Známi - neznámi právnici: Bohuslav Ečer

Pod titulom Známi - neznámi právnici budeme na našom blogu sporadicky predstavovať právnikov, ktorých už dnes pozná len málokto, avšak vo svojej dobe boli významnými činiteľmi a architektmi verejného života. Prvým je Bohuslav Ečer.

Profesor JUDr. Bohuslav Ečer (31. 7. 1893 - 14. 4. 1954) byl uznávaným moravským právníkem, který se do našich dějin zapsal jako vedoucí československé delegace u Mezinárodního vojenského tribunálu v Norimberku.

Narodil se 31. července 1893 v Hranicích na Moravě, vystudoval gymnasium v Kroměříži a následně se zapsal na právnickou fakultu ve Vídni. Studia zde nedokončil, neboť byl kvůli jednomu ze svých protirakouských článků v Moravských novinách nucen narukovat do armády. Studia ukončil až po válce na Právnické fakultě University Karlovy. Profesní kariéru však rozvinul v Brně, kde si po krátké epizodě působení u kroměřížského soudu otevřel advokátní kancelář, v níž působil až do roku 1939.

Ečer se už od mládí věnoval politice, působill v komunistické straně, po nuceném odchodu přesídlil k sociální demokracii, v níž patřil k pravicovému křídlu. Nedlouho po otevření advokátní kanceláře se stal členem brněnského zastupitelstva a také zde působil až do roku 1939, z toho poslední čtyři roky ve funkci náměstka starosty.

Dvacátá a třicátá léta dvacátého století se dají považovat za Ečerova nejšťastnější. Krom již zmíněných úspěchů v advokacii a politice se roku 1922 oženil s Ludmilou Galeovou, se kterou později měl dvě děti (Naděžda, Jarmila).

Zlom v bezstarostném životě přichází s blížící se válkou. Již jako zkušený politik Ečer poznává obrovskou hrozbu v podobě nástupu Adolfa Hitlera k moci a společně s dalšími brněnskými intelektuály zveřejňuje provolání Dělnictvu a inteligenci, které upozorňuje na možné důsledky fašizace poválečného Německa.

Předválečná situace nasvědčovala, že ze tří hlavních nefašistických mocností v Evropě – VB, Francie, Rusko – zaujímá vůči Říši nejvíce negativní postoj třetí jmenovaný, a tak bylo potřeba zaměřit se na VB s Franciií. Ečer využil příjezdu části anglické inteligence do Brna (na pozvání konzumního družstva Vzájemnost Včela), aby před nimi ostře odsoudil politiku appeasementu Nevilla Chamberlaina. Angličané si uvědomili rizika a pozvali Ečera do Anglie, aby i zde přednesl své obavy (tzv. Brněnská akce). Bohužel, osm přednášek během dvou návštěv VB žádnou změnu v postoji tamní vlády nepřineslo, bez úspěchu zůstaly i dva tisíce svazků pojednávajících o porušení Mnichovské dohody Třetí říší, které zpracovalo Statistické oddělení města Brna.

O aktivity JUDr. Bohuslava Ečera se začínalo zajímat gestapo, na hrozící nebezpečí Ečera upozornil kolega z městské rady JUDr. Wolfgang Branczik. Okamžitě se začalo vyřizovat vízum do Jugoslávie a Ečer 4. 4. 1939 i se svou rodinou již obsazenou zemi opouští.

Ečerovi měli původně namířeno do VB, ale po zastávce ve Francii byla jejich víza zrušena a přesídlili do Paříže. V hlavním městě Francie se stal redaktorem časopisu Československý boj, který založil velký odpůrce Eduarda Beneše dr. Štefan Osuský (označil Benešovo jednání za zradu). Bohuslav Ečer zde působil v mezinárodněprávní rubrice. Následně byl v Paříži ustanoven Československý národní výbor, který částečně působil jako exilová vláda. Ten převzal Československý boj a Ečer byl přeložen do zahraniční správy. Právě v této době začal se sbíráním a připravováním materiálu pro konec války. Jeho cílem bylo poukázat na neplatnost Mnichovské smlouvy (mnichovská dohoda je z hlediska mezinárodního práva nulitní, neplatná od samého začátku, neboť její strany nebyly oprávněny disponovat územím suverénní Československé republiky a byla Československu vnucena pod nátlakem) a připravit půdu pro mírovou konferenci a hlavně potrestání viníků války.

Krátce před obsazením Francie se na čas uchýlil do Marseille, následně byl přinucen přesídlit do Portugalska a odtud 6. 10. 1942 do anglického Bristonu.

Patrně ovlivněn názory již zmíněného Štefana Osuského se Ečer po svém příjezdu do VB stavěl k exilové vládě kriticky a krom výpomoci na exilovém ministerstvu zahraničí se věnoval tomu, co již započal ve Francii - otázce potrestání viníků války. I jeho úsilí stálo za vznikem Svatojakubské deklarace (první ujednání o potrestání válečných zločinců) a za vyhlášením tzv. Moskevské deklarace, která požadovala předání válečných zločinců do zemí, kde své zločiny páchali.

Vzhledem ke svým aktivitám byl JUDr. Bohuslav Ečer členem London International Assembly (LIA), jež se zaobírala stejnými otázkami (zde ovšem panoval podobný princip jako v Evropské komisi, tedy jednal sám za sebe, nikoli za stát). V LIA Ečer prosazoval označení SS, SA, NSDAP a Gestapo za zločinecké organizace, poukázal na dobrovolnost vstupu a z toho vycházející irelevantnost následné povinnosti řídit se nařízením velitelů. Schválení tohoto návrhu je jedním z Ečerových největších úspěchů.

Další obrovský úspěch v Ečerově boji přišel v Komisi Spojených národů pro vyšetřování válečných zločinů. JUDr. Bohuslav Ečer zde jako zplnomocněný ministr zastupoval Československo. Přes počáteční neúspěch se mu podařilo prosadit, aby na viníky války bylo pohlíženo jako na válečné zločince. Komise sice zprvu tento postoj odmítla poukazujíce na nedotknutelnost hlavy státu a nedostatečnou právní úpravu (dodatky nebyly možné – retroaktivita práva), ale Ečer usilovnou prací sehnal dostatek materiálu, aby své kolegy přesvědčil, což se mu nakonec povedlo, byť byl původně se svým názorem osamocen. Do návrhu se mu podařilo zakomponovat i potrestání tzv. zločinů proti lidskosti.

Když byl zřízen Mezinárodní vojenský tribunál, byl z velké části založen na práci Bohuslava Ečera. Není se tedy co divit, že když generál Eisenhower svolal sjezd národních vyšetřovacích týmů KSN, Československo vyslalo v čele své delegace právě Ečera. Po debatě s Benešem si Ečer jako hlavní cíl vytyčil získat z amerického zajetí Karla Hermana Franka, považovaného za kata českého národa. Ečer měl jako první možnost výslechu a 16. 7. 1945 se přistoupilo k podpisu o vydání. Frank, který si, ostatně jako naprostá většina obžalovaných, vůbec nepřipouštěl možnost trestu smrti (údajně očekával vyhnanství podobné Napoleonovu), byl osobně předán Bohuslavem Ečerem na pražském letišti a oběšen v pankrácké věznici 22. 5. 1946. Tímto předáním JUDr. Bohuslav Ečer symbolicky korunoval svou veleúspěšnou práci.

Po dokončení prací na norimberském procesu (kde zastupoval Československo a zajišťoval důkazy hlavně proti protektorovi Konstantinu von Neurathovi) Ečer působil jako soudce u Mezinárodního soudního dvora v Haagu v tzv. cause Korfu mezi VB a Albánií. Po několikaleté namáhavé práci pro vlast se rozhodl odejít z politiky a věnovat se profesorské činnosti na Právnické fakultě MU. Vyučoval zde Mezinárodní právo trestní. Následující roky nicméně kýžený klid nepřinesly. Po nástupu komunistů přišlo těžké období. Ečer nejdříve zastupoval několik svých přátel ve vykonstruovaných procesech – konkrétně se mu podařilo zachránit žvot absolventa této fakulty JUDr. Josefa Babáka, rozsudek nad nímž byl nakonec změněn z trestu smrti na trest doživotního vězení, a uspěl taktéž v obhajobě Rudolfa Lukaštíka, bývalého člena domácího i zahraničního odboje. Lukaštík byl po Ečerově obhajobě dokonce propuštěn, i když se soudy s ním nakonec opakovaly a komunistický režim ho odsoudil na deset let vězení.

Komunistická smyčka se stahovala i okolo dalšího prozápadně založeného, a tak i nepohodlného hrdiny minulosti. Byl jím sám JUDr. Bohuslav Ečer. Roku 1950 byla brněnská právnická fakulta uzavřena, Ečer byl přinucen odejít na invalidiní důchod (paradoxní je, že si o něj dříve sám několikrát bezúspěšně žádal) a časem ho začala vyslýchat StB. Pravděpodobně by následoval své přátele a skončil by taktéž vykonstruovaným procesem. Den před plánovaným zatčením, 14. 4. 1954, však náhle umírá na infarkt. Spekulovalo se o sebevraždě či vraždě ze strany bývalých členů SS či tehdejší StB, tyto zprávy se ovšem nepotvrdily.

Komunisté nakonec po dlouhém vyslýchání celé jeho rodiny odsoudili jeho dceru Jarmilu na dvanáct let vězení - byla propuštěna amnestií v roce 1960.

Generál Bohuslav Ečer získal několik vyznamenání. Významně se zasloužil o to, aby poprvé v dějinách byli váleční zločinci postaveni před mezinárodní soud za to, že rozpoutali válečný konflikt. Ve Washingtonu byl oceněn řádem USA pro cizince Legion of Merit, v Praze obdržel Československou medaili za zásluhy I. stupně. In memorian se stal čestným občanem města Brna a byla po něm v Bystrci pojmenována ulice. Na té mají konečnou zastávku tramvajové linky 1 a 3, takže jste určitě jeho jméno na jedné z těchto tramvají zaznamenali...

Autorom životopisu je Petr Kilian a bol prevzatý z webovej stránky Neviditelný pes http://neviditelnypes.lidovky.cz/osobnost-bohuslav-ecer-0v0-/p_spolecnost.asp?c=A071226_202627_p_spolecnost_wag

Pokračovat...

Právo jako rétorika

Můj základní předpoklad, je, že právo je rétorika. Právo – a právní diskurs – se opírá především o schopnost přesvědčit, či téměř o schopnost vnutit „protivníkovi“ svůj pohled na způsob regulace určitého společenského vztahu. Schopnosti podat důvěryhodnost určitému, arbitrárně zvolenému rozumnému argumentu. V této souvislosti pak cokoli, co může být použito, dejme tomu v soudní při, pouze posiluje, či oslabuje sílu argumentu. Ať je to rozum, logika, spravedlnost nebo přirozené právo atp. Základní otázka, na kterou nenacházím odpověď, tedy zní, zda lze v případě právní regulace společnosti nalézt v základu práva cosi odlišného, cosi, co představuje pevný pilíř, o který se právo může opřít, a který může sloužit jako jeho nezpochybnitelný základ?
Je jisté, že tato tendence spojovat právo velmi těsně s rétorikou není nijak nová. Spíše se domnívám, že bývá opomíjena. Na druhou stanu však nedokáži nalézt žádný základ, který by nemohl být zpochybněn. Jsem si vědom toho, že problém zpochybňování je vydáván za postmoderní přístup. Pro tuto chvíli však postmodernu opusťme. Náznaky primárně rétorické povahy práva nacházíme zejména mimo (postmoderně) nihilistické směry. Dokonce nejvíce materiálu pro rétorické uchopení práva nalezneme mimo postmoderní tendence v právním myšlení. Benjamin N. Cardozo předpokládá, že kultivací svých literárních schopností dokáží například soudci tvořit svá rozhodnutí přesvědčivým způsobem. Při tom nejde pouze o spojování faktů, argumentů a objasnění, ale také přiměřené používání dekorativních prvků (Cardozo, 1939: 503). Jejich rozhodnutí má přesvědčit. Nedevalvuje správnost operací s fakty – pouze ji vtěluje do obecné schopnosti zaujmout.
Pohleďme na přirozené právo – jak v iuspozitivistickém tak iusnaturalistickém přístupu převažují pochybnosti o skutečné povaze přirozeného práva. Napříč oběma směry nalezneme celou řadu zpochybnění chápání přirozeného práva jako neměnné. Ota Weinberger chápe přirozené právo pouze jako rétorický prvek, který snad může napomoci v právní argumentaci a jedině potom nabývá významu (Weinberger, 1993: 193). Podotkněme, že argument „přirozeného práva“ je velmi silný. Zdůvodnění, ospravedlnění, legitimizace atp. pak spočívají na schopnosti argumentovat. Přesvědčit. Skutečný důkaz je v tomto nemožný, byť se opírá o různé mimoprávní a vědecké poznatky.
Dokladem rétorické povahy práva jsou také pochybnosti o obecných pojmech provázejících základy právního řádu. Jak jinak vnímat diskusi o rozhodnutí Ústavního soudu spojeném s předčasnými volbami? Obsah obecných pojmů je předmětem, o který se vede vášnivý boj. Hoří dávný spor o obsah pojmů, které byly právu vtěleny do základu. V rozhodnutí se operuje s obecnými pojmy, jejichž obsah – tedy to podstatné pro právní regulaci, není přesně dán. Nemůže být dán autoritativní silou. Jeho sílu mu poskytují interpretační komunity (např. Levinson, 1982: 383), které zabezpečují relativní stálost a konformnost interpretace. Nebo pokud v odlišném stanovisku k rozhodnutí Ústavního soudu ve věci Pl. ÚS 24/09 nalezneme volání po konsensuálním přístupu k základním pojmům, můžeme za nimi vnímat snahu opřít přesvědčovací sílu nálezu Ústavního soudu o silnější argument. Argument, který uznává většina společnosti. Ani tento prvek však není stabilní a pouze nás přesvědčuje o všeobecně známém poznatku: jak se mění společnost, mění se i právo. Pokud v tomto odlišném stanovisku nalezneme vymezení se vůči „elitářské koncepc[i] „majitelů klíčů k výkladu práva“, která se v lidských dějinách pravidelně opakuje“, pak jsme svědky demaskování nestability právního základu. Tyto „klíče k interpretaci“ jsou nepochybně dány autoritou těch, kteří interpretují a jejichž autorita nepochází z ničeho jiného, než z jejich přesvědčovacích, rétorických, schopností. Právo neplatí samo o sobě, platí, protože přesvědčí. (O určitém typu přesvědčení viz např. Hart, 2004: 37 a n.). Právo nám v těchto souvislostech odkrývá svou tendenci spájet se s mocí ve Weberovském pojetí, tedy přimět jiného konat i přes jeho vůli. Toto přimění však spočívá na slovech. Na slovech, jejichž moc může vyvolat trest.
Podobně vyznívá i Watsonovo a Ewaldovo zjištění o potřebě prestiže právnického stavu. To je příčina, která vězí za tendencí právníků přebírat prestižní a autoritativní prvky napříč právními systémy (Ewald, 1995: 499; Tamanaha, 2005: 108). Tyto třpytivé úlomky jsou schopny zabezpečit líbivost argumentu a tedy zvýšit jeho přijatelnost. Tím získá právo svou autoritu. Jen podotkněme, že se nejedná o žádné spiknutí, kdy právo ovládá hrstka vyvolených a ta mu propůjčuje autoritu. Zaujmout je potřeba co nejvíce adresátů práva, je potřeba zaujmout co největší podíl společnosti. Vytvořit základ práva tak, že bude přijatelný pro společnost.
Vrátím-li se zpět na začátek, jen obtížně se mi hledá nezpochybnitelný základ práva. Nemyslím si, že by to znamenalo nihilismus a rozbití pojmu právo. To je nesmysl. Právo jako systém a jako regulační prostředek společnosti funguje. Jen si nejsem jist, zda je to opravdu něco více, než mistrně provedené rétorické dílo.

Cardozo, B. Law and Literature, Yale Law Journal, č. 3, 1939, s. 489 – 507.
Weinberger, O. Přirozené právo a právnická argumentace. Právník, č. 3, 1993, str. 193 – 202.
Levinson, S. Law as Literature. Texas Law Review, č. 3, 1982, str. 373 – 404.
Hart, H.L.A. Pojem práva. Praha: Prostor, 2004.
Watson, A. Legal Change: Sources of Law and Legal Culture. University of Pennsylvania Law Review, č. 5, 1983, str. 1121 – 1158.
Ewald, W. Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants. Američan Journal of Comaprative Law, č. 4, 1995, s. 489 – 510.
Tamanaha, B. A General Jurisprudence of Law and Society. Oxford: Oxford University Press, 2005.
Pokračovat...

Právní principy

Na obrázku je Robert Alexy.

Ronald Dworkin v Model of Rules I. (1967) argumentuje proti právnímu positivismu, že soudci při rozhodování hard cases používají jako právo normativní standardy, tzv. principy, jejichž platnost (autoritu) neodvozují z jejich původu v nějakém formálním pramenu práva, ale na základě smyslu pro správnost, který se v jejich profesi rozvinul v čase. Dworkin zde rozlišuje tři druhy normativních standardů, totiž pravidla, principy a politiky. Politiky jsou standardy, které stanoví cíle, kterých má být dosaženo, typicky zlepšení nějakých ekonomických, politických nebo sociálních faktorů ve společnosti. Principy jsou standardy, jehož právní platnost je odvozena od požadavku spravedlnosti, férovosti nebo jiné dimenze morálky. Klíčový je rozdíl mezi principy a pravidly, který Dworkin charakterizuje jako logický.

Pravidla jsou aplikována způsobem všechno nebo nic. Pokud je právní pravidlo platné a faktické podmínky jeho aplikovatelnosti (tzv. hypotéza) jsou splněné, pak se musí odvodit jeho normativní důsledky (tzv. dispozice). Jestliže jsou dvě právní pravidla v konfliktu, pak nějaké metapravidlo rozhodne, které z nich je platné a tedy aplikovatelné. Právní principy ale operují jinak. Jsou to silnější nebo slabší (což je kontextuálně podmíněné) normativní důvody v tom či onom směru rozhodnutí. Např. princip, že nikdo nesmí profitovat ze svého protiprávního jednání, vždy působí jako důvod pro rozhodnutí, které vylučuje, aby někdo profitoval ze svého protiprávního jednání, ale to neznamená, že bude vždy působit jako rozhodující důvod, resp. že převáží konkurenční (protichůdné) důvody. Zvažování komplexu stejnosměrných a protichůdných důvodů připomíná vektorové skládání sil.

„Jestliže je nějaký právní princip aplikován na nějaký případ, tento princip poskytuje důvod rozhodnout tento případ určitým způsobem. Tento důvod (v kombinaci s jinými důvody, které působí ve stejném směru) ale ještě musí být zvážen proti jiným důvodům, které nabízí řešit tento případ opačným způsobem. A to je místo, kde vstupuje Dworkinova analýza: Důvody, nepřímo principy, mají nějakou váhu. Nerozhodují případ samy o sobě, ale jenom v kombinaci s jinými důvody.“

Dworkinova kritika právního positivismu vyvolala reakci prominentního positivisty Josepha Raze. Ten připouští, že soudci používají rozmanité principy při interpretaci práva, jako důvody modifikace práva, jako důvody pro stanovení výjimek k právním pravidlům, jako důvody k vytvoření nového pravidla, případně jako samostatné důvody pro nějaké jednání. Raz tvrdí, že to, co prima facie vypadá jako právní princip, můžeme alespoň v některých případech nakonec analyzovat jako zkratku pro celý komplex právních pravidel, která sama o sobě splňují obecná kritéria právní platnosti. Nicméně, co ty ostatní právní principy? Raz připouští, že některé právní principy nejsou právně platné proto, že by splňovaly nějaká obecná formální kritéria právní platnosti (pravidlo uznání). Tvrdí ale, že jsou právně platné a závazné proto, že je soudci ve svém rozhodování akceptovali formou soudního obyčeje. V soudcovské tvorbě práva rozdíl mezi pravidly a principy spočívá v tom, že pravidlo je formálně stanovené rozhodnutím konkrétního případu jako precedent, zatímco právní principy se v judikatuře postupně formují cestou soudcovského obyčeje.

Na Dworkinově straně stojí Robert Alexy. Ten sice Dworkinovo tzv. logické rozlišení pravidel a principů nepřijal bezvýhradně, nicméně věnoval mnoho úsilí, aby prokázal, že onen proces vážení (balancování do rovnováhy) není ani iracionální ani subjektivní. K takovému vážení přistupujeme v úvahách o tom, jestli zásah do ústavně garantovaného práva měl intenzitu, která ještě je nebo už není přijatelná. Vycházíme z toho, že ústavní práva jsou požadavky na optimalizaci. Mají být realizovány v co největší míře, jakou aktuální faktické a právní okolnosti připouští. Princip vyvážení spočívá v tom, že čím větší je narušení (resp. neuspokojení) nějakého principu nebo práva, tím větší význam musí mít uspokojení nějakého jiného principu nebo práva. Přitom některé principy a práva můžeme poměřovat podle jejich významu, např. právo na život je zřejmě významnější než třeba nedotknutelnost soukromí. Vedle abstraktního významu hodnot (kvality) je možné srovnávat i míru (kvantitu) jejich narušení či neuspokojení. Tak např. právo na přiměřené hmotné zabezpečení při nezpůsobilosti k práci bude méně narušeno, když se nemocenská bude vyplácet od čtvrtého dne pracovní neschopnosti, než když se bude vyplácet třeba až od jedenáctého dne. Přitom snaha o dokonalou realizaci nějakého souboru hodnot v praxi může být a také bývá vnitřně protichůdný podnik. Tak např. snaha o maximální realizaci práva na přiměřené hmotné zabezpečení při nezpůsobilosti k práci může být protichůdná s legitimním zájmem společnosti na předcházení zneužívání nemocenských dávek.

Princip vyvážení takové kolize řeší tím, že ústupek v míře realizace nějaké hodnoty musí být ospravedlněn (vyvážen) v realizaci nějaké jiné hodnoty. Na jedné straně můžeme např. uvažovat míru zásahu do svobody podnikání. Řekněme, že povinnost producentů uvádět na tabákových výrobcích varování, že kouření škodí zdraví, je jenom lehký zásah, a že úplný zákaz prodeje tabákových výrobků je naopak silný zásah. Na druhé straně budeme hodnotit význam zdraví a nebezpečnost kouření pro zdraví. Budeme se pak ptát, jakou míru zásahu do svobody podnikání ospravedlňuje ochrana zdraví před kouřením. Můžeme také vážit třeba právo na svobodu projevu na jedné straně a právo na ochranu osobnosti dotčené osoby na druhé straně. Jestliže se o někom v satirickém deníku napíše pohrdavě, že je vrozený kripl, pak je to zřejmě větší zásah do práva na ochranu osobnosti než kdyby se o někom třeba posměšně napsalo, že je vrozený Evropan, a proto můžeme v prvním případě ospravedlnit větší zásah do svobody projevu, řekněme ve formě zadostiučinění, než ve druhém případě. Výchozím bodem je komplementární dvojice hypotetických úvah:

1) Jaké zásahy do ochrany osobnosti bychom připustili, kdybychom ponechali svobodu projevu zcela nedotčenou?
2) Jaké zásahy do svobody projevu bychom připustili, kdybychom důsledně sledovali právo na ochranu osobnosti?

Proces vyvažování je symetrický. Vezměme, že A a B jsou protichůdné principy. Nejde o to, že musíme popřít B, protože akceptujeme A, ani nejde o to, že musíme naopak popřít A, protože akceptujeme B. Logika principů, stejně jako logika pravidel, spočívá ve smysluplné kombinaci normativních závazků. Sama o sobě neříká, že bychom měli protichůdné principy vyvážit v tom, anebo v onom směru, to je vždy nakonec věcí posouzení intenzity zásahu na jedné i druhé straně. Toto posouzení ovšem není přemětem logiky. Ani logika pravidel ani logika principů nepožaduje přijmout nějaké konkrétní rozhodnutí v nějaké věci. Jejich požadavek na racionalitu spočívá pouze v tom, že bychom měli nějakým způsobem vybalancovat své postoje do koherentní rovnováhy. Jestliže je např. neomezené právo na bezplatnou zdravotní péči v kolizi s rozumnou ekonomickou regulací poskytování zdravotní péče, pak můžeme udělat buď ústupek na straně onoho sociálního práva, nebo ana straně požadavku na ekonomickou efektivitu. Samotná logika to za nás nerozhodne, nicméně argumentace jako celek je svázaná požadavkem na koherenci. Alexy říká, že princip vyvážení je racionální metoda, protože jako své vstupy předpokládá premisy, které v principu mohou být odůvodněně akceptovány, anebo odmítnuty. Racionalitu argumentace vidí v logické provázanosti inferenčních schémat. Závěr jednoho schématu vystupuje v roli premisy dalšího schématu. Přitom nemá smysl stanovit nějakou umělou hranici toho, kde začíná a kde končí ryze právní argumentace. Úsilí o racionalitu práva je v konečném důsledku snaha o vybalancování systému práva do co nejširší koherence, a to jak dovnitř, tak i vně systému.

Podle Alexyho je každá právní norma buď právní pravidlo, anebo právní princip. Pravidla jsou definitivní příkazy, které mohou být pouze buď splněny, anebo porušeny, nic víc a nic méně. Principy jsou příkazy k optimalizaci, které mají být v rámci právních a faktických možností v maximální míře splněny. Konflikt pravidel je řešen pomocí formálních metapravidel (l. superior, l. posterior, l. specialis), která určují, že jedno pravidlo (v plném nebo částečném rozsahu) deroguje druhé pravidlo, resp. že má aplikační přednost. U principů neuvažujeme o tom, který princip má být v jejich konfliktu aplikován, ale o tom, zda jsou jako celek, vzhledem k jejich relativnímu významu a relevantnímu kontextu, realizovány v maximální možné míře. Jak už bylo řečeno, proces zvažování je založený na adekvátní kompenzaci. Čím je intenzivnější narušení jednoho principu, tím významnější musí být realizace druhého principu.

Alexy uvažuje různé příklady. Např. se nabízí otázka, jestli může být vysílán televizní pořad o trestném činu krátce předtím než má být jeden ze zúčastněných propuštěný z vězení, neboť tu dochází ke kolizi mezi principem svobody vysílání a principem ochrany svobodného rozvoje osoby, zvláště pak jejího práva na resocializaci. Na jedné straně má být v maximální možné míře respektována svoboda vysílání, ale na druhé straně má být minimálně narušený svobodný rozvoj osoby. Vezměme, že tuto kolizi lze optimálně řešit tak, že vysílání je nepřípustné, pokud zde aktuálně není zvláštní potřeba informovat veřejnost o této věci a zároveň by mohlo ohrozit resocializaci propuštěné osoby. Tento zákaz je optimální řešení kolize, a proto je to závazné řešení.

Jan-Reinard Sieckmann proti Alexyho koncepci vznesl námitku, že pokud budeme principy chápat jako příkazy k optimalizaci, pak v konečném důsledku ztrácíme pojmové rozlišení pravidel a principů. Požadavek na optimalizaci funguje na principu všechno nebo nic stejně jako u právních pravidel. Může být pouze buď splněný (optimalizováno), anebo nesplněný (neoptimalizováno), přičemž jeho splnění je za všech okolností závazné. Alexy v reakci na tuto kritiku svoji koncepci upřesňuje. Nyní rozlišuje příkazy k optimalizaci a příkazy být optimalizován. Právní principy jsou objekty optimalizace. Znamenají příkazy být optimalizován, tedy příkazy být realizován v maximální možné míře. Sieckmann ovšem i při této modifikované definici trvá na tom, že stále není jasné, v čem je logická struktura právních principů vlastně specifická. Navíc, pokud jsou principy pouze objektem zvažování (optimalizace), pak jako takové neposkytují řídící důvody (návody) procesu optimalizace.

Sieckmann nabízí vlastní teorii principů, ve které jsou principy definovány jejich pragmatickou rolí v argumentaci. Argumentace právními principy, resp. zvažování kolidujících principů, je zaměřená na určení definitivní platnosti právních pravidel. Východiskem úvahy je základní úroveň argumentace. Tak třeba princip ochrany osobnosti se na základní úrovni používá (mimo jiné) jako zákaz takových urážlivých projevů, které jsou způsobilé zpochybnit dobré jméno druhé osoby. Princip svobody projevu se na základní úrovni naopak používá jako dovolení takových projevů. A právě jejich kolize spouští specifickou funkci právních principů, totiž posunutí normativní úvahy o řád výš, což umožňuje zahrnutí nových normativních důvodů do úvahy. Nyní argumentujeme principem ochrany osobnosti, že by projevy tohoto druhu měly být zakázány, zatímco principem svobody projevu naopak argumentujeme, že by měly být dovoleny. Argumentace může vypadat třeba takto:

1) Každý by měl mít právo říct cokoli, co si myslí.
2) K tomu patří i promluvy s urážlivým obsahem.
3) Proto by měly být dovoleny i promluvy s urážlivým obsahem.
4) Jenomže nikdo by neměl poškozovat čest (důstojnost) druhé osoby.
5) Urážlivé promluvy ale poškozují čest (důstojnost) druhé osoby.
6) Urážlivé promluvy by proto měly být zakázány.
7) Pokud se urážlivá promluva týká otázky, která má veřejný význam, pak by měla mít svoboda projevu přednost před ochranou osobnosti.
8) Důvod této přednosti je zvláštní význam svobody projevu jako nutný prvek dobře fungující demokracie.
9) Tedy promluva v otázce, která má veřejný význam, je dovolená, i když má urážlivý obsah.

Jestliže se na úrovni x argumentuje normou N jako platnou, pak se na úrovni x plus 1 argumentuje závazkem k platnosti normy N a na úrovni x plus 2 se argumentuje závazkem k platnosti závazku k platnosti normy N. Právě na tomto procesu zdvojování (reiteraci) závazků k platnosti Sieckmann definuje právní principy. Jeho definice právních principů je sama o sobě teoreticky zajímavá, nicméně ještě důležitější je, že pomáhá k porozumění celé bohatosti právní argumentace. Ta není jednoúrovňová záležitost. I samotné odůvodnění se může stát předmětem požadavku na odůvodnění a tím přechází argumentace do metaargumentace. Tento proces se může zase opakovat na vyšší úrovni. V principu je otevřený, dokud se budou normativní argumenty setkávat s relevantními normativními protiargumenty. Takové přechody z argumentace do metaargumentace jsou významné hlavně v tom, že rozšiřují obor normativní úvahy, vtahují do úvahy i takové argumenty, které by o level níže nenašly uplatnění.

Právní principy (resp. základní práva) nakonec umožňují průchodnost diskursů. To se ukazuje i v Alexyho teorii práva, ve které tvoří koherentní jednotu tři složky, totiž teorie právních principů, teorie základních práv a diskursivní teorie. Alexy rozlišuje tři pojmy základních práv: formální, věcný a procedurální. Formální pojem nachází uplatnění u takových práv, která jsou explicitně vymezena positivním právem jako práva s ústavní ochranou. Věcný (materiální) pojem se použije tehdy, když chceme formulovat nějakou koncepci toho, co by mělo být ústavně chráněno jako základní právo. Např. výlučně libertariánskou koncepci základních práv jako práv obrany občana proti státu nabízí Carl Schmitt and Ernst Forsthoff. Všimněme si, že věcný pojem základních práv posunuje argumentaci o základních právech o level výš. Používání věcného pojmu nás totiž odkazuje z juristického diskursu o základních právech do filosofického diskursu o lidských právech:

„Základ základních práv je ve své podstatě základ lidských práv. Tímto je do pojmu základních práv vnesena kritická dimenze. Jestliže lidská práva jakožto práva, která mají být ústavně chráněna, je možné věcně uchopit, a jestliže ústava tato práva nezahrnuje, pak onen základ poskytuje kritiku. Tato kritika pak může vést k ústavní reformě nebo ke změně ústavy cestou ústavního přezkumu. To druhé ukazuje, že existuje vnitřní spojení mezi filosofickými a juristickými problémy. Ovšem jedna věc se zdá být zřejmá: Není možné vznést otázku věcného uchopení nebo základu základních práv, aniž by se tím zároveň vznesla otázka věcného uchopení nebo základu lidských práv.“

Robert Alexy říká, že diskursivní teorie má explikační charakter, snaží se explicitně vyjádřit normativní standardy, které už jsou implicitní ve společenské praxi. Přitom se zaměřuje na argumentační praxi, tedy na praxi požadování a poskytování důvodů pro nějaký názor nebo rozhodnutí. V tomto smyslu má německá diskursivní teorie (Jürgen Habermas, Karl-Otto Apel, Robert Alexy) svého blízkého amerického příbuzného, totiž tzv. inferenční pragmatismus (Wilfrid Sellars, Robert Brandom, Jules Coleman). Z hlediska inferenčního pragmatismu nemá smysl si klást ontologickou otázku, co je to právní princip, resp. co je to právní pravidlo. Spíše bychom se měli ptát, zda můžeme v právní praxi identifikovat dva odlišné způsoby argumentace, které je možné systematicky vysvětlit a klasifikovat jako 1) argumentaci právními principy a 2) argumentaci právními pravidly. Právní princip, resp. právní pravidlo, není nic jiného než určitá argumentační (inferenční) role. Velký přínos Ronalda Dworkina je právě v tom, že se zaměřil na rozdíl v praktické argumentaci. On tomu říká logický rozdíl. Robert Alexy a Jan-Reinard Sieckmann na něj v tomto pragmatickém přístupu navázali. Ale když se někteří teoretici práva, např. Zdeněk Kühn a Jan Wintr, snaží právní principy abstraktně (scholasticky) vymezit pomocí klasifikačních kategorií genus proximum a differentium specificum, tak v tomto bodu míjí jejich diskursivní povahu. Pokračovat...

Právní pragmatismus (Richard Posner)

Richard Posner, přední zástupce law and economics, označuje svůj metaetický postoj termínem ‘pragmatický morální skepticismus’. Ve věci morálky je kulturní relativista. Nevěří v morální principy, které platí pro každou kulturu. Nemyslí si ale, že máme automaticky povinnost tolerovat kultury s jinými morálními hodnotami. Máme snad tolerovat, když budou místní Somálci u svých dívek praktikovat ženskou obřízku? Máme to tolerovat jenom proto, že to je jejich kulturní tradice? S určitými výhradami sympatizuje s morálním subjektivismem v tom smyslu, že morálka je relativní k názorům subjektu. To znamená, že každý z nás jedná nemorálně jen tehdy, když jedná v rozporu se svým osobním morálním kodexem, tedy s takovou morálkou (ať už je jakákoli), kterou on sám pro sebe přijal. Posner samozřejmě rozlišuje mezi privátní morálkou jednotlice a konvenční morálkou nějaké společnosti. Je morální realista pouze v tom smyslu, že privátní i konvenční morálka je determinována nějakými fakty. Jednoznačně ale odmítá metafyzický morální realismus, např. katolickou doktrínu přirozeného práva.

Je skeptik pouze v tom smyslu, že neexistují přesvědčivé morální odpovědi na sporné morální otázky, pokud tyto morální otázky nejsou redukovatelné na otázky nějakých faktů. Normativní etika jako taková podle Posnera morální spory neřeší. Jestliže něčí privátní morálka se liší od konvenční morálky jeho společnosti, pak můžeme říct, že je to exot. Máme ale odsoudit morální názory Ježíše z Nazaretu jenom proto, že byly odlišné od tehdejší konvenční židovské morálky? Posner má za to, že Norimberský proces byl správná věc, ovšem ne proto, že by prokázal, že nacisté byli skutečně nemorální, ale proto, že prokázal fakty o tom, co nacisté dělali. Podle Posnera bylo správné, že nacisté byli souzeni a ne rovnou zastřeleni, ale tím myslí jenom to, že to bylo politicky správné. Jeho metaetické názory jsou radikální a místy nejasné:

„Nonkognitivista (nebo expresivista) věří, že morální tvrzení jsou spíše expresivní než referující k nějakým faktům, a že vyjadřují nějaký postoj nebo emoci, která nemá kognitivní obsah. Např. někteří nonkognitivisté (emotivisté) věří, že třeba tvrzení ‘Jsi nespravedlivý!’ je výraz hněvu, který se (z kognitivního hlediska) neliší od toho, když někomu dáte facku. Na nonkognitivismus odpovídám stejně jako na morální skepticismus. Striktně vzato si myslím, že je nepravdivý, protože jako morální tvrzení, stejně jako facka do tváře, ztělesňuje nějaké hodnocení nějakého chování, a proto má nějaký kognitivní obsah. Můžeme říct, že je špatné být rozhněvaný na osobu, které jste dal facku, protože ona nejednala v rozporu s morálním kodexem, jak jste si myslel. Ale souhlasím s duchem nonkognitivismu, protože mnohá morální tvrzení jsou jenom dárková balení teoreticky neodůvodněných a neodůvodnitelných preferencí nebo averzí.“

Posner je morální partikularista. Morálka prý není založená na obecných pravidlech nebo univerzálních pravdách, ale na kontextuálně citlivých morálních intuicích, které ale odlišuje od neukotvené diskrece či adhocismu. Zároveň ovšem odmítá morální realismus jedné správné odpovědi. Posner uvažuje o morálce podobně jako o ní uvažoval jako Oliver W. Holmes, ale je (alespoň v rétorické rovině) v ostrém kontrastu ke Dworkinově morálnímu objektivismu. Slovník Ronalda Dworkina, ve srovnání s Posnerovým relativismem, má jemný nádech morálního fundamentalismu:

„To je názor, který mám já a většina ostatních lidí. Myslíme si, že genocida v Bosně je špatná, nemorální, hrozná, odporná. Také si myslíme, že tyto názory jsou pravdivé. Alespoň v tomto případě si můžeme být dostatečně jistí, abychom mohli směle říct, že víme, že máme pravdu, a že lidé, kteří s námi nesouhlasí, se ošklivě mýlí. Navíc si myslíme, že naše názory nejsou jenom subjektivní reakce na ideu genocidy, ale že jsou to názory na její aktuální morální povahu. Jinými slovy, myslíme si, že je to objektivní záležitost, je to záležitost toho, jak věci skutečně jsou, totiž že genocida je opravdu špatná.“

Posner chápe morálku jako kulturní adaptaci na životní potřeby ve společnosti v daném kontextu. Antropologové na počátku 20. století v severní Aljašce a Kanadě při zkoumání populace Inuitských Eskymáků zjistili, že počet chlapců výrazně převyšuje počet dívek. Ukázalo se, že to je důsledek praktizování infanticidy zaměřené na holčičky. Tyto praktiky na nás působí jako něco morálně neomluvitelného, nicméně když vezmeme v úvahu zvláštní okolnosti života Inuitů, pak pochopíme, že zabíjení některých holčiček je adaptabilní strategie jejich společnosti. Inuité žijí v extrémních přírodních podmínkách, kde se permanentně pohybují na hranici přežití. Hlavní živitelé rodiny jsou muži-lovci, ale ti mají na loveckých výpravách vysokou úmrtnost. Tyto okolnosti jsou vysvětlení, ale možná i ospravedlnění jinak nemorální infanticidy. Když budeme Inuity morálně kritizovat, že zabíjí novorozené holčičky, tak tím prokazujeme nedostatek empatie k jejich výrazně rozdílné situaci. Taková kritika není projev morální vyspělosti, ale spíše morální provinciality. A když Dworkin říká, že „my máme pravdu v otázce otrokářství, zatímco staří Řekové se mýlili“, tak Posner upozorňuje na to, že nesmíme ignorovat fakty o okolnostech otrokářství. Jestliže staří Řekové nedokázali válečné zajatce uživit, pak zotročení zajatců byla lepší alternativa než jejich zabití. Posner kritizuje Dworkina, že nerozlišuje mezi otrokářstvím starých Řeků s otrokářstvím v USA v době občanské války. Když Posner mluví o adaptibilitě společenských praktik, tak balancuje na hraně mezi jejich vysvětlením a ospravedlněním. Adaptibilita genocidy jako společenské politiky sice může vysvětlit rozdíly v morálním hodnocení různých případů genocidy, ale to neznamená, že adaptabilita nějakou genocidu morálně ospravedlňuje:

„Jedním z důvodů všeobecného odmítnutí nacistických a kambodžských genocid, ... , je skutečnost, že je ve zpětném pohledu vidíme tak, že nebyly adaptivní vzhledem k jakékoli plauzibilní nebo široce akceptované potřebě nebo cíli daných společností. Genocidní politiky Spojených států proti indiánům ale byly adaptivní, a proto se jim dostalo menší kritiky. Vždyť ti američani, kteří nejsou indiáni, a to je velká většina američanů, mají z této politiky prospěch.“

My tak ostře odsuzujeme obětování lidí ve společenském zájmu, protože nejsme tak často pod tlakem přežití jako naši předci. Etika založená na respektování práv jednotlivce je vlastně luxus, který si může naše společnost dovolit, protože to je společnost bohatství. V nadsázce lze říct, že naše deontologická etika stojí na ramenou utilitarismu našich předků. Pro Posnerovy úvahy o etice je klíčové to, že odmítá morální soudy, které nemají testovatelný (empirický) základ. Posner je skeptik k apriorní etice, ale není skeptik k morální kritice, která má empirický základ. Nezpochybňuje tzv. Humovu tezi, podle které nelze z ryze faktuálních premis deduktivně odvodit normativní závěr. Máme se ale ptát, jestli ta či ona morální praxe je efektivní vzhledem k jejímu deklarovanému účelu. Pokud někdo např. argumentuje, že sodomie (sex se zvířaty) by měla být trestána smrtí, protože může vést ke zplození nebezpečné zrůdy, pak takovou argumentaci lze vyvrátit v pojmech empirických věd, konkrétně biologie. Posner chce morální diskurz založit na faktech a praktických důsledcích a ne na sloganech. Pragmatistmus Posnerova střihu uvažuje normativitu instrumentálně. Pragmatický soudce common law respektuje kontinuitu s minulou judikaturou, ale jenom proto, že je to společensky užitečné a ne proto, že by cítil nějakou povinnost k minulosti.

Právní pragmatismus, ke kterému se hlásí Posner, je skeptický k tomu, že by etika jako filosofie morálky mohla nějak obohatit právo. Všímá si toho, že filosof morálky mívá tendenci přeskakovat z praktických otázek normativní etiky do teoretických otázek metaetiky, a pokud zůstává u praktických otázek, pak má tendenci je formulovat jako dilemata. Filosof morálky se stejně jako běžný člověk nakonec epistemicky opírá o své morální intuice, ale ty jsou méně spolehlivé a více divergentní než intuice o materiálním světě. Filosofové morálky podle Posnera selhávají proto, že nedomýšlí praktické důsledky opatření, která doporučují jako morálně správná. Např. Dworkin argumentuje ve prospěch pozitivní diskriminace černochů u příjimacích zkoušek na právnických fakultách. Pragmatický Posner Dworkina kritizuje, že se více věnuje abstraktním úvahám na téma, co znamená přistupovat k lidem se stejným zájmem a respektem, než tomu, jaké reálné efekty (náklady a výnosy) bude mít takové opatření pro černochy, a že je to nakonec může poškozovat.

Posner se hlásí k právnímu pragmatismu, ale co přesně to znamená? Pokud si něco spojujeme s americkou filosofií, tak je to na prvním místě pragmatismus. Vybaví se nám jména jako William James, John Dewey, Richard Rorty, Hilary Putnam a další. Někde Posner avizuje, že výraz ‘pragmatism’ nepoužívá jako filosofové, ale v nejběžnějším smyslu, tedy jako označení praktického způsobu myšlení. Jinde ale naopak píše, že ho používá spíše ve filosofickém než v laickém (každodenním) smyslu. Tak jako tak se ale Posnerova jurisprudence orientuje na praktickou racionalitu. Lidská inteligence se evolučně adaptovala na řešení praktických problémů a ne na dumání nad filosofickými otázkami. Teoretické myšlení je jenom pokračování praktického myšlení. Zabývání se pojmovou otázku, co je to právo, rozuměj každé možné právo, Posner nepovažuje za užitečný podnik. Naše poznání je vždy poznání z lokální perspektivy. Filosofové jako Herbert Hart, Ronald Dworkin a Robert Alexy sice obecně diskutují, co je to právo, ale ve skutečnosti jejich teorie primárně reflektují konkrétní právní systémy, totiž jejich "mateřské" právo. Hartova teorie vychází z anglického práva, Dworkinova z amerického práva, Alexyho teorie z německého práva. Posner se aktivně věnuje filosofii, ale odmítá filosofii pro filosofii. Např. otázku, jestli máme svobodnou vůli, považuje za rozumnou jenom tehdy, když pozitivní nebo negativní odpověď má nějaké praktické důsledky, např. pro trestní politiku. Akademickou filozofii někdy odmítá jako intelektuální předstírání (ne-li přímo podvod), někdy ji prezentuje jako neužitečné a prázdné teoretizování. Zejména ale chce říct, že abstraktní morální a politické filozofování, např. pojmové ekvilibristiky na téma základních práv, nemá co nabídnout praktickému soudnímu rozhodování. Za užitečné ale považuje empirické obory jako např. ekonomie, sociologie a biologie.

Právní pragmatismus se vymezuje vůči právnímu formalismu. Zatímco pragmatismus hledí na praktické důsledky (forward-looking), formalismus hledi na stanovená pravidla (backward-looking). Pragmatický soudce má zvažovat zejména to, jestli zvolené prostředky jsou vhodné pro zvolené cíle. Kritici pragmatismu v této souvislosti namítají právě jeho instrumentální, hodnotově neutrální povahu. Takový pragmatismus prý není nic jiného než nástroj, který může kdokoli použít k dosažení jakéhokoli účelu, který mu zrovna přijde na mysl. Tak třeba Michal Sullivan píše:

„Jestliže nám pragmatismus nemůže pomoci při zhodnocení správnosti nebo nesprávnosti našich cílů, pak se zdá být férové říct, že pragmatista jednoduše své cíle akceptuje (nebo dědí) nekriticky. To ale snižuje příspěvek pragmatismu na to, že jenom poskytuje volbu prostředků k dosažení nějakých konkrétních cílů. Když se pragmatisty ptáte, na základě čeho zvolil ony cíle, nemá co říct.“

Posner takovým kritikům odpovídá, že správnost důsledků je determinována lidskými potřebami a zájmy, zároveň ale připouští, že různí soudci můžou mít o těchto potřebách a zájmech různé představy. Tuto soudcovskou rozmanitost ale považuje spíše za výhodu, zvláště pak, pokud reprezentuje rozmanitost společnosti. Je to rozhodně lepší než kdyby soudcovský stav byl homogenní, třeba katolický.

Posnerův pragmatismus je vstřícný ke Kelsenově právnímu positivismu, tedy k ryzí nauce právní. Kelsen uvažoval právní systémy jako normativní systémy, jejichž existence se v konečném důsledku opírá o efektivní fyzické donucení. Posnerovi se líbí, že Kelsen uvažuje právní normativitu z hlediska praktických důsledků. Jestliže A uzavře smluvu s B, kterou ale B nedodrží, pak A může žalovat B na plnění, a pokud soud této žalobě vyhoví rozsudkem na plnění, pak A může využít sílu státního donucení při výkonu tohoto rozhodnutí. Ale co třeba naturální pohledávky? Vezměme, že A má naturální pohledávku k osobě B. Tato pohledávka není soudně vynutitelná. Nicméně praktické důsledky zde můžou být. Jestliže B svůj naturální závazek dobrovolně splní, pak už neuspěje proti A se žalobou na vydání bezdůvodného obohacení. S pragmatismem konvenuje i to, jak Kelsen pojal problém svobodné vůle. Říct o někom v právním kontextu, že má svobodnou vůli, pouze znamená označit ho jako způsobilého k přičítání právní odpovědnosti. Toto přičítání podle Kelsena není v rozporu s tím, že lidské chování je kauzálně determinované. Právo efektivně plní svoji společenskou funkci právě proto, že vstupuje do kauzálního řádu, když hrozbou sankcí motivuje lidské chování. Lidé jako subjekty práva mají svobodnou vůli v tom smyslu, že jejich chování je ovlivnitelné normativními prostředky.

Posner preferuje teorii práva Hanse Kelsena (1881-1973) před teorií Friedricha Hayeka (1899-1992). A to proto, že Kelsenova teorie připouští velký prostor pro soudcovskou diskreci a tedy i pro soudcovské použití law  economics, zatímco Hayekova teorie preferuje soudcovský formalismus, který tento prostor naopak uzavírá. Kelsen uvažoval tak, žeobecná norma zákona vytváří pouze určitý interpretační rámec pro individuální rozhodnutí. Soudcovská aplikace práva je pokračování tvorby práva. Kelsen zdůrazňoval, že rozhodování individuálních případů není úplně determinováno obecnými normami positivního práva, ale vždy obsahuje nějaké mimoprávní prvky. Aplikace práva je kreativní proces, soudce pozitivní právo dotváří, přidává k němu něco nového. Je notoricky známá věc, že Hayek měl averzi k centrálnímu plánování, ale on také odmítal konstruktivismus zákonného práva. Preferoval, aby se soudci vrátili k původnímu pojetí common law jako deklaraci obyčejových pravidel, tedy pravidel, která vznikla spontánně v rámci společenské interakce. Zatímco Kelsen byl právní positivista, alespoň ve smyslu teze oddělitelnosti, Hayek v určitém smyslu patří do tradice právního naturalismu.

Hayek věnoval velké úsilí, aby prokázal, že "přirozené", tedy evolučně zformované, normy mají navrch nad "umělými" normami, které jsou záměrně stanovené legislativou. Vášnivě argumentoval, že spontánní řád nelze vylepšit metodami sociálního inženýrství. Hayek tvrdil, že soudce common law nemá vytvářet nový řád, ale má udržovat a vylepšovat stávající řád. Jeho hlavní úkol je sledovat rozumná očekávání aktérů, která plynou z dosavadní praxe. Hayek v některých bodech uvažuje podobně jako američtí právníci klasické (ortodoxní, formalistické) éry. Když kritizuje socialismus, tak ho kritizuje jako revoltu proti nestranné spravedlnosti. Přitom hlavní znak nestranné spravedlnosti je podle něj to, že se aplikují obecná pravidla, a to bez ohledu na praktické dopady jejich aplikace v konkrétních případech. Hayek má za to, že zájem společnosti jako konkrétního kolektivu osob má být pro soudce irelevantní. Soudce má aplikovat pravidla in abstracto. Může vzít v úvahu pouze takové jejich efekty, které nejsou adresné, např. dopady použití pravidla u dalších případů, které se můžou v budoucnosti přihodit. A v tomto smyslu Hayek není ryzí formalista. Pokračovat...

Právní ornitologie

V praxi interpretace práva můžeme rozlišit tři typy právníků: slepice, orly a bažanty.

Slepice je ryzí textualista. Přehrabuje se v textu zákona, vyzobává ho, ale nikdy se nevznese nad něj.

Orel je ryzí purpozivista. Nezdržuje se s textem zákona a rovnou se vznese do výšin účelů, principů a hodnot práva.

Bažant je kombinace slepice a orla. Tak dlouho se hrabe v textu zákona, až z něj vyzobe všechno, co se dá. Teprve pak vzlétne a hledá jiné zdroje. Pokračovat...

Americký právní realismus - Část první - Intuice

Americký právní realismus je kritický směr jurisprudence v USA. Američtí realisté vycházeli zejména z názorů Olivera Wendella Holmese, Roscoe Pounda a Benjamina Cardozo. Některé též ovlivnil psychologický behaviorismus Johna Watsona. Kritizovali ortodoxní právní myšlení jako tzv. právní formalismus, resp. jako tzv. mechanickou jurisprudenci. Poukazovali na to, že právo je neurčité, plné výjimek, mezer a kontradikcí a že prakticky vždy připouští více řešení. Také říkali, že odůvodnění soudního rozhodnutí často bývá spíše post hoc racionalizace, která je nezávislá na jeho skutečné motivaci. Američtí realisté kritizovali akademické právní myšlení a vzdělávání, protože prý neodpovídá reálné právní praxi. Chtěli vědeckou, ve smyslu empiricky adekvátní, jurisprudenci. Tvrdili, že soudci ve skutečnosti (really – odtud realismus) většinou nerozhodují primárně na základě kombinace právních pravidel a zjištěných faktů, ale pod vlivem svých osobních náklonností, smyslu pro férovost, rozmanitých předsudků, politického zaměření, sociálního původu, individuálního nebo společenského prospěchu, tedy pod vlivem takových faktorů, které ortodoxní právní myšlení jakožto mimoprávní, a proto právně irelevantní motivy programově vyloučilo z úvahy.

Každá revoluce a každé hnutí potřebuje nějaká úderná hesla pro stoupence a pejorativní nálepky pro oponenty. Termín ‘mechanical jurisprudence’ zavedl zakladatel sociologické jurisprudence v USA Roscoe Pound (1870–1964) pro označení praxe, kdy soudci mechanicky aplikují předchozí precedenty na fakty případů, a to bez ohledu na možné důsledky takové aplikace. Naopak preferoval sociologického právníka, který se staví proti abstraktním teoriím a snaží se spíše usnadnit rozvoj společenských vztahů, než aby mu bránil. Měl minimální formální právní vzdělání, byl původně botanik. Snad právě proto kladl důraz na poznání aktuálního fungování práva a ne na znalost právních doktrín. Pound formuloval dnes už slavnou pojmovou distinkci mezi tzv. law in action a tzv. law in books. Když se ptáme na law in action, ptáme se na reálné dopady práva na život lidí. Znalost právních doktrín má pro právní praxi podobný význam jako jako znalost notového zápisu pro hru na hudební nástroj. Znát noty je třeba, ale muzikanta to z vás neudělá. Kritika formalismu, zejména pak když se orientovala proti Langdellovi, se často artikulovala jako kritika deduktivismu. Oliver W. Holmes (1841-1945) Langdellovu knihu Selection of Cases on the Law of Contracts (1871), základní dílo case law té doby, kritizoval slovy: „Život práva není a nikdy nebyla logika, ale zkušenost.“ Tato Holmesova ironická věta se pak stala heslem amerického realismu.

Realisté byli skeptici k právním pravidlům, a to i proto, že sklouzávali k extrémnímu názoru, že právo jako takové je vždy neurčité. Tvrdili, že jakýkoli výsledek je vlastně v souladu s nějakým možným výkladem práva, a proto skutečné určení výsledků musí zajistit nějaké mimoprávní faktory. Když realisté tvrdili, že právo je neurčité, tak tím mysleli alespoň dvě věci. Jednak že právo je normativně vágní, tedy že neposkytuje postačující důvody, které ospravedlňují nějaké konkrétní řešení individuálního případu. Ale někdy tím mysleli i to, že právo je kauzálně slepé, tedy že samo o sobě nedokáže poskytnout vysvětlující důvody, proč soudci rozhodují tak, jak rozhodují.

Všichni realisté se shodli na tom, že klasické právní myšlení ztratilo kontakt s realitou. Tvrdili, že soudci rozhodují spíše na základě mimoprávních okolností případu než na základě normativních důvodů práva. Významně se ale lišili v tom, jakou roli tyto fakty hrají v soudním rozhodování. Zástupci tzv. sociologického křídla (např. Herman Oliphant, Karl Llewellyn, Felix Cohen) tvrdili, že určité společenské (institucionální) síly působí na soudce takovým způsobem, že rozhodují konvergentním a většinou předvídatelným způsobem. Vedle toho zástupci psychologického křídla (např. Jerome Frank, Joseph Hutcheson) měli za to, že klíčovým faktorem soudního rozhodování je individuální osobnost soudce. Jerome Frank (1889-1957) se vymezoval vůči normativní teorii soudního rozhodování, podle které pravidlo plus fakty = rozhodnutí. Místo toho nabízel kauzální teorii, podle které stimuly plus osobnost soudce = rozhodnutí. Frank byl pod vlivem Freudovy psychoanalýzy přesvědčený, že osobnost člověka leží v hloubce jeho nevědomí, a tak nepřekvapí, že byl skeptický k předvídatelnosti soudního rozhodování. Velmi často byly extrémní názory Jerome Franka uváděny jako reprezentativní pro americký právní realismus, přestože centrální byl spíše sociologický přístup Hermana Oliphanta. Brian Leiter tento trend pejorativně označuje jako ‘Frankification of realism’.

Soudce Joseph Hutcheson (1879-1973) zastával tzv. právní intuicionismus (hunch theory). Hutcheson uznával, že právo je neurčité a nelze ho aplikovat mechanicky. Tvrdil, že aplikace práva primárně nespočívá v logické inferenci, ale že soudci jsou k rozhodnutí vedeni svým citem pro věc a intuicí: „Soudce ve skutečnosti rozhoduje svým cítěním a nikoli posouzením; tušením a nikoli racionálním úsudkem.“ Hutchenson se ale rozhodně nehlásí k tomu, aby soudce rozhodoval losem, jak to dělal Rabelaisův soudce Bridoye (Gargantua a Pantagruel). Hutchesona by zřejmě neuspokojilo, že metoda rozhodování soudce Bridoye je v principu nestranná a že z dlouhodobého hlediska bude asi polovina rozhodnutí správných (ovšem za předpokladu, že pravda bývá v 50% případů na straně žalobců, resp. žalovaných). Navíc, podle Hutchesona právní intuice nejsou nahodilé, ale formují se s ohledem na právnické znalosti. Samotný proces rozhodování má dvě fáze. Soudce se nejprve seznámí s veškerým dostupným právním a skutkovým materiálem tak, aby si mohl položit relevantní otázku, a potom se nechá nasměrovat svojí imaginací (intuicí, pocitem vhodnosti) ke správnému výsledku. Intuitivní smysl pro to, co je v konkrétní situaci správné, je podle Hutchesona vitální motivující impuls pro rozhodnutí. Intuice je tu metaforicky chápána jako přeskočení jiskry mezi otázkou a rozhodnutím:

„Když je případ těžký nebo zamotaný ... proberu všechny materiály, které mám k dispozici, náležitě o nich přemýšlím, nechám rozehrát svoji imaginaci, rozebírám příčinu, čekám na pocit, tušení [the hunch], intuitivní záblesk porozumění, který zažehne jiskru spojující otázku a rozhodnutí, tím se prosvětlí cesta v místě, které je pro soudce nejtemnější.“

Hutcheson nebyl odpůrce doktrinálního přístupu, jeho vlastní přístupy byly v mnoha ohledech ortodoxní. Pouze tvrdil, že doktrína nemá nahradit osobní postoje, sklony a cítění soudců, ale má jim poskytnout prostředky k testování svých intuicí, jejich uspořádání a srovnávání s výsledky jiných soudců. Hutcheson si (stejně jako třeba Holmes) myslel, že intuice jsou v rozlišování právně významných rozdílů subtilnější než jakkoli precizně formulovaná premisa argumentu. Teprve po té, co si soudce zformuje intuitivně přijatelné rozhodnutí, se pustí do toho, aby toto své rozhodnutí formálně odůvodnil v právních kategoriích, tedy na základě nějakých právních pravidel, analogií, pojmů a doktrín. Hutcheson to vidí tak, že samotné rozhodnutí je instinktivní, ale jakmile ho vyneseme, stává se majetkem práva a logiky. Richard Posner (ne zcela jasně) kritizuje Hutchesona, že ztotožňoval "hunch" a intuici. Zatímco hunch je prý pouze odhad, výstřel v temnotě, intuice spojuje vzdělání a profesní zkušenost na jedné straně a schopnost interpretace na straně druhé. Soudce má lepší intuice pro interpretaci zákonů, literární kritik má lepší intuice pro interpretaci beletrie, teolog má lepší intuice pro interpretaci Bible, atd.:

„Intuice hraje významnou roli v soudním, ale i ve většině jiných rozhodování. Schopnost intuice umožňuje soudci, podnikateli, ale i vojenskému veliteli, aby udělal rychlé rozhodnutí bez vědomého zvažování a srovnávání kladů a záporů s ohledem na možné směry jednání. Nejlépe bude ji rozumět jako schopnost sáhnout do podvědomé zásobárny poznání, které člověk získal vzděláním a zvláště pak svými osobními zkušenostmi (které v praxi vedou až k automatismu).“

Intuice často fungují na tom principu, že případy zdánlivě nové jsou subtilním způsobem analogické tomu, s čím jsme se už setkali, co už jsme někdy museli řešit. Čím zkušenější soudce, tím víc se spoléhá na své vlastní intuice a méně na ad hoc konstrukce, které mu předkládají advokáti. Podvědomé (nebo čátečně podvědomé) procesy mají v soudním rozhodování velký význam. Jenomže význam odhadu (hunch), intuicí a emocí pro vznik soudního rozhodnutí je jedna věc, jeho další život v právní praxi, tedy v prostoru explicitních právních důvodů, je pak druhá věc. Posner si všímá toho, že role podvědomého v soudním rozhodnutí je zastřená požadavkem na explicitní odůvodnění, protože názor, který jsme zformovali intuitivně, máme odůvodnit pomocí logických kroků. K tomu ale dodává:

„První rozhodnutí může být v řadě případů produkt pojmově neuchopitelné emoce nebo odhadu [hunch]. Ale jakmile získá pojmově artikulovanou formu, tato forma už bude žít svým vlastním životem – hodnotným životem, který může vázat svého autora a ostatní soudce jeho soudu (včetně soudců nižšího soudu) a takto zajistit potřebnou stabilitu práva prostřednictvím doktríny precedentu, přestože smysl kontinuity se ztrácí, pokud soudci ignorují, že za nových okolností už rozhodnutí není dobré vodítko.“

K intuicionismu se hlásil Benjamin Cardozo, ale i Jerome Frank. Ten říká, že u advokátů je jasná dominance závěru argumentu nad jeho premisami. Východisko je, že advokát potřebuje takový závěr argumentace, který vyhovuje jeho klientovi. K tomuto závěru potom zpětně domýšlí vhodné kombinace faktuálních a normativních premis, u kterých pak zvažuje, jestli budou akceptovatelné pro soudce. Ale jak uvažuje samotný soudce? Frank propagoval myšlenku, že studium práva by se mělo zaměřit na význam lidské přirozenosti (rozuměj: psychologické povahy člověka) v právní praxi:

„Zatímco "dominance závěru" je v případě advokáta jasná věc, není to tak jasné v případě soudce. Úctyhodné a tradiční popisy soudcovského rozhodovacího procesu totiž takové zpětně orientované vysvětlení nepřipouští. Podle teorie soudce začíná s nějakým právním pravidlem nebo principem jako svojí premisou, tuto premisu pak aplikuje na fakty a tím dospívá ke svému závěru.

Soudce je ale lidská bytost. Lidské bytosti ale ve svých normálních myšlenkových procesech směřujících k rozhodnutí (kromě omezeného počtu jednoduchých případů) nepoužívají sylogistické usuzování. A proto je rozumné předpokládat, že soudce nebude používat umělé formy usuzování jenom proto, že si oblékl talár. Je nepochybné, že soudcovská rozhodnutí, stejně jako jiná rozhodnutí pracují zpětně na základě předběžných rozhodnutí.“

Frank chápal intuice tak, že jsou formovány právními, politickými, ekonomickými a morálními postoji soudce, dále jeho výchovou, vzděláním, charakterem a tak dále. Když mluvíme o soudním rozhodování jako o intuitivním, tak vlastně ve zkratce mluvíme o celé osobnosti soudce. Proces soudního myšlení podle Franka ale nefunguje tak, že soudce nejdřív zjistí dotčené právní normy a fakty případu a potom to celé intuitivně posoudí. Funguje to naopak. Nejdříve je tu intuitivní rozhodnutí v nějaké konkrétní situaci a teprve pak se zpětně dělá rekonstrukce právních a faktických důvodů pro toto rozhodnutí. Celé to ale může být velmi komplexní proces. Jednak se zjišťuje stav věcí ve smyslu určení toho, co se pravděpodobně stalo, jednak se vybírají ty pravděpodobné stavy věcí, které jsou relevantní pro posouzení případu. Soudce si představuje možná rozhodnutí, která v dané situaci intuitivně posoudí jako přijatelná nebo nepřijatelná, resp. je též hodnotí z hlediska toho, jaké budou mít praktické důsledky pro další případy, ke kterým může dojít v budoucnosti. Pokud se soudci nějaké rozhodnutí zdá intuitivně přijatelné, pak pro jeho podporu zpětně dohledává právní a faktické důvody. Toto úsilí ale soudce může vést k závěru, že takové rozhodnutí vlastně nemá dostatečnou oporu a že ho musí přehodnotit. To jsou nové okolnosti pro jeho intuice, takže znovu začne uvažovat nějaká možná rozhodnutí. Tento dialektický proces tam a zase zpátky vede k epistemické fůzi faktického a právního:

„Když soudce dospěje ke své intuci, tak nemá hezky oddělená svá přesvědčení jako "fakty" od svého rozhodnutí jako "práva". Jeho obecná intuice je spíše nedílná a smíšená. Ovlivňuje jeho výrok o faktech, a to jak pro veřejnost, tak i pro něj samotného.“

Běžně se v literatuře píše, že podle Franka právní úsudek, jak probíhá v mysli soudce, nemá deduktivní povahu, tu má až oficiální post hoc odůvodnění na papíře. Jenomže Frank (stejně jako ostatní realisté) měl hrubě zjednodušenou představu o povaze logiky. Logika pro něj byla jenom tzv. právní sylogismus: Vyšší premisa jako právní norma (hypotéza plus dispozice), nižší premisa jako zjištěný fakt (splnění hypotézy) a závěr jako individuální rozhodnutí. Logiku dnes chápeme jako obecnou teorii vyplývání. Pokud má být logika relevantní pro praktické usuzování, měli bychom ji chápat jako obecný závazek ke konzistenci postojů. Přitom onen dialektický proces tam a zase zpátky, který Frank popisuje, není nic jiného než hledání konzistentní kombinace postojů. Dělat zpětně rekonstrukci právních a faktických důvodů pro rozhodnutí vlastně znamená dohledávat premisy, ze kterých bude ono rozhodnutí alespoň zdánlivě (pro diváka) vyplývat jako závěr. Když Frank prima facie kritizuje používání formální logiky, tak mu nejde o logiku jako takovou. On ve skutečnosti kritizuje (jeho slovy) "scholastický" přístup, který si spokojeně libuje v tom, že inference argumentu je jistá, ale už ho nezajímá, že jeho premisy jsou nejisté. Ale ono je to ještě složitější. Frank totiž zároveň říká, že oficiální racionalizace nejenže zakrývá skutečné základy předpojatých názorů soudce, ale zároveň mu umožňuje udržet vedle sebe postoje, které jsou ve vzájemném rozporu. Dialektické hledání reflektované rovnováhy v mysli soudce nikdy není dokonalé, perfektní koherenci jenom předstírá na papíře v oficiálním odůvodnění svého rozhodnutí. Formální odůvodnění má prezentovat jako konzistentní to, co je rozporné, a jako jisté to, co je nejisté. Pokračovat...

Jesenná škola práva

Ústav štátu a práva Slovenskej akadémie vied pravidelne v jesenných mesiacoch organizuje podujatie „Jesenná škola práva“. Terajší, v poradí už štrnásty ročník usporiada v spolupráci s Bratislavskou vysokou školou práva, Friedrich Ebert Stiftung a Slovenským podporným výborom EUROPE 2000. Podujatie sa uskutoční v dňoch 13. ‑ 21. novembra 2009 v Modre Harmónii. Témou tohtoročnej jesennej školy práva bude: "Presadzovanie ľudských práv – európska skúsenosť".

Cieľom jesennej školy „Presadzovanie ľudských práv – európska skúsenosť“ je sprostredkovať vybraným doktorandom, poslucháčom a absolventom práva zo Slovenska, Čiech, Poľska a Maďarska vedecké poznatky, praktické skúsenosti a doktrinálne názory. Toto podujatie je zamerané aj na začlenenie mladých vedeckých pracovníkov v oblasti právnych vied do siete medzinárodných kontaktov v stredoeurópskom priestore.

Pri získavaní prednášateľov sa organizátori orientujú na právnické osobnosti, ktoré spájajú teoretické poznatky s praktickými skúsenosťami. Lektormi budú vedeckí pracovníci Ústavu štátu a práva SAV, sudcovia ústavného súdu, sudcovia všeobecných súdov, prokurátori, vedúci pracovníci ústredných orgánov štátnej správy, etc. Predpokladá sa 13 ‑ 14 trojhodinových prednášok spojených vždy s diskusiou.

Obsahom prednášok a diskusií budú okruhy:
- vzťah presadzovania a ochrany ľudských práv – doktrína pozitívneho záväzku štátu,
- rôzne spôsoby a mechanizmy presadzovania ľudských práv,
- ľudské práva v každodennosti,
- inštitúcie pri presadzovaní ľudských práv (súdy, prokuratúra, medzinárodné organizácie, polícia, etc.),
- zvláštnosti presadzovania práva ľudských práv,
- presadzovanie jednotlivých generácií ľudských práv.

Výška účastníckeho poplatku: 31 €

Organizátori znášajú prevažnú časť nákladov na pobyt účastníkov. Dopravu si uhradia účastníci sami. Jesenná škola sa uskutoční v Modre Harmónii v hoteli "Pod Lipou".

Prosíme, aby sa záujemcovia o podujatie prihlasovali prostredníctvom priložených formulárov. Termín odovzdania prihlášok je 30. septembra 2009. Prijatým uchádzačom budú v priebehu mesiaca október zaslané organizačné pokyny a program jesennej školy. Od účastníkov sa očakáva, že sa zúčastnia celej jesennej školy.


Za organizátorov



JUDr. Eduard Bárány, DrSc.

predseda EUROPE 2000

odborný gestor podujatia

JUDr. Peter Colotka, CSc., LL.M.
riaditeľ ÚŠaP SAV





O zaslanie formuláru prihlášky možno požiadať na elektornických adresách: aledinad@gmail.com alebo jesennaskola@gmail.com

Pokračovat...

Savignyho teorie intepretace

Carl F. von Savigny (1779-1861) bývá uváděn jako otec moderní právní hermeneutiky, ale to je velké zjednodušení. Subjektivistický směr hermeneutiky, do kterého Savigny patří, byl už v té době spíše na ústupu. Je notoricky známý fakt, že Savigny definoval čtyři kánony (metody, prvky) výkladu: gramatický, logický, systematický a historický..

Z historického hlediska je ale možná ještě významnější, že pečlivě rozlišoval interpretaci (Rechtsauslegung) a tvorbu práva (Rechtsfortbildung). Interpretace v případě zákona podle Savignyho znamená úsilí identifikovat (fixovat) myšlenku, kterou zákonodárce textově vyjádřil, ať už to udělal jasně nebo nejasně, případně kterou vyjádřit chtěl. Naproti tomu tvorba práva znamená jeho změnu, tedy odchýlení se od myšlenky zákonodárce. Zatímco výklad zákona je deskriptivní projekt, tvorba práva je normativní projekt. Toto rozlišení v německé teorii interpretace práva 18. století rozhodně nebylo samozřejmost. Savigny kritizoval romanistickou jurisprudenci, že to nedělala, resp. že to nedělala důsledně

V přednášce Methodologie (1802/1803) říká, že při interpretaci zákona musíme provést rekonstrukci jeho myšlenkového obsahu. Přitom zákon máme vykládat bezprostředně, to znamená, že premisy intepretace se musí omezit na samotný zákon, případně na všeobecné znalosti, např. na znalosti historického jazyka. Savignyho Volksgeistlehre nemá s jeho teorií interpretace práva nic společného, ale má klíčový význam v jeho koncepci tvorby práva. V knize System des heutigen römischen Rechts (1840) pak říká, že rekonstrukce myšlenky zákonodárce spočívá v tom, že sebe sama přeneseme do role zákonodárce, v této roli pak zopakujeme jeho akt normotvorby, takže zákon ve své mysli necháme znovu vzniknout. My doslova zpřítomníme myšlenku zákonodárce:

„Každý zákon je určený k tomu, aby stanovil režim právních vztahů. Tedy aby formuloval nějakou (jednoduchou nebo komplexní) myšlenku, kterou se zajistí existence právních vztahů proti omylu nebo svévoli. Pokud se má tohoto účelu dosáhnout, pak u každé myšlenky musí být jasně a úplně poznatelné, které právní vztahy reguluje. Toho se dosáhne tak, že sebe sama v myšlenkách přesadíme [versetzen] do hlediska zákonodárce [auf den Standpunkt des Gesetzgebers] a jeho činnost v sobě uměle [künstlich] zopakujeme. Tímto zákon ve svém myšlení necháte znovu ožít [von Neuem entstehen lassen]. Předmět výkladu můžeme určit jako rekonstrukci myšlenky, která je obsažená v zákoně.“

Slovo ‘Gedanke’ se v současné němčině používá jak v subjektivním (psychologickém), tak i v objektivním (abstraktním) smyslu. Jenomže toto rozlišení je až práce tzv. anti-psychologismu na konci 19. století (Edmund Husserl, Gottlob Frege, Charles Peirce). Není zcela jasné, jestli Savigny toto slovo chápal v psychologickém smyslu, tedy jako mentální obsah (představu) v mysli zákonodárce, anebo v obstraktním smyslu, tedy jako objektivní význam (propozici) věty zákona. Pro subjektivní pojetí mluví to, že jeho hermeneutika se nápadně podobá tomu, čemu ve 20. století říkáme ‘teorie simulace’. Stoupenci teorie simulace říkají, že rekonstrukce myšlení druhé osoby může mít význam tehdy, když nás zajímá právě tato konkrétní osoba, např. když chceme předvídat její jednání:

„Tato metoda pracuje asi takto: Vezměme, že chci předvídat něčí jednání ... Měl bych se snažit replikovat nebo znovuvytvořit jeho myšlení. Umístím sebe sama do pozice, kterou považuji za výchozí stav při představování si světa, jak by mohl vypadat z jeho hlediska. Potom uvažuji, usuzuji a reflektuji, k jakému výsledku tímto způsobem dospěji.“

„Stejně jako v případě hypotetického předvídání vlastního jednání, metodologie v podstatě vyžaduje rozhodování se, co dělat; ale rozšířené na "mysl" lidí, kteří se od nás liší. To není totéž, jako rozhodovat se, co bych já sám dělal. Smysl je v tom, udělat korekce pro relevantní rozdíly.“

Tzv. gramatický prvek výkladu Savigny chápe tak, že jeho předmět je slovo, které je prostředek pro přechod (Übergang) z myšlení zákonodárce do našeho myšlení. K tomu dodává, že to závisí na představě o tom, jaká jazyková pravidla zákonodárce používá. To vypadá jako subjektivní pojetí. Jazyk je kód, který umí zakódovat a zprostředkovat mentální obsahy mluvčího. Takže slovo zákona zprostředkuje představu, která byla v mysli zákonodárce, do mysli jeho interpreta. Proti tomu by se mohlo namítnout, že když Savigny mluví o tzv. logickém prvku výkladu, tak říká, že jeho předmět „je řetězení myšlenek, tedy logický vztah, ve kterém jednotlivé části k sobě navzájem stojí.“ Jenomže tady je třeba zopakovat, že v Savignyho době ještě v logice vládl psychologismus. Logika byla tenkrát obecně chápána jako věda o správném myšlení (v psychologickém smyslu). Zajímavější je to, že Savigny zde nemluví o obecných (společenských) jazykových konvencích, ale o jazykových pravidlech, která zákonodárce použil. Jakoby zákonodárce mluvil privátním jazykem, jakoby měl svůj vlastní jazykový kód.

Savignyho proces rekonstrukce myšlenky zákonodárce se už nemusí omezit na to, co zřejmé ze zákona samotného, ale přesto má mít charakter nalézání a ne tvorby práva. Máme zopakovat zákonodárcův myšlenkový proces a ne ho nějak vylepšit nebo dovést do důsledků, které historický zákonodárce nedomyslel. Soudce se totiž nesmí stavět nad zákonodárce, tvorba práva jeho úřadu nenáleží, nemá pro ni politickou legitimitu. Může "přepisovat" zákon jenom tehdy, pokud je odůvodněně přesvědčený, že zákonodárce použil nešťastnou formulaci, která nevyjadřuje jeho myšlenku adekvátně, a že takto upravený text lépe zachycuje jeho skutečný úmysl. Samozřejmě je možné uvažovat sporné případy toho, co ještě patří do výkladu zákona a co už je tvorba práva. Mezi takové případy patří např. použití analogie. V Savignyho koncepci musíme odpovědět tak, že analogie je výklad zákona, pokud se orientuje na mezeru v zákoně, tedy na myšlenku, kterou zákonodárce měl, ale v zákoně ji vyjádřil neúplným způsobem. Analogie je ovšem tvorba práva, pokud má vyplnit mezeru v právu, tedy něco, co zákonodárce vůbec neuvažoval. Savigny má ale tendenci uvažovat analogii v rámci výkladu, zatímco tzv. extenzivní výklad (interpretatio extensiva) uvažuje v rámci tvorby práva.

Problém je v tom, že intencionalismus je natolik nepohodlná pozice, že intencionalisté většinou nedokážou být důslední. Když Savigny např. mluví o systematickém výkladu, tak v tom smyslu, že se má zkoumat vnitřní souvislost, která spojuje právní normy a instituty. Takovou souvislost ale historický zákonodárce vůbec nemusel uvažovat. Můžeme sice říct, že (fiktivní) ideální zákonodárce by všechny tyto souvislosti domyslel, jenomže intencionalistu zajímá myšlení reálného zákonodárce, ne ideálního zákonodárce. Další věc je, že Savigny zvlášť mluví o historickém výkladu. Ten má spočívat v tom, že zjistíme, v jaké situaci byl zákon přijatý, a jakým způsobem chtěl zákonodárce do této situace zasáhnout. K tomu můžeme dojít tak, že srovnáme stav věcí před přijetím zákona se stavem věcí po jeho přijetí. To je ale spíše indicie objektivního účelu zákona než subjektivního úmyslu zákonodárce. Další věc je, že intencionalismus je typický pro ty právníky, kteří podporují politický absolutismus, ale to rozhodně není Savignyho případ. Tyto a další nejasnosti vedly k tomu, že se dodnes historici přou o to, jestli Savigny skutečně byl intencionalista. Stephan Meder k tomu říká:

„Dosud je sporné, jestli má být Savigny zařazen spíše jako stoupenec subjektivního nebo objektivního směru. Proti přiřazení k subjektivnímu výkladu mluví zejména to, že pokud subjektivní vůle historického zákonodárce nebo úmysl, se kterým chtěl zákonné nařízení realizovat, v Savignyho teorii výkladu hraje nějakou roli, pak je to zcela podřadná role. Východisko výkladu podle Savignyho není autor zákona, ale zákon sám: Výklad je zaměřený na to, abychom „poznali zákon v jeho pravdivosti“ a že „v rámci svých možnosti dosáhneme skutečné poznání práva.“ To by se ale nemělo zaměňovat s výkladem na základě historie vzniku zákona (genetický výklad) nebo se zprostředkováním subjektivní vůle zákonodárce, což je v Savignyho koncepci zvlášť jako historický výklad.“

Navzdory výše řečenému, Savigny má zřejmě nejblíže k subjektivismu (intencionalismu). Zdá se, že mu primárně nejde o konvenční jazykový význam textu zákona (textualismus), ani o objektivní účel zákona (instrumentalismus), ale o myšlenku (úmysl, vůli), kterou historický zákonodárce zákonem vyjádřil. Savigny sice nepoužívá slovo ‘Absicht’ (úmysl), ale to jenom proto, že toto slovo je v němčině nepříjemně dvojznačné. Chtěl se totiž vyhnout nedorozumění, které vzniká, když se nerozlišuje mezi subjektivním úmyslem historického zákonodárce, a objektivním regulativním účelem zákona. Savigny totiž říká:

„Používám výraz ‘Gedanke’, protože chci najít to nejurčitější označení pro duševní obsah [geistige Inhalt] zákona. Naše používání by nebylo méně správné, kdybychom použili výraz ‘Sinn’. Naproti tomu bychom se měli vyhýbat výrazu ‘Absicht’, protože to je dvojznačné slovo: Může totiž odkázat i na cíl, ležící mimo obsah zákona, na který chce zákon nepřímo působit.“

To znamená, že Savigny nebyl instrumentalista. Nebyl ani textualista, protože význam neuvažoval nezávisle na úmyslu zákonodárce. Věc trochu komplikuje jeho poznámka, že by nebylo nesprávné, kdybychom místo výrazu ‘Gedanke’ použili výraz ‘Sinn’. Problém je ale v tom, že nevíme, jak zde Savigny vlastně chápe slovo ‘Sinn’. Dnešní rozumění tomuto slovu je pod vlivem Fregeho filozofické logiky (Über Sinn und Bedeutung, 1892), ale ta je pro výklad Savignyho hermeneutiky samozřejmě irelevantní. Museli bychom zjistit, jak slovo ‘Sinn’ v tomto kontextu používali Savignyho současníci nebo ideoví následovníci. Tak třeba Georg Puchta, kterého Savigny výrazně ovlivnil, píše:

„Nejvyšší princip interpretace je tento: zákon je vyjádřená vůle zákonodárce. Vůle není beze slova, slovo není bez vůle. Smysl (Sinn) musí vždy ležet ve slovech (i kdyby ne ve vašem společném významu), a pokud má zákon platit, pak slova musí odpovídat vůli zákonodárce. A proto pravdivá interpretace nemůže prezentovat jiný smysl než ten, který leží ve slovech, jediná intepretace je tedy deklaratorní.“

Puchta zde výraz ‘Sinn’ používá pro objektivní význam slova, tedy v sémantickém smyslu. Slova pro nás něco znamenají, i když nevíme, kdo je pronesl. Puchta sice teoreticky připouští, aby význam slov zákona neodpovídal vůli zákonodárce. Tuto možnost ale odmítá z právního hlediska. Takový zákon by prý nebyl platný. Shoda významu slov zákona a vůle zákonodárce sice není logická nutnost, ale je to požadavek práva. Subtilnější chápání věci měl Savignyho současník, ale i nekompromisní názorový oponent, Anton Thibaut (1772-1840). Ten svoji úvahu začíná takto:

„Musíme vzájemně rozlišovat rozumění slovům (Wortverstand), tedy co se podle jazykového použití (Sprachgebrauch) samotnými slovy označuje, dále úmysl zákonodoráce (Absicht des Gesetzgebers), tedy co autor zákona skutečně chtěl říct, a také závěr (das Resultat), který vyplývá z důvodů zákona.“

Toto rozlišení ho vede ke klasifikaci na tzv. gramatický a tzv. logický výklad. Gramatický výklad se omezuje na porozumění slovům zákona. Logický výklad může být výklad podle úmyslu, který je zjištěný, nebo výklad podle úmyslu, který je předpokládaný. Ale také to může být výklad na základě důvodů zákona, to znamená výklad, kdy domýšlíme zákony do důsledků, které zákonodárce nedomyslel. Přitom je důležité, že to nejsou čtyři metody, z nichž si můžeme v součinnosti. Thibaut je v rétorické rovině intencionalista. Co zákonodárce nepřijal ve své vůli, to není zákonem regulováno. Tento princip je ale korigován čtvrtou metodou. Tato metoda totiž to, co nebylo explicitně předmětem vůle zákonodárce, a tedy ani zákonem, ale jenom logický důsledek jeho vůle, povyšuje na zákon (zum Gesetz erhebt).

Thibaut říká, že musíme začít slovy zákona, a to s ohledem na jejich použití v řeči (Redegebrauch). Thibaut neuvažuje gramatický výklad jako Savigny, jako nahlédnutí do mysli zákonodárce, ale stejně jako my uvažujeme tzv. jazykový výklad, tedy jako porozumění větám zákona, na základě konvenčního významu jejich slov. Máme např. zjistit, jestli mají v řeči jeden nebo více významů, zda se slovo používá v obvyklém nebo nějakém zvláštním významu, atd. Pokud má zákon jednoznačný jazykový výklad, pak Thibaut mluví o doslovném výkladu (buchstäbliche Auslegung). Pokud se v čase změnila jazyková konvence, pak máme dát přednost konvenci v době vypracování (Abfassung) zákona. To znamená, že Thibaut je tzv. sémantický originalista. Gramatickým výkladem to ale nekončí. Logický výklad může gramatický výklad potvrzovat nebo mu odporovat. Může ho též zužovat nebo rozšiřovat. Přitom rozšíření nebo zúžení gramatického výkladu je přípustné, pokud odpovídá úmyslu zákonodárce. Zdá se, že logický výklad nemá praktický význam pouze tehdy, když je v souladu s jednoznačným gramatickým výkladem. Nemá praktický význam jenom v tom smyslu, že nemění gramatický výklad. Pro intencionalistu Thibauta má logický výklad přednost před gramatickým, pokud jsou v rozporu. Tolik k rétorice. Jenomže takový přímý rozpor je v jeho koncepci ryze teoretická záležitost. Thibaut totiž neuvažuje jiné prameny poznání úmyslu zákonodárce než samotný zákon. To ale praktický význam jeho intencionalismu zásadně relativizuje.

Savignyho a Thibautova hermeneutika jsou vlastně labutí píseň subjektivismu (intencionalismu) v Německu. Jejich subjektivismus je spíše rétorický, prakticky ho už opustili, i když si to asi neuvědomovali. V polovině 19. století se začínají prosazovat objektivní metody výkladu (textualismus, instrumentalismus). Stále více se mluví o tom, že význam zákona je nezávislý na úmyslu a znalostech zákonodárce. Z hlediska zákonodárce se přechází od bewußt pojetí k bewußtlos pojetí. Nyní se už zcela otevřeně připouští, že některé věci zákonodárce přijal neuváženě (bewußtlos). Z hlediska interpreta se naopak přechází od reflexiv pojetí k produktiv pojetí. Kreativní činnost se dosud připouštěla jenom u zákonodárce, interpret mohl pouze reflektovat jeho hotový výtvor. Nyní se připouští, že interpretace dotváří právo, resp. že je pokračování normotvorby. Heinrich Töhl (1807-1884) v roce 1851 píše, že zákon se publikací odděluje od vůle zákonodárce, má svůj vlastní význam, a že zákon může být moudřejší než zákonodárce. Karl Bindig (1841 – 1920) ve svém monumentálním díle Handbuch des Strafrechts (1885) píše, že publikací se jedním sekem odděluje zákon od úmyslu zákonodárce. Töhlovo pojetí pak více méně zopakoval, ale hlavně proslavil Oskar von Büllow (1837-1907) v přednášce Gesetz und Richteramt (1885), kde mimo jiné řekl, že zákon musí být moudřejí než zákonodárce, a že soudce musí mít lepší právní vhled než personál zákonodárné moci.

V té době je ale ve Francii už v plné síle textualismus, který nastoupil se školou právní exegeze (l’ecole de l’exégèse), která se orientovala na Code Civil. A to tím způsobem, že k tomuto kompilačnímu dílu, které ve svém pozdně osvícenském nadšení považovali za úžasně racionální a celkově moderní, měli posvátnou úctu. Textualismus nespočívá v tom, že se popírá význam vůle zákonodárce, ta se naopak často zdůrazňuje. K tomu ale textualisté vždy dodají, že jediný legitimní zdroj poznání jeho vůle je samotný text, který máme vykládat na základě konvenčního významu slov zákona. Vůle zákonodárce už není epistemická, ale jenom politická kategorie. Exegeti vykládali Code Civil pokud možno doslovně, ipsissima verba, jak už si to přál císař Napoleon. Nezajímalo je prakticky nic před tímto zákoníkem, ani po něm. Měli neskrývanou averzi k právnímu obyčeji, přirozenému právu, soudcovskému právu, ale i ke kreativní jurisprudenci. Ale nebyla to škola právního pozitivismu, jak ho dnes chápeme. Základní otázka právního pozitivismu, co je obecně právo, rozuměj každé možné právo, jim totiž byla ukradená. Jejich skepse k přirozenému právu byla ryze epistemická: Normy přirozeného práva nejsou nikde v zákoně, tak kde je má soudce hledat?

Metodologicky zcela jasně patří do textualismu, resp. interpretačního formalismu. Tuto věc lze dobře demonstrovat na výrocích apoštolů právní exegeze. Charles Aubry (1803 – 1883) v roce 1857 hlásal jako z kazatelny, že poslání profesorů práva je protestovat proti jakékoli inovaci, která by mohla vést k tomu, že cizí vůle nahradí vůli zákonodárce. Jean Demolombe (1804–1887) tvrdil, že jeho princip a přesvědčení je, že text má vždy přednost. Jean Bugnet (1793-1866) otevřeně přiznával, že on neučí občanské právo, ale Napoleonův kodex, tak jako středověcí lékaři neučili anatomii, ale Galéna. Jejich belgický kolega François Laurent (1810-1887) věci viděl tak, že zákon, i kdyby byl tisíckrát absurdní, by měl být vykládán doslovně, protože je jasný a formální. S aktivní interpretací zákona ze strany soudců se tenkrát nepočítalo, ty revoluce odkázala do pasivní role úst zákona (bouches de la loi). Pokračovat...

Letní škola interpretace práva

Ještě zbylo několik málo míst na letní školu interpretace práva. Informace TADY Pokračovat...

Právní transplantáty

Fascinující přednáška o právních transplantátech. Je o tom, jak fungují prvky common law v japonském právu: TADY Pokračovat...

Begriffsjurisprudenz

Termín ‘Begriffsjurisprudenz’ se v Německu používal jako pejorativní označení pro pandektistickou jurisprudenci první poloviny 19. století (např. Georg Puchta, Bernhard Windscheid, raný Rudolf von Jhering), která rozvinula právně-analytickou metodu práce s prameny pozitivního práva. Tento termín poprvé použil Rudolf von Jhering (1818 – 1892) v roce 1884 s úmyslem odsoudit umělé pojmové konstrukce (Cultus des Logischen) odcizené životu a zkostnatělé setrvávání na antických řešeních (Mumiencultus). ‘Ridendo dicere verum!’ (Říct pravdu úsměvně.), to je motto Jheringova spisu Sherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884), jenomže název spisu měl ozřejmit, že „s hořkou vážností [bitter Ernst] zde podniká útok na pojmovou jurisprudenci, t.j. na scholastiku dnešní vědy.“ Jeho polemika, byla ale zejména sebekritika a snaha o vlastní konverzi, protože sebe samého nahlédnul jako fanatika logické metody. Pojmovou jurisprudenci vysvětluje takto:

„Každá jurisprudence operuje s pojmy, právnické a pojmové myšlení znamená totéž. V tomto smyslu každá jurisprudence je pojmová jurisprudence. Romanistika pak na prvním místě. A proto se adjektivum ‘pojmová’ nemusí připojovat. Navzdory tomu to zde dělám, protože tím poukazuji na poblouznění současné jurisrudence, která nebere ohled na praktický účel a podmínky použitelnosti práva. Právo vidí pouze jako předmět, na kterém testují kouzlo logického myšlení, jako arénu pro logické evoluce, pro gymnastiku ducha, ve které největší virtuozové myšlení získají palmu vítězství.“

Rudolf von Jhering byl původně žák Georga Puchty(1798 – 1846). Jeho metodologický obrat od pojmové (re)konstrukce k teleologické metodě inspiroval novou orientaci německé právní vědy směrem k tzv. zájmové jurisprudenci (Interessenjurisprudenz), která chápe právo jako specifický způsob řešení konfliktů zájmů ve společnosti. Slovo ‘Begriffsjurisprudenz’ pak v právní vědě zdomácnělo především vlivem metodologických spisů Philippa Hecka, což byl nejvýraznější představitel zájmové jurisprudence. Tento termín tedy byl už od počátku používán výlučně pejorativně, žádný pandektista sám sebe neoznačoval jako ‘Begriffsjurist’, tedy pokud nepočítáme Jheringovu sebekritiku. Teorii práva navždy poznamenala tato Jheringova formulace:

„Život tu není kvůli pojmům, ale pojmy jsou tu kvůli životu. Ne logika, ale život, obchod a právnický cit určují, co se má odehrát, ať už je to logicky nutné nebo nemožné.“

Tyto dvě věty doslova okouzlily následující generace právníků, přestože zejména konec druhé věty (‘möge es logisch notwendig oder unmöglich sein’) nedává dobrý smysl. Společenská realita (život a obchod) je přece kontingentní, nemá smysl zde mluvit o logické nutnosti nebo logické nemožnosti. Tyto dvě věty ale žily dál svým životem. Za oceánem je parafrázoval Oliver W. Holmes, když kritizoval údajného formalistu Christophera Langdella slovy: „Život práva není a nikdy nebyl logika, ale zkušenost.“

Za ideového předchůdce pojmové jurisprudence se považuje tzv. německá historicko-právní škola, zejména pak práce Carl Friedricha von Savigny. A to mimo jiné i v tom, že Savigny zastával organickou koncepci právních institutů, ke které se hlásil i Georg Puchta. Pojmová jurisprudence je nejčastěji vymezována těmito třemi body: 1) Pozitivní právo je úplné. Neobsahuje žádné mezery, protože ty jsou zaplněné právními principy (doktrínami). 2) Pozitivní právo je možné analyzovat jako koherentní systém právních pojmů, které jsou hiearchicky uspořádány (Begriffspyramide). 3) Nové právo lze dedukovat z právních doktrín, které byly induktivně odvozené z pozitivního práva (Inversionsmethode). Východiskem tohoto přístupu byl názor, že metody právní techniky jsou univerzální, a že skuteční právníci všech dob mluví společným jazykem zaměřeným na právní formy. Kdo ovládl právní techniku, zná právo lépe než ten, kdo jenom shromáždil věcné informace o právu nějakého konkrétního místa a času. Smysl právní vědy je v racionální rekonstrukci, která formuje matérii práva do koherentního systému právních institutů. Právní instituty se neklasifikují podle specifického způsobu jejich použití, ty můžou být rozmanité, ale na základě jejich struktury (objekt, subjekt, jednání, důsledek, atd.). Z tohoto hlediska někdy bývá Puchtova teorie práva označována jako (formalistický) právní pozitivismus, ale to je sporná záležitost. Puchta totiž mluví o právu jako o jednotě rozumu, ducha národa a pozitivních pramenů práva, což je kombinace, kterou lze těžko, pokud vůbec, klasifikovat v rámci klasické dichotomie pozitivismus vs. naturalismus. Nicméně v Puchtově díle existuje textová podpora, pokud ne přímo pro právní pozitivistismus, tak alespoň proti tzv. pozitivnímu moralismu:

„Právní posouzení vztahu je nezávislé na posouzení mravním a náboženském. ... Právo, které s každým nemravným jednáním zachází jako s protiprávním, ztrácí svoji nezávislost.“

O pojmové jurisprudenci se mluví většinou kriticky, přičemž kritika se orientuje zejména proti profesorovi římského práva Georgovi Puchtovi (1798 – 1846), který je považovaný za jejího hlavního reprezentanta a ideového vůdce. Tato kritika je ale už na první pohled pochybná záležitost. Někteří (např. Arthur Kaufman, Gerhard Köbler) Puchtu kritizovali jako údajného deduktivního naturalistu, jiní (např. Rudolf Hoke, Ulrich Eisenhardt) ho kritizovali jako údajného induktivního pozitivistu. Pokud ale tyto texty přezkoumáme, zjistíme, že většinou jenom reprodukují vlivnou trojici Franz Wieacker, Walter Wilhelm a Karl Larenz. Ti svoji kritiku pojmové jurisprudence postavili na tom, že je epistemicky naivní, zastírá hodnoty a účely práva, odcizuje právo společenské realitě, ignoruje společenské zájmy a nadpozitivní právo, nebere v úvahu soudní diskreci a přeceňuje právní dogmatiku. Monika Frommel ale už v roce 1981 upozorňuje na to, že kritika Begriffsjurisprudenz není nic jiného než stereotypní nálepkování, které sice má velký emocionální obsah, ale minimální informační hodnotu. Franz Bydlinsky o deset let později poznamenává, že tzv. Begriffsjurisprudenz je v současné době oblíbený metodologický obětní beránek. K tomu dodává, že „odmítnutí Begriffsjurisprudenz mnoha autory a soudy slouží jako postačující výmluva pro zbytečně vágní až nesrozumitelné výroky.“

V současné době bylo dílo Georga Puchty prakticky plně rehabilitováno. Hans-Peter Haferkamp, Thomas Henkel a Christoph-Eric Mecke nezávisle na sobě zpracovali specializované monografie, které pečlivě analyzují Puchtovy texty a prokazují, že trojice Wieacker, Wilhelm a Larenz nekritizuje historického Puchtu, ale jenom své vlastní představy o něm. Ukazuje se, že kritika odcizenosti práce pandektistů společenské realitě není oprávněná. Praktická potřebnost a užitečnost byly jedním z hlavních prvků Puchtovy metodologie. Pandektisté položili základy moderní civilistiky, přitom jejich praktičnost se nejlépe prokazuje tím, že přetrvaly až do současnosti. Mnohé jejich přístupy jsou stále aktuální např. pro otázky držby, zastoupení, postoupení pohledávky, hypotéky nebo třeba u odpovědnosti za škodu způsobenou při kontrahování (culpa in contrahendo). Když se dnes studenti v občanském právu učí rozlišovat všelijaké pojmové diference, např. to, že nemožnost splnění závazku dělíme na právní, faktickou, objektivní, subjektivní, počáteční a následnou, tak se učí právě to, co před sto padesáti lety promyšleně definovali pandektisté.

Rozhodně není pravda, že pandektisté nepřipouštěli možnost soudní diskrece. Bernhard Windscheid naopak překvapoval tím, jak široký prostor soudní diskreci ponechával: „Povinnosti z kupní smlouvy podléhají volnému soudnímu uvážení, jehož základ i zde tvoří vedle ujednání stran také obecný a zvláštní účel obchodu.“ Stejně tak Georg Puchta věnoval pozornost tomu, že soudce musí u smluv zvažovat motivy smluvních stran a také účel, který ona smlouva sleduje. Před rokem 1837 Puchta uvažoval římské právo jako právo právníků (Juristenrecht), přičemž soudce měl širokou možnost ho přizpůsobovat praktickým potřebám a principům systému. Přitom právní řešení se hodnotilo zhlediska vnitřních kritérií, tedy jednoty systému, ale také vnějších kritérií, tedy podle praktických potřeb, které Pufendorf chápal jako indicie ducha národa. Po roce 1837 uvažoval recipované římské právo jako zákonné právo (Gesetzesrecht), se kterým má právník pracovat jako reprezentant ducha národa. Věda římského práva se pak má omezovat na zaplňování mezer v zákoně. Pokračovat...

Legalistické fikce 2. část - Základní norma

Analytický právní pozitivismus, jak ho John Austin zformuloval ve vlivné knize The Province of Jurisprudence Determined (1832), vycházel z toho, že právo je tvořeno příkazy suveréna, jejichž regulační funkce se opírá o hrozbu sankcí. Přitom suverén je nějaká osoba (nebo skupina osob), jejíž příkazy jsou obvykle dodržovány, ale která přitom obvykle nedodržuje nikoho dalšího. Takže, kdo je suverén, může být zjištěno empiricky, a to na základě zjištění faktů o tom, kdo komu ve společenství obvykle zachovává poslušnost. Austin chápal příkaz suveréna jako projev jeho vůle. Kelsen to ale odmítnul s tím, že právní povinnost nemůže vyplývat pouze z něčí vůle. Proti teoriím tohoto typu namítal, že příkaz je závazný pouze tehdy, když ten, kdo ho vydal, k tomu měl potřebnou pravomoc a ta musí být odvozena od nějaké zmocňující normy. Platnost právní normy je podmínkou právní závaznosti příkazu, a proto má při vysvětlování logickou přednost.

Přitom normativitu práva není možné v konečném důsledku odvodit ani z toho, že jsou právní normy efektivně vynucovány formou sankcí. Vždyť sankce je něco, co má být použito pro případ porušení právní normy. Takže právní norma N2, která stanoví, že pro případ porušení právní normy N1, má být na porušitele P1 uvalena sankce S1, by vyžadovala další právní normu N3, která stanoví, že pro případ porušení právní normy N2, má být na porušitele P2 uvalena sankce S2, a tak dále ad infinitum. Takže Austinova teorie práva trpí normativním regresem. Problém normativních regresů souvisí s tématem tzv. legalistických fikcí, jak o nich mluví Jiří Přibáň. Ten si správně všímá toho, že Hans Kelsen kritizoval analytický právní pozitivismus, protože odvozuje normy z nějakých faktů:

„Kelsenův hlavní argument byl, že základy platnosti práva nemůžeme hledat ve světě společenských a politických aktů, jako jsou politická vůle, zvyk poslušnosti a suverenita. Základy platnosti práva musíme hledat ve světě norem.“

Kelsen v teorii práva musel bojovat zároveň na dvou frontách. Na jedné straně se vymezoval proti právním naturalistům, protože jako právní pozitivista obhajoval tzv. tezi oddělitelnosti: Mezi právem a morálkou není pojmově nutný vztah. Kelsenův argument proti nutnému spojení mezi právem a morálkou vypadal zhruba takto:

Jestliže existuje nutné spojení mezi právem a morálkou, pak existují nějaké absolutní morální hodnoty, které právo nutně splňuje.
Žádné takové absolutní morální hodnoty neexistují.
Tedy: Neexistuje nutné spojení mezi právem a morálkou.

Druhá linie Kelsenova boje v určitém smyslu míří do vlastních řad, totiž proti právním pozitivistům. Kelsen se totiž vymezoval také proti analytickým právním pozitivistům (Jeremy Bentham, John Austin, Herbert Hart), kteří postavili pozitivismus na tzv. tezi společenského faktu. Tu ale Kelsen kategoricky odmítal. Stanley Paulson tuto věc konstatuje takto: „Zatímco stoupenci tradičního právního pozitivismu obhajují tezi fakticity, Kelsen, který obhajuje tezi normativity, požaduje takové vysvětlení práva, zvláště pak právního závazku, které bude zcela nezávislé na faktu.“

Tuto věc je ale nutné upřesnit. Hans Kelsen a Herbert Hart měli společné to, že oba odmítali redukovat právní normativitu na morální normativitu, a také ji odmítali redukovat na pouhou fakticitu. Nyní je ale nutné vysvětlit, co se zde myslí ‘pouhou fakticitou’. Hart se zaměřuje na rozdíl mezi tím, že společnost následuje nějaké pravidlo, a tím, že ve společnosti existuje nějaký zvyk, tedy pouze sdílená pravidelnost chování. V prvním případě lidé společně uznávají nějaké pravidlo jako důvod a standard svého chování, ve druhém případě je tu pouze pravidelnost toho, že se lidé za stejných okolností chovají stejně. Když Hart mluví o společenských faktech, tak tím myslí fakty o lidském chování ve smyslu následování nějakýcho společenských pravidel (norem). Hart není dualista. Neuvažuje svět faktů a vedle toho ještě jakýsi svět norem. Svět norem neexistuje, jediný svět je svět faktů. Ve světě faktů lidé jednají s postoji akceptace nějakých společenských norem, takže jediná normativní realita je realita praktikování norem ve světě faktů.

Kelsenovo myšlení bylo pod vlivem novokantovství heidelbergské školy (např. Heinrich Rickert,Wilhelm Windelband), a proto Kelsen uvažoval ostře dualisticky. V knize Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911) píše, že svět normativity a svět fakticity jsou zcela oddělené sféry poznání. Kelsen zde mluví o ‘vollkommenen Disparität von Sein und Sollen’, přičemž od Georga Simmela převzal názor, že Sein a Sollen jsou výchozí (ursprüngliche) kategorie myšlení. V Reine Rechtslehre (1934) pak Kelsen uvažuje analogii mezi přírodními zákony a právními normami. Přírodní zákony ztělesňují kauzální vztah mezi příčinami a jejich následky, právní normy ztělesňují vztah přičítání mezi faktuálními předpoklady a jejich normativními důsledky. Alf Ross proti Kelsenově dualistické koncepci namítnul:

„Pokud má být nějaký systém norem alespoň trošku zajímavý pro jurisprudenci, pak to musí být proto, že může být takovým nebo onakým způsobem použitý pro interpretaci společenské reality. To znamená, že je použitelný k fixaci toho, jestli společenská realita je v souladu nebo v rozporu s tímto normativním systémem.“

Kelsen na to odpovídá, že mu jde o sémantický a logický dualismus. Jde mu o to, že faktuální výroky znamenají něco jiného než normativní věty, že z faktů samotných nevyplývají normy, apod. Kelsen samozřejmě souhlasí s tím, že je možné interpretovat společenskou realitu jako něco, co je v souladu nebo v rozporu s normami. V takovém případě ovšem nesrovnáváme fakty (Sein) s normami (Sollen). My srovnáváme fakty (Sein) s tím, co podle norem má být (Sein-Sollen). Je-li A přikázáno (A = Sein-Sollen), pak se ptáme, jestli A je fakt (A = Sein). Kelsen za všech okolností zdůrazňuje, že mluvit o faktech je jedna věc, mluvit o normách pak věc druhá. Nejde mu jenom o to, že právo je vzhledem k morálce autonomní normativní systém. Jde mu zejména o to, že právní normativita je jakožto normativita autonomní ke všemu, co je pouze faktické. Chce udržet normativitu práva v rámci normativity, důvodem platnosti normy totiž může být jenom zase norma. Jeho teorie práva se ve svém základě opírá o tzv. tezi normativity: Právní normy není možné logicky odvodit pouze z nějakých faktů. Teze normativity je vlastně speciální případ Humovy teze.

Kombinace teze oddělitelnosti a teze normativity ale pro Kelsena vytváří nepohodlnou pozici. V takové koncepci se totiž na jedné straně nemůžeme opřít ani o normativitu morálky, ani o fakticitu společenské praxe na straně druhé. Nicméně Kelsen byl přesvědčen, že lze najít nějakou střední cestu, podobně jako Immanuel Kant našel střední cestu mezi racionalismem a empirismem. Tvrdil, že musíme postulovat nějakou výchozí, tedy neodvozenou normu, která umožní jak deskriptivní poznatelnost práva, tak i jeho normativní závaznost. Když poznáváme jakoukoli normu jako právně platnou, tak implicitně předpokládáme nějakou základní normu (Grundnorm), která už není odvozená od nějakých dalších norem ani od nějakých faktů. Tento implicitní předpoklad si právník v běžné praxi neuvědomuje, ale nakonec by ho musel explicitně uznat, kdybychom se ho s neústupnou důsledností ptali, na základě čeho měl první ústavodárce svoji ústavodárnou pravomoc. Základní norma není stanovená, ale presumovaná, není výsledek, ale podmínka normotvorby. Být skeptik ohledně základní normy znamená být skeptik ohledně samotného pojmu právní platnost.

Kelsenovo pojetí základní normy jako něčeho, co je před(po)kládáno vor(aus)gesetzt, nabízí více interpretací, a to už proto, že tu dochází k matoucímu propletení epistemické a normativní modality. Jednak si Kelsen klade otázku, jak je positivní právo možné jako objekt právní vědy (noetiky), a pak ve světle této otázky vystupuje základní norma jako pojmový předpoklad (Annahme) poznání práva. Jednak si klade otázku, jak vyřešit problém normativního regresu, a pak předkládá základní normu na začátek normativní úvahy jako ultimátní důvod (Grund) platnosti práva. Kelsenova koncepce se během let 1914 až 1960 významným způsobem měnila, takže o ní nakonec nelze spolehlivě říct nic obecného. Pro nás je klíčové, že na začátku 60. let Kelsen svoji teorii norem doslova převrátil vzhůru nohami a o základní normě začal uvažovat jako o fikci, což se setkalo se značnou nevolí a někteří právní teoretici to považovali za debakl ryzí nauky právní. Iain Stewart v roce 1980 v této souvislosi dokonce mluvil o labutí písni právního pozitivismu, což z dnešního pohledu, kdy je právní pozitivismus v anglo-americké jurisprudenci dominantní, vypadá poněkud úsměvně. V současné době, kdy je fikcionalismus doslova hit analytické filozofie, ale Kelsenova koncepce vypadá velmi moderně a sexy. Není pochyb o tom, že fikcionalismus Kelsenovu teorii vrátí na výslunní.

Kelsen uvažoval o základní normě jako o dialektické limitě, kde končí hra možnosti požadování a poskytování normativních důvodů platnosti. Tuto věc ale nakonec dotáhl do jejího důsledku tak, že spolu se základní normou musíme také předpokládat nějakou imaginární autoritu - fiktivního normotvůrce, který základní normu stanovil svým volním aktem. K tomuto kroku Kelsena donutila jeho koncepce normativity, totiž že norma je smysl aktu vůle. Fundamentální heslo Kelsenova právního pozitivismu totiž zní: „Žádný imperativ bez imperátora, žádná norma bez normotvorné autority, tj. žádná norma bez volního aktu, jehož je smyslem.“ Kelsen chtěl, aby základní norma, přestože to je jenom myšlená norma, tuto charakteristiku sdílela s pozitivními (stanovenými) normami. Jestliže pozitivní normy předpokládají reálného zákonodárce, pak imaginární normy musí předpokládat nějakého imaginárního zákonodárce. Kelsen si totiž uvědomoval, že normy nezmocňují přímo nějaké další normy, ale že vždy zmocňují nějakou osobu, aby stanovila nějaké další normy.

Logický důsledek tohoto přístupu ale je, že se spouští normativní regres, tedy přesně to, co měla základní norma původně zastavit. Musíme udělat další krok a předpokládat nějakou další normu, která onoho imaginárního normotvůrce zmocňuje k normotvorbě. Jenomže tuto další normu také musel někdo stanovit, a ten k tomu také musel být zmocněný, atd. Takže normativní regres je zpátky. Tento regres Kelsen zablokoval tak, že akceptujeme fikci, že tu byl první historický normotvůrce, který přijal první ústavu. Přibáň v této souvislosti správně upozorňuje, že fikcionalismus kompromituje tezi normativity. Platnost práva se totiž odvozuje od (fiktivního) historického faktu. Pokud má vůle fiktivního normotvůrce plnit svoji logickou funkci, pak nestačí, aby byla uvažovaná pouze tak, že je imaginární, ona musí být uvažovaná, jakoby byla reálná.

V krátkém textu Die Funktion der Verfassung (1964) Kelsen dosud mluví o základní normě v kantovském slovníku jako o trancendetálně-logickém předpokladu každého soudu právní vědy, která chce popsat právo jako objektivní normativní řád, ale zároveň se tady už zcela otevřeně hlásí k fikcionalismu:

„Spolu se základní normou, předpokládanou v myšlení, se musí též uvažovat nějaká imaginární autorita, jejíž (smyšlený) akt vůle, jehož smysl je základní norma. S touto fikcí, tedy akceptací toho, že ústava, jejíž platnost je založená základní normou, je smysl nějakého aktu vůle osoby s nejvyšší autoriou, nad kterou už neexistuje žádná vyšší autorita. A tak se základní norma stává skutečnou fikcí ve smyslu Vaihingerovy filozofie ‘als ob’. V tomto smyslu je fikce charakterizována nejen tím, že je v rozporu s realitou, ale i tím, že sama v sobě obsahuje kontradikci.“

Kelsen na tento přístup navazuje i ve svém posmrtně vydaném díle Allgemeine Theorie der Normen. Zde říká, že mluví o základní normě, protože po důvodu její platnosti se již nelze tázat. Není to stanovená norma, ale norma akceptovaná jako nutný předpoklad právního myšlení. Není to žádná pozitivní norma, stanovená reálným volním aktem, ale v právnickém myšlení akceptovaná fiktivní norma. Je akceptovaná jakoby (als ob) byla poslední důvod platnosti všech norem, tvořících právní řád. Základní norma je inkonzistentní, protože předpokládá prvního normotvůrce, který je ovšem pojmově vyloučený. Pojem základní norma je stejně inkonzistentní jako je inkonzistentní např. pojem nejvyšší přirozené číslo. Její neexistenci lze dokázat sporem, ale přesto ji implicitně akceptujeme ve svém každodenním právním myšlení.

Kelsenův obrat je především důsledek nenápadné změny ve způsobu kladení klíčové otázky. Ve druhém vydání Reine Rechtslehre (1960) už vidíme základní myšlenku fikcionalismu, ačkoli o základní normě jako o fiktivní normě se tu ještě nemluví explicitně. Kelsen zde říká, že už se nemáme ptát na důvod platnosti základní normy, my totiž nepotřebujeme věřit v její existenci, nám stačí, že ji budeme jenom akceptovat. Tuto věc vysvětluje na religiózním příkladu:

„Otec přikázal svému dítěti, aby šlo do školy. Na otázku dítěte: proč bych měl jít do školy, se může odpovědět: protože to přikázal otec a protože dítě má poslouchat příkaze svého otce. Pokud se dítě dále ptá: proč bych měl poslouchat příkazy otce, se může odpovědět: Protože Bůh přikázal, že se mají poslouchat příkazy rodičů, a protože příkazy Boha se mají poslouchat. Pokud se ale dítě dál zeptá, proč by mělo poslouchat příkazy Boha, tedy pokud zpochybní platnost této normy [stellt es die geltung dieser Norm in Frage], pak bude odpověď, že platnost této normy nesmí být zpochybňovaná, že po důvodu její platnosti se nemá pátrat, že tato norma se může jenom předpokládat [nur vorrausetzen könne].“

Neptáme se, co je výchozí zdroj normativní platnosti, ptáme se, kde končí požadavek na odůvodnění. Kelsenova pozdní koncepce už nestojí na přesvědčení, že existuje nějaká základní norma, ale na tom, že právní komunita základní normu mlčky akceptuje, protože ji musí akceptovat. Tato akceptace je samozřejmost, o které se nediskutuje. V právní praxi se to projevuje v tom, že na otázky, které důsledně sledují konečný zdroj platnosti práva, se neodpovídá. Tyto otázky se odmítají jako nevhodné, zbytečně provokativní nebo dokonce jako škodlivé. Jsou to otázky, které snad mají smysl vně právního diskurzu, např. v hodinách filozofie práva, ale v rámci právní praxe, tedy v rámci vlastního právního diskurzu, nejsou legitimní. Funkce základní normy není v tom, že nám odpoví na filozofickou otázku, o co se v konečném důsledku opírá platnost práva. Funkce základní normy je v tom, že nás té protivné neprávnické otázky zbaví. Kelsen nám vlastně říká, že právní diskurz má religiózní povahu. O čtyři roky později v článku Die Funktion der Verfassung tento příměr opakuje:

„Proč by měl někdo poslouchat příkazy Boha? ... jediná správná odpověď na tuto otázku je, že člověk jako věřící předpokládá, že by měl dodržovat příkazy Boha. To je výrok o platnosti nějaké normy, která musí být předpokládána v myšlení věřícího, pokud mají mít normy religiózní morálky nějaký základ ... žádná další otázka o základu jejich platnosti už nemůže být vznesena.“

V tomto článku už ale explicitně mluví o tom, že v právním myšlení implicitně akceptujeme nějakou fiktivní právní autoritu, něco jako Aristotelova Boha - prvotního Hybatele. Tuto koncepci si Kelsen podržel až do své smrti, tedy umírá jako právní fikcionalista. V Allgemeine Theorie der Normen Kelsen zcela otevřeně říká, že základní norma práva ‘Máme se chovat, jak vyžaduje první normotvůrce.’ vychází z fingované autority stejně jako základní norma náboženství ‘Máme se chovat, jak vyžaduje Bůh.’ Vaihinger rozlišoval fikce a hypotézy. Zatímco hypotéza je předpoklad, který v principu je možné verifikovat, fikce není verifikovatelná, my totiž víme, že je nepravdivá. Kelsen připouští, že se mýlil, když dříve uvažoval základní normu jako hypotézu (předpoklad) ve smyslu přesvědčení, že existuje konečný důvod platnosti práva. My totiž víme, že nic takového jako konečný důvod platnosti práva neexistuje. My základní normu akceptujeme jakoby (als ob) existovala, ačkoli v její existenci nevěříme. Těžko srovnávat Hanse Kelsena třeba se Samuelem Pufendorfem. Ten druhý totiž nebyl v základní otázce fikcionalista. Pufendorf sice tvrdil, že bez Boha právo nemůže být morálně závazné, ovšem zároveň věřil v existenci Boha. Kelsen tvrdil, že platnost práva se neobejde bez akceptace základní normy, v existenci této normy ale nevěřil. Kelsen chtěl říct, že pokud akceptujeme platnost práva, pak tím implicitně též akceptujeme nepravdu, že existuje základní norma. Je to logický závazek právní praxe.

Jiří Přibáň uvažuje právní fikcionalismus jako defenzivní strategii v úsilí formulovat autonomní pojem právní platnosti. Musíme si ale uvědomit, že tu narážíme na mnohem obecnější problém, totiž na problém každé normativity. Vezměme např., že chceme vysvětlit deduktivní platnost nějakého logického pravidla, např. pravidla modus ponens. Toto vysvětlení, má-li to být logické vysvětlení (autonomie logiky), ale předpokládá použití tohoto nebo jiného logického pravidla. Pokud k tomu použijeme toto stejné logické pravidlo, tak jsme při vysvětlování v kruhu, a když použijeme nějaké jiné (a pak zase další) logické pravidlo, tak máme zaděláno na nekonečný regres. Takže nakonec musíme nějaké logické pravidlo akceptovat "slepě" jako výchozí pravidlo, jehož deduktivní platnost už nemá vysvětlení. Paul Boghossian k tomu říká:

„Jestliže máme dát smysl oprávněnému používání našich základních logických metod inference, musíme dát smysl tomu, čemu říkám slepé, ale bezúhonné usuzování, to je způsob přecházení mezi myšlenkami, který je oprávněný navzdory absenci jakékoli reflektované podpory.”

Pokud je logika normativně autonomní, pak není možné vysvětlit platnost logických pravidel bez použití logických pravidel, a podobně pokud je právo normativně autonomní, pak není možné vysvětlit platnost právních norem bez odkazu na právní normy. Proto nemůže překvapit, že na problém normativního regresu narazil i Herbert Hart. V jeho teorii práva jsou kritéria platnosti práva (rule of recognition) determinována rozhodovací praxí tzv. officials, což jsou především soudci. Tzv. pravidlo uznání je podle Harta soudcovské obyčejové pravidlo. Ale jak můžou být kritéria právní platnosti v konečném důsledku determinována rozhodovací praxí soudců, když samotná institucionální role soudce je determinovaná platným právem? Hart sice uvažuje pravidla soudního rozhodování (rules of adjudication), což je druh sekundárních pravidel, která definují normativní pojmy jako soudce, soud, soudní pravomoc, atd. Jenomže tato pravidla už musí splňovat kritéria platnosti.

Zdá se, že Hartova teorie je kruhová. Soudci svojí rozhodovací praxí definují obecná kritéria platnosti (rule of recognition), ale zároveň pravidla, která definují, kdo může být soudce (např. zákon o soudech a soudcích), musí tato kritéria platnosti splňovat. Hart z tohoto kruhu může vyskočit jenom za cenu fikcionalismu. Buď řekne, že pravidlo uznání definují fiktivní soudci, nebo řekne, že instituci soudců definuje fiktivní pravidlo uznání. Je to jako s otázkou, jestli první bylo vejce nebo slepice. Tu "vyřešíme" buď postulováním fiktivního vejce, ze kterého se vylíhne první slepice, nebo postulováním fiktivní slepice, která snese první vejce. Proti tomu lze namítnout, že z fiktivních vajec se může vylíhnout jenom fiktivní slepice, a že fiktivní slepice může snést jenom fiktivní vejce. Ale to je přesně námitka, která byla vznesena proti Kelsenovu fikcionalismu.

Pro Kelsenovu teorii práva je klíčová Humova teze. Jeho fikcionalismus prima facie vypadá mysticky, ale nakonec se ukazuje jako naprostá samozřejmost: Fakty můžeme sledovat až na začátek, ale normy ne. Na začátku je výchozí fakt (třeba nějaká revoluce), ale není tam výchozí norma. Výchozí norma je totiž logicky vyloučená. Hart si s Humovou tezí neláme hlavu. Řekl by, že neodvozuje normy z faktů, ale jenom systematicky popisuje normativní praxi. Neměl by ale připustit, že ti lidé, kteří z vnitřního hlediska praktikují normy (typicky soudci), jsou nebo by měli být fikcionalisté? Všimněme si, co v této souvislosti říká Jules Coleman:

„Řekli jsme, že pravidlo uznání [rule od recognition] existuje jenom tehdy, když soudci [officials] jednají určitým způsobem. Zdá se ale, že to, jestli nějací jednotlivci jsou nebo nejsou soudci v relevantním smyslu, závisí na existenci pravidla uznání. Prostě nějaké osoby jsou soudci na základě zákonů, které vytváří instituci soudců. Ale my jsme řekli, že tyto zákony jsou platné jenom tehdy, když je jako platné kvalifikuje pravidlo uznání, které nás ale vede zpátky tam, kde jsme začali. Takže to vypadá tak, že teze konvence neřeší původní problém. Ona vysvětluje právo pomocí práva.

To je jistě chytrá námitka, ale existuje jasná a rozhodná odpověď. Musíme rozlišovat dvě role, které jednotlivci hrají v teorii konvence. Za prvé, nějaká skupina osob, nebudeme jim říkat soudci a nebudeme ji identifikovat odkazem na zákony, se rozhodne řídit své chování na základě nějakého pravidla. Jinými slovy, berou to pravidlo tak, že jim poskytuje dobré důvody pro jednání. Jestli se toto pravidlo ujme v tom smyslu, že etabluje kritéria platnosti v nějakém systému pravidel, a jestli jsou tato pravidla obecně dodržována, a jestli jsou pak vytvořeny určité typy institucí, a tak dále, pak je správné říct, že existuje právní systém. Jestliže už exis-tuje právní systém, pak je správné říct, že ono pravidlo, které řídí chování naší počáteční skupiny jednotlivců, je pravidlo uznání pro tento právní systém. A také je správné říct, že oni jednotlivci, kteří řídí své chování podle tohoto pravidla, jsou "soudci". V určitém smyslu jsou soudci na základě tohoto pravidla, ale nejsou soudci před ním (ani ve faktickém ani v logickém smyslu). Jejich chování sice vytváří možnost pro toto pravidlo, ale oni jsou soudci na základě onoho pravidla.“

V principu můžeme zpětně sledovat fakty až k počátku příběhu. To je vnější hledisko. Ale co vnitřní hledisko? V situaci, kdy už právní systém existuje jako plně etablovaný, se v právním diskurzu argumentuje v modu inference: A je platné právo, protože B. Např. že občanský zákoník je platné právo, protože ho přijal parlament na základě ústavy a byl řádně publikovaný. Tento způsob argumentace ale nemůže být autonomní. V konečném důsledku totiž vždy závisí na tom, že se implicitně akceptuje nějaké Y, které už nemá odůvodnění v modu právní platnosti. To znamená, že platnost práva se nakonec neopírá o normativně odůvodněná přesvědčení, že něco je platné právo, ale o přímočarý postoj akceptace. Hart říká, že pravidlo uznání nestojí na přesvědčení ani na předpokladu, že je platné. Pravidlo uznání je prostě akceptováno jako vhodné pro užívání (simply accepted as appropriate for use). Pokračovat...