vyloučilo z úvahy.
Každá revoluce a každé hnutí potřebuje nějaká úderná hesla pro stoupence a pejorativní nálepky pro oponenty. Termín ‘mechanical jurisprudence’ zavedl zakladatel sociologické jurisprudence v USA Roscoe Pound (1870–1964) pro označení praxe, kdy soudci mechanicky aplikují předchozí precedenty na fakty případů, a to bez ohledu na možné důsledky takové aplikace. Naopak preferoval sociologického právníka, který se staví proti abstraktním teoriím a snaží se spíše usnadnit rozvoj společenských vztahů, než aby mu bránil. Měl minimální formální právní vzdělání, byl původně botanik. Snad právě proto kladl důraz na poznání aktuálního fungování práva a ne na znalost právních doktrín. Pound formuloval dnes už slavnou pojmovou distinkci mezi tzv. law in action a tzv. law in books. Když se ptáme na law in action, ptáme se na reálné dopady práva na život lidí. Znalost právních doktrín má pro právní praxi podobný význam jako jako znalost notového zápisu pro hru na hudební nástroj. Znát noty je třeba, ale muzikanta to z vás neudělá. Kritika formalismu, zejména pak když se orientovala proti Langdellovi, se často artikulovala jako kritika deduktivismu. Oliver W. Holmes (1841-1945) Langdellovu knihu Selection of Cases on the Law of Contracts (1871), základní dílo case law té doby, kritizoval slovy: „Život práva není a nikdy nebyla logika, ale zkušenost.“ Tato Holmesova ironická věta se pak stala heslem amerického realismu.
Realisté byli skeptici k právním pravidlům, a to i proto, že sklouzávali k extrémnímu názoru, že právo jako takové je vždy neurčité. Tvrdili, že jakýkoli výsledek je vlastně v souladu s nějakým možným výkladem práva, a proto skutečné určení výsledků musí zajistit nějaké mimoprávní faktory. Když realisté tvrdili, že právo je neurčité, tak tím mysleli alespoň dvě věci. Jednak že právo je normativně vágní, tedy že neposkytuje postačující důvody, které ospravedlňují nějaké konkrétní řešení individuálního případu. Ale někdy tím mysleli i to, že právo je kauzálně slepé, tedy že samo o sobě nedokáže poskytnout vysvětlující důvody, proč soudci rozhodují tak, jak rozhodují.
Všichni realisté se shodli na tom, že klasické právní myšlení ztratilo kontakt s realitou. Tvrdili, že soudci rozhodují spíše na základě mimoprávních okolností případu než na základě normativních důvodů práva. Významně se ale lišili v tom, jakou roli tyto fakty hrají v soudním rozhodování. Zástupci tzv. sociologického křídla (např. Herman Oliphant, Karl Llewellyn, Felix Cohen) tvrdili, že určité společenské (institucionální) síly působí na soudce takovým způsobem, že rozhodují konvergentním a většinou předvídatelným způsobem. Vedle toho zástupci psychologického křídla (např. Jerome Frank, Joseph Hutcheson) měli za to, že klíčovým faktorem soudního rozhodování je individuální osobnost soudce. Jerome Frank (1889-1957) se vymezoval vůči normativní teorii soudního rozhodování, podle které pravidlo plus fakty = rozhodnutí. Místo toho nabízel kauzální teorii, podle které stimuly plus osobnost soudce = rozhodnutí. Frank byl pod vlivem Freudovy psychoanalýzy přesvědčený, že osobnost člověka leží v hloubce jeho nevědomí, a tak nepřekvapí, že byl skeptický k předvídatelnosti soudního rozhodování. Velmi často byly extrémní názory Jerome Franka uváděny jako reprezentativní pro americký právní realismus, přestože centrální byl spíše sociologický přístup Hermana Oliphanta. Brian Leiter tento trend pejorativně označuje jako ‘Frankification of realism’.
Soudce Joseph Hutcheson (1879-1973) zastával tzv. právní intuicionismus (hunch theory). Hutcheson uznával, že právo je neurčité a nelze ho aplikovat mechanicky. Tvrdil, že aplikace práva primárně nespočívá v logické inferenci, ale že soudci jsou k rozhodnutí vedeni svým citem pro věc a intuicí: „Soudce ve skutečnosti rozhoduje svým cítěním a nikoli posouzením; tušením a nikoli racionálním úsudkem.“ Hutchenson se ale rozhodně nehlásí k tomu, aby soudce rozhodoval losem, jak to dělal Rabelaisův soudce Bridoye (Gargantua a Pantagruel). Hutchesona by zřejmě neuspokojilo, že metoda rozhodování soudce Bridoye je v principu nestranná a že z dlouhodobého hlediska bude asi polovina rozhodnutí správných (ovšem za předpokladu, že pravda bývá v 50% případů na straně žalobců, resp. žalovaných). Navíc, podle Hutchesona právní intuice nejsou nahodilé, ale formují se s ohledem na právnické znalosti. Samotný proces rozhodování má dvě fáze. Soudce se nejprve seznámí s veškerým dostupným právním a skutkovým materiálem tak, aby si mohl položit relevantní otázku, a potom se nechá nasměrovat svojí imaginací (intuicí, pocitem vhodnosti) ke správnému výsledku. Intuitivní smysl pro to, co je v konkrétní situaci správné, je podle Hutchesona vitální motivující impuls pro rozhodnutí. Intuice je tu metaforicky chápána jako přeskočení jiskry mezi otázkou a rozhodnutím:
„Když je případ těžký nebo zamotaný ... proberu všechny materiály, které mám k dispozici, náležitě o nich přemýšlím, nechám rozehrát svoji imaginaci, rozebírám příčinu, čekám na pocit, tušení [the hunch], intuitivní záblesk porozumění, který zažehne jiskru spojující otázku a rozhodnutí, tím se prosvětlí cesta v místě, které je pro soudce nejtemnější.“
Hutcheson nebyl odpůrce doktrinálního přístupu, jeho vlastní přístupy byly v mnoha ohledech ortodoxní. Pouze tvrdil, že doktrína nemá nahradit osobní postoje, sklony a cítění soudců, ale má jim poskytnout prostředky k testování svých intuicí, jejich uspořádání a srovnávání s výsledky jiných soudců. Hutcheson si (stejně jako třeba Holmes) myslel, že intuice jsou v rozlišování právně významných rozdílů subtilnější než jakkoli precizně formulovaná premisa argumentu. Teprve po té, co si soudce zformuje intuitivně přijatelné rozhodnutí, se pustí do toho, aby toto své rozhodnutí formálně odůvodnil v právních kategoriích, tedy na základě nějakých právních pravidel, analogií, pojmů a doktrín. Hutcheson to vidí tak, že samotné rozhodnutí je instinktivní, ale jakmile ho vyneseme, stává se majetkem práva a logiky. Richard Posner (ne zcela jasně) kritizuje Hutchesona, že ztotožňoval "hunch" a intuici. Zatímco hunch je prý pouze odhad, výstřel v temnotě, intuice spojuje vzdělání a profesní zkušenost na jedné straně a schopnost interpretace na straně druhé. Soudce má lepší intuice pro interpretaci zákonů, literární kritik má lepší intuice pro interpretaci beletrie, teolog má lepší intuice pro interpretaci Bible, atd.:
„Intuice hraje významnou roli v soudním, ale i ve většině jiných rozhodování. Schopnost intuice umožňuje soudci, podnikateli, ale i vojenskému veliteli, aby udělal rychlé rozhodnutí bez vědomého zvažování a srovnávání kladů a záporů s ohledem na možné směry jednání. Nejlépe bude ji rozumět jako schopnost sáhnout do podvědomé zásobárny poznání, které člověk získal vzděláním a zvláště pak svými osobními zkušenostmi (které v praxi vedou až k automatismu).“
Intuice často fungují na tom principu, že případy zdánlivě nové jsou subtilním způsobem analogické tomu, s čím jsme se už setkali, co už jsme někdy museli řešit. Čím zkušenější soudce, tím víc se spoléhá na své vlastní intuice a méně na ad hoc konstrukce, které mu předkládají advokáti. Podvědomé (nebo čátečně podvědomé) procesy mají v soudním rozhodování velký význam. Jenomže význam odhadu (hunch), intuicí a emocí pro vznik soudního rozhodnutí je jedna věc, jeho další život v právní praxi, tedy v prostoru explicitních právních důvodů, je pak druhá věc. Posner si všímá toho, že role podvědomého v soudním rozhodnutí je zastřená požadavkem na explicitní odůvodnění, protože názor, který jsme zformovali intuitivně, máme odůvodnit pomocí logických kroků. K tomu ale dodává:
„První rozhodnutí může být v řadě případů produkt pojmově neuchopitelné emoce nebo odhadu [hunch]. Ale jakmile získá pojmově artikulovanou formu, tato forma už bude žít svým vlastním životem – hodnotným životem, který může vázat svého autora a ostatní soudce jeho soudu (včetně soudců nižšího soudu) a takto zajistit potřebnou stabilitu práva prostřednictvím doktríny precedentu, přestože smysl kontinuity se ztrácí, pokud soudci ignorují, že za nových okolností už rozhodnutí není dobré vodítko.“
K intuicionismu se hlásil Benjamin Cardozo, ale i Jerome Frank. Ten říká, že u advokátů je jasná dominance závěru argumentu nad jeho premisami. Východisko je, že advokát potřebuje takový závěr argumentace, který vyhovuje jeho klientovi. K tomuto závěru potom zpětně domýšlí vhodné kombinace faktuálních a normativních premis, u kterých pak zvažuje, jestli budou akceptovatelné pro soudce. Ale jak uvažuje samotný soudce? Frank propagoval myšlenku, že studium práva by se mělo zaměřit na význam lidské přirozenosti (rozuměj: psychologické povahy člověka) v právní praxi:
„Zatímco "dominance závěru" je v případě advokáta jasná věc, není to tak jasné v případě soudce. Úctyhodné a tradiční popisy soudcovského rozhodovacího procesu totiž takové zpětně orientované vysvětlení nepřipouští. Podle teorie soudce začíná s nějakým právním pravidlem nebo principem jako svojí premisou, tuto premisu pak aplikuje na fakty a tím dospívá ke svému závěru.
Soudce je ale lidská bytost. Lidské bytosti ale ve svých normálních myšlenkových procesech směřujících k rozhodnutí (kromě omezeného počtu jednoduchých případů) nepoužívají sylogistické usuzování. A proto je rozumné předpokládat, že soudce nebude používat umělé formy usuzování jenom proto, že si oblékl talár. Je nepochybné, že soudcovská rozhodnutí, stejně jako jiná rozhodnutí pracují zpětně na základě předběžných rozhodnutí.“
Frank chápal intuice tak, že jsou formovány právními, politickými, ekonomickými a morálními postoji soudce, dále jeho výchovou, vzděláním, charakterem a tak dále. Když mluvíme o soudním rozhodování jako o intuitivním, tak vlastně ve zkratce mluvíme o celé osobnosti soudce. Proces soudního myšlení podle Franka ale nefunguje tak, že soudce nejdřív zjistí dotčené právní normy a fakty případu a potom to celé intuitivně posoudí. Funguje to naopak. Nejdříve je tu intuitivní rozhodnutí v nějaké konkrétní situaci a teprve pak se zpětně dělá rekonstrukce právních a faktických důvodů pro toto rozhodnutí. Celé to ale může být velmi komplexní proces. Jednak se zjišťuje stav věcí ve smyslu určení toho, co se pravděpodobně stalo, jednak se vybírají ty pravděpodobné stavy věcí, které jsou relevantní pro posouzení případu. Soudce si představuje možná rozhodnutí, která v dané situaci intuitivně posoudí jako přijatelná nebo nepřijatelná, resp. je též hodnotí z hlediska toho, jaké budou mít praktické důsledky pro další případy, ke kterým může dojít v budoucnosti. Pokud se soudci nějaké rozhodnutí zdá intuitivně přijatelné, pak pro jeho podporu zpětně dohledává právní a faktické důvody. Toto úsilí ale soudce může vést k závěru, že takové rozhodnutí vlastně nemá dostatečnou oporu a že ho musí přehodnotit. To jsou nové okolnosti pro jeho intuice, takže znovu začne uvažovat nějaká možná rozhodnutí. Tento dialektický proces tam a zase zpátky vede k epistemické fůzi faktického a právního:
„Když soudce dospěje ke své intuci, tak nemá hezky oddělená svá přesvědčení jako "fakty" od svého rozhodnutí jako "práva". Jeho obecná intuice je spíše nedílná a smíšená. Ovlivňuje jeho výrok o faktech, a to jak pro veřejnost, tak i pro něj samotného.“
Běžně se v literatuře píše, že podle Franka právní úsudek, jak probíhá v mysli soudce, nemá deduktivní povahu, tu má až oficiální post hoc odůvodnění na papíře. Jenomže Frank (stejně jako ostatní realisté) měl hrubě zjednodušenou představu o povaze logiky. Logika pro něj byla jenom tzv. právní sylogismus: Vyšší premisa jako právní norma (hypotéza plus dispozice), nižší premisa jako zjištěný fakt (splnění hypotézy) a závěr jako individuální rozhodnutí. Logiku dnes chápeme jako obecnou teorii vyplývání. Pokud má být logika relevantní pro praktické usuzování, měli bychom ji chápat jako obecný závazek ke konzistenci postojů. Přitom onen dialektický proces tam a zase zpátky, který Frank popisuje, není nic jiného než hledání konzistentní kombinace postojů. Dělat zpětně rekonstrukci právních a faktických důvodů pro rozhodnutí vlastně znamená dohledávat premisy, ze kterých bude ono rozhodnutí alespoň zdánlivě (pro diváka) vyplývat jako závěr. Když Frank prima facie kritizuje používání formální logiky, tak mu nejde o logiku jako takovou. On ve skutečnosti kritizuje (jeho slovy) "scholastický" přístup, který si spokojeně libuje v tom, že inference argumentu je jistá, ale už ho nezajímá, že jeho premisy jsou nejisté. Ale ono je to ještě složitější. Frank totiž zároveň říká, že oficiální racionalizace nejenže zakrývá skutečné základy předpojatých názorů soudce, ale zároveň mu umožňuje udržet vedle sebe postoje, které jsou ve vzájemném rozporu. Dialektické hledání reflektované rovnováhy v mysli soudce nikdy není dokonalé, perfektní koherenci jenom předstírá na papíře v oficiálním odůvodnění svého rozhodnutí. Formální odůvodnění má prezentovat jako konzistentní to, co je rozporné, a jako jisté to, co je nejisté.
Pokračovat...
