Rape Me Rape me, rape me my friend Rape me, rape me again

Pod předchozím postem s Jakubem diskutuji o tomto textu:

Když Alexandr obdržel mírovou nabídku perského krále Dáreia, Parménión mu poradil: „Být Alexandrem, tu nabídku bych přijal.” Na to mu Alexandr pohotově odpověděl: „Být Parmeni-ónem, také bych ji přijal.” Tato zábavná historka mě inspirovala k následujícímu bizarnímu příkladu. Hanka je psychoterapeut. Její terapie navštěvují ženy s traumatem po znásilnění. Hance se už několikrát stala z profesního hlediska velmi nepříjemná věc. Klientka totiž na její dobře míněnou radu odsekla: „Co Vy o tom můžete vědět? Vždyť jste to osobně nikdy nezažila!“ Hanka je z toho frustrovaná. Má pocit, že její odborná způsobilost má určitý deficit. A pak ji napadne šílená myšlenka: „Nechám se znásilnit!“ Hanka ví, že její soused Adam po ní bláznivě touží. Tento muž je jí fyzicky odporný a ona s ním nechce mít sex. A právě to Hanka ke svému záměru potřebuje. Ona totiž chce zcela reálně zažít, jaké to je, být obětí znásilnění. Vyhledá Adama a řekne mu: „Chceš mít se mnou sex? Znásilni mě!“ Je tato promluva inkonsistentní? Pokud ji chápeme jako návrh k pohlavnímu styku, pak jistě ano, protože znásilnění chápeme jako nekonsensuální sex. Znásilnění pojmově předpokládá nedostatek souhlasu. Zkusme se ale na věc podívat jinak. Musíme rozlišovat mezi návrhem a doporučením. Jestliže budeme výzvu Hanky chápat jako návrh, pak touto výzvou Hanka vyjadřuje svůj souhlas v první osobě: „Chci, abys mě znásilnil.“ Ale pokud ji chápeme jako doporučení, pak se jedná o souhlas z hlediska druhé osoby: „Já s tebou nechci sex. Jestliže ty chceš mít se mnou sex, musíš mě znásilnit. Kdybych byla ve tvé kůži, udělala bych to.“ Takové podivné doporučení sice může být matoucí a také může vypadat jako zvláštní druh provokace, ale rozhodně to nelze považovat za návrh k sexu. Interpretace jako doporučení sice je konsistentní, ale nejspíš bude odmítnuta jako neintuitivní a vyumělkovaná.

Nyní uvažme alternativní scénář. Vilém zaměstnává Helenu a chce se ji zbavit. Proto ji navrhne ukončení pracovního poměru dohodou. Helena se mu ale odpoví: „Chceš se mnou ukončit pracovní poměr? Dej mi výpověď!“ Její motivací může být třeba to, že nechce přijít o odstupné. Je promluva ‘Dej mi výpověď!’ inkonsistentní? Jestliže ji budeme chápat jako akceptaci návrhu na ukončení pracovního poměru, pak jistě ano, protože výpověď je nekonsensuální způsob ukončení pracovního poměru. Spíše ji ale budeme chápat jako doporučení ve stylu: „Na dohodu nepůjdu. Nemáš jiný způsob, jak se mě zbavit než formou výpovědi. Kdybych byla na tvém místě, udělala bych to.“ A to jistě nebudeme chápat jako akceptaci návrhu na ukončení pracovního poměru dohodou. Scénář s Helenou má mnohem lepší vyhlídky být akceptován jako srozumitelný a smysluplný než scénář s Hankou, a to přesto, že tyto scénáře jsou založeny na stejném principu. Hanka z prvního příkladu se totiž zachovala mírně řečeno podivně, zatímco Helena z druhého příkladu jednala způsobem, který vypadá jako rozumný, a který si v běžném životě dovedeme docela dobře představit. Ovšem jediným účelem konstrukce obou scénářů bylo demonstrovat, že souhlas, který je implikován doporučením, má jinou povahu než souhlas, který je implikován návrhem. Pokračovat...

Můj oblíbený

Kohn: "Něco jim povím Roubíček, život je tak těžkej dar, že by bylo lepší, kdybychom ho vůbec nedostali."
Roubíček: "Maj Recht Kohn. Ale kolik lidí má to štěstí, že ho nedostane?" Pokračovat...

Ontologický dôkaz existencie Boha?

Nedávno som sa dostal do diskusie o tzv. Anselmovom dôkaze Božej existencie. Zotrvávam na stanovisku, ktoré som vtedy prezentoval: teda že jeho základná premisa je neoveriteľná (vychádza len z viery) a v dôsledku toho nemôžeme závery úvahy akceptovať. Navyše, neprijateľným spôsobom spája svet myslenia a reálny svet. Vzhľadom na to, že o Anselmovom argumente sa stále diskutuje, rád by som vedel, aký názor majú na neho naši čitatelia.



"Věříme, že jsi něco, nad co nic většího nelze myslet. (...) I pošetilec (tj. ten, kdo existenci Boží popírá) tedy musí uznat, že to, nad co většího nelze myslet, je přinejmenším v nahlédnutí, neboť když o tom slyší, nahlíží to, a cokoli nahlíží, to je v jeho nahlédnutí. Není ovšem možné, aby to, nad co nic většího nelze myslet, bylo pouze v nahlédnutí. Je-li to totiž pouze v nahlédnutí, lze myslet, že je to také jako věc sama, což je více. Je-li tedy to, nad co nic většího nelze myslet, pouze v nahlédnutí, pak to, nad co nic většího nelze myslet, je zároveň něco, nad co lze myslet něco většího. To však jistě není možné. Existuje tedy beze vší pochyby něco, nad co nic většího nelze myslet, a to jak v nahlédnutí, tak jako věc sama."


— Anselm z Canterbury, Proslogion
Pokračovat...

K tzv. vládnucej mienke (herrschende Meinung)

V nemeckom práve je pri aplikácii a interpretácii práva už tradične rozhodujúcou argumentačnou figúrou tzv. vládnuca mienka (herrschende Meinung). Jedná sa o v literatúre alebo v judikatúre prevažujúcu názorovú líniu, týkajúcu sa určitého právneho problému, ktorá si robí nárok byť nasledovaná. V prípade právneho sporu je rozhodujúcim faktorom a preto ju každý právnik musí poznať, inak by nemohol v právnej praxi úspešne pôsobiť. Reprezentuje tak istým spôsobom autoritu určujúcu, ktorá zákonná interpretácia má prednosť pred ostatnými.


Pre názornú ilustráciu jednoduchý prípad aj s riešením:


A škrtí B koženým opaskom s úmyslom ho zabiť. Keď sa už B nehýbe, A sa domnieva, že je mŕtvy. Aby odstránil stopy z miesta činu, hodil telo do neďalekého rybníka. B však bol v tomto čase iba v bezvedomí. Nakoniec sa v rybníku utopil.


Otázka: Ako sa stal A trestne zodpovedným na základe § 212 StGB (zabitie)?



Riešenie:


1. alternatíva: „dolus generalis“. Tento prípad sa týka jednotného konania, ktoré bolo vedené jednotným úmyslom usmrtiť a naplnilo tak znaky skutkovej podstaty trestného činu zabitia podľa § 212 StGB.


2. alternatíva: Jedná sa o dve odlišné konania. V čase smrtiaceho konania (utopenie v rybníku) už neexistoval smrtiaci úmysel. Preto máme k dispozícii len aplikáciu právnych noriem upravujúcich pokus o zabitie a právnej normy upravujúcej nedbanlivostné zabitie.


3. alternatíva: vládnuca mienka: V tomto prípade sa jedná len o nepatrnú odchýlku v príčinnom priebehu trestného činu. Preto je možné aplikovať právnu úpravu trestného činu zabitia podľa § 212 StGB.



Ako vidno z uvedeného prípadu, možné interpretácie analyzovaného konania sú tri. Ako vládnuca mienka sa presadila len jedna z nich. Načo sú nám teda tie ostatné? V práve neexistuje niečo ako jediná správna odpoveď. Rozmýšľanie v alternatívach nám umožňuje premyslieť riešený prípad zo všetkých strán a vybrať si vždy ten najvhodnejší prístup.

Thomas Drosdeck analyzoval 141 rozsudkov zverejnených Spolkovým súdnym dvorom (ďalej len „BGH“), v ktorých bol inštitút vládnucej mienky explicitne spomenutý. Prípadov, kde sa BGH od vládnucej mienky odklonil, je pomerne málo. Z toho len v deviatich prípadoch by sa dalo hovoriť o odchýlke od vládnucej mienky. Pri týchto odklonoch boli pritom použité rozličné stratégie. Niekde to bola osobitosť konkrétneho prípadu, ktorá legitimovala iné právne rozhodnutie alebo postup po tom, ako bola vládnuca mienka deklarovaná ako principiálne stanovisko, ktoré pripúšťa výnimky. V iných rozsudkoch zase opustil BGH prevládajúcu názorovú líniu z dôvodov novelizácie zákona alebo poprel existenciu vládnucej mienky reklamovanú inými súdmi. Iba v jednom jedinom rozsudku slovne uviedol, že vynesený výsledok nezodpovedá vládnucej mienke, pričom však relativizujúco hovoril o „doterajšej vládnucej mienke“.

Nakoniec, existujú komplikované prípady, ktorých riešenie má niekoľko alternatív a možno sem zaradiť i vytvorenú vládnucu mienku judikatúry, ktorá sa líši od vládnucej mienky literatúry. V takom prípade nemusí byť situácia už vôbec jednoznačná v prospech niektorej z alternatív. A taktiež nemusí byť jasné, ktorá z alternatív je, alebo by mala byť vládnucou mienkou. Pokračovat...

Niekoľko čriepkov ohľadom právnického vzdelávania v Nemecku

Právnické štúdium v Nemecku je rozdelené do dvoch úrovní. V prvej časti (ktorá je porovnateľná s našim bakalárskym a magisterským stupňom) navštevuje adept prednášky, cvičenia a semináre na právnickej fakulte. Skoro každá aktivita v tomto smere je „dobrovoľná“ a študenti sú sami motivovaní, aby na sebe pracovali (nikto nie je nútený zapisovať si množstvo predmetov, len aby naplnil určitý počet kreditov za rok). Napriek tomu nie je bežné, že by prednáškové sály zívali prázdnotou. Aspoň tomu tak nie je v prípade profilujúcich predmetov – verejného práva, občianskeho práva a trestného práva. Tie totiž tvoria obsah tzv. prvej právnickej skúšky („erste juristische Prüfung“), ktorou sa uzatvára prvá úroveň štúdia (najskôr po štyroch rokoch).

Potom nasleduje dvojročná príprava v rôznych právnických zamestnaniach („Referendariat“), ktorá končí zložením tzv. druhej právnickej štátnej skúšky („zweite juristische Staatsprüfung“). Od jej výsledku závisí právnikova ďalšia kariéra. Tí najlepší dostávajú ponuky zo súkromnej sféry a disponujú výbornými možnosťami uplatnenia sa i vo verejnej sfére. Naopak, tí s najslabšími výsledkami majú často krát len malú šancu pracovať v nejakej právnickej profesii.

Systém právnického vzdelávania je už dlho postavený na báze štruktúrovaného riešenia prípadov. Prípady sú niekedy reálne, vychádzajúce z judikatúry, častejšie však vytvorené umelo učiteľom pre účely skúšky (samozrejme reflektujúc pritom právnu dogmatiku a judikatúru).

Podstatné pre úspešné zloženie skúšok je byť oboznámený s obsahom dotknutých právnych predpisov (skúšaný môže mať pri sebe ich nekomentované znenie) a vedieť s nimi pracovať. Takisto je dôležité poznať judikatúru dotýkajúcu sa riešeného prípadu a vedieť pracovať s jej východiskami, ako s jedným z riešení prichádzajúcim do úvahy (študent by mal rozobrať každé z možných riešení a potom môže sám vyargumentovať, prečo sa prikláňa k práve niektorému z nich).

Riešenie každého prípadu nasleduje určitú postupnosť krokov. Dostaneme zadanie s prípadom a otázkami. Na začiatku je potrebné úplne a správne pochopiť zadanie prípadu. Každé domyslenie alebo prispôsobenie si prípadu má negatívne dôsledky vzhľadom na hodnotenie a je potrebné mu predchádzať. Dôležité je zaoberať sa len s otázkami na konci zadania (iným sa zbytočne stráca čas).

Keď sme celý prípad správne pochopili, premysleli, môžeme sa pustiť do jeho riešenia. Najlepšie je, ak ovládame všeobecnú schému riešenia prípadov tohto typu. Je to dôležité preto, aby sme sa niekde nepomýlili, prípadne niečo nezabudli, zároveň nám táto ukazuje postupnosť riešenia a zabezpečuje jeho lepšiu transparentnosť pre učiteľa.

Pozrime sa teraz, ako vyzerá taká schéma v trestnom práve pre prípad dokonaného trestného činu a následne sa pokúsme podľa nej vyriešiť jednoduchý prípad.


Skladba dokonaného úmyselného trestného činu
Predbežná otázka: Jedná sa o trestnoprávne relevantné konanie?
I. Skutková podstata
1. Objektívna stránka
a) Nastúpenie skutkového výsledku
b) Kauzalita konania pre výsledok
c) Objektívna pričítateľnosť výsledku
2. Subjektívna stránka
a) Úmysel vzťahujúci sa k objektívnej stránke
b) Eventuálne ďalšie subjektívne znaky
II. Protiprávnosť
Existencia okolností vylučujúcich protiprávnosť konania
III. Vina


Zadanie:
Jedného pekného letného večera sa zvodca žien C vybral na diskotéku hľadať si novú známosť. Krátko po svojom príchode zbadal pri bare stáť pekné dievča a bez váhania sa pokúsil s ňou nadviazať kontakt. V tom okamihu sa však vracia k baru aj jej priateľ A – vášnivý boxer – a ponúknutým divadlom nie je vôbec nadšený. Jeho príchod donúti C, aby s “balením” prestal. C preto odišiel a o kúsok ďalej si pri bare objednal pohárik.
O chvíľu chytil niekto A zozadu za rameno a ten, mysliac si, že sa jedná o otravného C, udrel rovno z otočky. Zasiahol stáleho zákazníka G, ktorý ho chcel požiadať iba o zapálenie cigarety, pričom mu zlomil úderom päste nos.

Otázka: Ako sa stal A trestne zodpovedným?


Riešenie:

I. Trestná zodpovednosť A podľa § 223 ods. 1 StGB v neprospech G

A sa mohol úderom do nosa G stať trestne zodpovedným za ublíženie na zdraví.

I. Skutková podstata

1) Objektívna stránka
Na to musel s G zle telesne zaobchádzať alebo poškodiť jeho zdravie. Poškodenie zdravia je patologický stav odlišujúci sa od normálneho stavu. Fraktúra vonkajšej časti tela vytvára chorobný stav. Keď teda A udrel G a spôsobil mu tým fraktúru nosa, zapríčinil poškodenie jeho zdravia.

2) Subjektívna stránka
A mal naplniť objektívnu stránku úmyselným konaním. Úmysel je vôľou k uskutočneniu trestného činu (vôľový prvok) za poznania všetkých jeho objektívnych okolností (vedomostný prvok). A chcel svojim úderom zasiahnuť v skutočnosti C a nie za ním stojaceho G. Otázkou je, či na základe tohto omylu v identite poškodeného (tzv. error in persona) úmysel odpadne.
Zo znenia predpisu je zrejmé, že úmysel sa vzťahuje len na skutkové okolnosti, ktoré prináležia k zákonnej skutkovej podstate. S činom spojené pohnútky alebo vzdialené ciele nie sú z tohto hľadiska relevantné. Zákonná skutková podstata § 223 ods. 1 StGB požaduje iba ublíženie na zdraví inej (ľubovoľnej) osoby bez toho, aby mala nejaké očakávané vlastnosti. V zmysle toho sa úmysel nevzťahuje na vlastnosti, akou je identita poškodeného. Úmysel by bolo možné vylúčiť iba v prípade, keby páchateľ objekt svojho konania v danom časovom okamihu vôbec nepovažoval za “druhú osobu”. Pri rovnocennosti objektov tak znamená omyl v identite poškodeného z hľadiska úmyslu len nepodstatný omyl v motíve. Ako bolo uvedené, A vedel, že za ním stála iná osoba, ktorej vedome a z vlastnej vôle spôsobil úderom päste ublíženie na zdraví. To, že považoval poškodeného G za C, je omyl v motíve, ktorým však jeho úmysel necháva nedotknutý.

II. Protiprávnosť

Keďže neexistujú žiadne okolnosti vylučujúce protiprávnosť konania, A konal protiprávne.

III. Vina

A konal zavinene.

Výsledok:
A je trestne zodpovedný za ublíženie na zdraví podľa § 223 ods. 1 StGB. Na základe toho je možné podľa § 230 ods. 1 prvá veta StGB podať návrh na začatie trestného stíhania.


Postupnosť, na základe ktorej sa riešia trestnoprávne prípady, nie je vždy úplne tá istá. Je vcelku pochopiteľné, že mierne rozdielna bude pri riešení prípadu dokonaného úmyselného trestného činu v porovnaní s riešením prípadu, ktorý dospel len do štádia pokusu trestného činu, alebo prípade, v ktorom k naplneniu skutkovej podstaty na základe opomenutia nejakého konania.

Všimnime si v stručnosti ešte ďalšie špecifikum nemeckého systému právnického vzdelávania. Tým je osobitý podmieňovací štýl („Gutachtenstil“), ktorý by sa mal vinúť celým riešením prípadu pri veciach, ktorých platnosť je potrebné preukázať a ešte neboli pomocou logických postupov preukázané. Možno ho zbadať už v prvej vete riešenia hore uvedeného prípadu. Táto vyzerá vďaka uvedenej formulácii ako hypotéza, ktorú musí študent v rámci riešenia dokazovať. To sa aj postupnými krokmi na báze jednoduchého právnického sylogizmu deje. Až na konci prípadu, keď bolo dokázané, že obžalovaný je trestne zodpovedný, sa sformuluje výsledok štýle rozhodnutia („Urteilstil“).

Využitie tohto podmieňovacieho štýlu má značný propedeutický význam. Učí totiž študenta pozerať sa na potenciálneho páchateľa ako na nevinného až do momentu, keď je jeho vina dokázaná. Netreba azda dodávať, že takýto spôsob riešenia korešponduje aj so zásadou prezumpcie neviny. Pokračovat...

Je právnická osoba fikce?

Na obrázku je Otto von Gierke.

Subjekty práva (osoby v právním smyslu) jako nositele práv a povinností v soukromém právu dělíme tradičně na osoby fyzické (natürliche Personen) a osoby právnické (juristische Personen). V 19. století se v německé teorii práva proti sobě zformovaly dvě konkurenční teorie toho, co je to právnická osoba. Jednak to byla tzv. teorie fikce (Fiktionstheorie), jednak to byla tzv. realistická teorie (die Lehre von der realen Verbandspersönlichkeit). Tento spor trval ještě v době přijetí BGB, nicméně autoři BGB k němu zůstali neutrální s poznámkou, že konstrukce a ospravedlnění tohoto pojmu je úkol právní vědy.

Hlavní zástupce teorie fikce byl Friedrich C. von Savigny (1779-1861). Ten tvrdil, že právní subjektivita (Rechtsfähigkeit), tedy způsobilost nést práva a povinnosti, přirozeně náleží jenom jednotlivým lidem, tedy jenom fyzickým osobám. Právnické osoby jsou podle Savignyho umělý juristický konstrukt, který je přijatý pouze na základě fikce. Savigny nechtěl říct, že právnické osoby neexistují, spíše mu šlo o to, že zatímco fyzická osoba má nárok na právní subjektivitu už z titulu své fyzické existence, která je nezávislá na státu, právnická osoba vzniká a nabývá právní subjektivitu pouze na základě propůjčení státem. Savigny uvažoval tak, že na základě fikce se právní subjektivita fyzických osob přenáší na právnické osoby. Přitom ale právnická osoba zůstává z některých soukromoprávních vztahů (např. rodinných) vyloučená. Savigny popíral, že by právnická osoba jako taková mohla mít způsobilost k právním úkonům (Handlungsfähigkeit). Tu připouštěl pouze u jednotlivých lidí jako bytostí, které mají svobodnou vůli a rozum. Ze stejného důvodu striktně popíral i deliktní způsobilost (Deliktsfähigkeit) právnických osob.

Realistickou teorii jako první zformuloval Georg Beseler (1809-1888), ale její hlavní zástupce a propagátor byl jeho žák Otto F. von Gierke (1841-1921). Ten vycházel z názoru, že právnické osoby nejsou pouze vymyšlené (fingované), ale že to jsou reálné (skutečně existující) osoby stejně jako fyzické osoby. Rozdíl mezi fyzickou a právnickou osobou je v tom, že fyzická osoba je jednotlivec, zatímco právnická osoba je složená osoba (zusammengesetzte Person). Smyslově jsou vnímatelné sice jenom fyzické osoby, nicméně právnické osoby v realitě působí, přičemž toto působení má takovou povahu, že ho nelze vysvětlit jako prostý součet působících sil jednotlivců. Gierke vychází z toho, že celek je prostě něco víc než součet jeho částí. Právnická osoba v realitě existuje bez ohledu na stát. Ten ji může právně uznat už na základě její samotné existence nebo při splnění nějakých dalších podmínek. Klíčové je to, že stát právnické osoby nevytváří, ale pouze je reguluje. Gierke právnických osobám přiznává způsobilost k právním úkonům. Říká, že právnická osoba není nějaká abstrakce (kein todtes Begriffsding), kterou musí zastupovat nějaká fyzická osoba, ale že je to organicky fungující bytost, která má vlastní vůli. Právnická osoba jako taková jedná prostřednictvím svých orgánů, např. rozhodnutím valné hromady nebo jednáním svého statutárního orgánu, a to podobně jako když fyzická osoba jako jednotlivec jedná řečí svých úst nebo pohybem své ruky. Gierke k tomu říká: „Tzv. "zastoupení" "Vertretung", ke kterému tu dochází, není vstoupení [Stellvertretung] jednoho na místo druhého, ale je to vyjádření [Darstellung] celku prostřednictvím jeho části.“ Právnickou osobu chápe jako složenou osobu, jako organismus, jehož složky (orgány) jsou také také osoby. Přitom jednání (vůle) orgánů v rámci jejich pravomoci je jednáním (vůlí) právnické osoby jako celku.

Korporace (Körperschaften) Gierke chápal jako skutečné ucelené osoby, které mají sjednocenou společnou vůli (einheitliche Gemeinwille). Ovšem společná vůle je netriviální pojem kolektivního jednání. S pojmem společné kolektivní vůle pracoval už Baruch Spinoza (1632-1677). Ten přemýšlel o tom, že se lidé můžou vzájemně posílit tím, že spolu v harmonii vytvoří společenství jako kolektivní jednotu, jakoby jejich mysl a tělo byly jedno (una quasi mens, unumque corpus). Měl za to, že lidé můžou nejlépe obstát, když jako jeden kolektivní celek budou sledovat společný zájem. Problém obecné vůle ale proslavil až Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). Jeho myšlenky se ubíraly podobným směrem. Když jsou lidé sjednoceni a uvažují o sobě jako o jednom celku (doslova jako o jednom těle), mají jednu obecnou vůli, která je zaměřená na společnou bezpečnost a obecný blahobyt. Důležité přitom je, že Rousseau rozlišoval mezi obecnou vůlí (volonté générale) a vůlí všech (volonté de tous). Zatímco obecná vůle se orientuje na společný zájem, vůle všech je jen součet konkrétních vůlí, které se orientují na individuální zájem. Někteří autoři (např. Jacob L. Talmon) tuto koncepci obecné vůle kritizovali, že vytváří ideový základ pro totalitní demokracii.

V teorii trestního práva je už dlouhou dobu velmi intenzivně diskutované téma, jestli má smysl připisovat korporacím trestní odpovědnost. Odpůrci trestní odpovědnosti korporací tvrdí, že korporace postrádají potřebné mentální schopnosti a mají tendenci je z morálního hlediska přirovnávat ke zvířatům, dětem nebo k nepříčetným osobám. V této věci se argumentuje klasickým principem societas delinquere non potest. Vychází se z toho, že morální a potažmo trestní odpovědnost předpokládá racionalitu a autonomii aktéra. Korporacím prý obecně chybí mentální stavy, a tedy i zavinění (subjektivní stránka) ve formě úmyslu nebo nedbalosti. Zároveň je v teorii trestního práva (zvláště pak v Německu) tradičně velká nechuť k tzv. objektivní odpovědnosti (strict liability), tedy k odpovědnosti bez ohledu na zavinění. Idea tzv. objektivní odpovědnosti je primárně ekonomická, funkce tohoto institutu v soukromém právu spočívá v efektivní distribuci nákladů za riziko. Tento morálně bezbarvý institut do trestního práva, které je retributivně podbarvené (trest za zásluhu), nezapadá a nakonec vyvolává pocit, že to není fér. Motivace úvah o trestní odpovědnosti korporací je zčásti dána tím, že organizované skupiny jsou primární aktéři nejzávažnějších zločinů (od genocidy, přes poškozování přírodního prostředí až po obchodování s drogami). Zločiny organizovaných skupin jsou problematické mimo jiné i v tom, že se často jedná o kolektivní rozhodnutí, takže ani nedává smysl se ptát, čí zavinění jakožto jednotlivce to vlastně bylo. George Fletcher v této souvislosti odlišuje korporační odpovědnost od toho, čemu říkáme kolektivní vina:

„Korporace má svoji vlastní osobnost, kterou musíme uvažovat vedle jejích členů. To je rozdíl mezi korporační odpovědností a tzv. kolektivní vinou. Korporační odpovědnost znamená, že korporace jako entita, která je něco více než suma jejích členů, musí být odpovědná za to, co v realitě dělá. Kolektivní odpovědnost nebo vina by implikovala, že každý člen kolektivu je jako jednotlivec vinen, ale to prostě není pravda. A proto je podle mého názoru vhodnější mluvit o odpovědnosti národů. Německý národ jako celek je odpovědný za holokaust, ale z toho nevyplývá, že každý Němec té doby je odpovědný.“

Neil MacCormick má za to, že není žádný důvod, ať už pojmově-logický nebo právní, proti tomu, abychom se na právnickou osobu dívali jako na racionálního aktéra. Základní podmínka morální ale i trestní odpovědnosti je to, že subjekt (capax doli) se dokáže rozhodovat na základě racionálního zvažování důvodů. Ovšem tuto podmínku perfektně splňuje i kolektivní rozhodování. O korporacích říkáme, že to jsou abstraktní entity, ale v jakém smyslu? Peter Cane tuto věc chápe jako způsob interpretace jednání korporace. Jde o to, že z hlediska jednání, které korporaci připisujeme, je korporace jako aktér odlišná od fyzických osob, které toto jednání vnějškově realizují. Takže musíme rozlišovat, kdy právo vnímá kolektiv jako skupinu samostatných aktérů, anebo vnímá kolektiv jako celek (korporaci), který jedná jako autonomní aktér. Mentalismus znamená, že mít mysl (mentální stavy, svobodnou vůli) je nutná podmínka morální a trestní odpovědnosti. Mentalismus implikuje individualismus, a to za předpokladu, že pouze jednotlivci mají mysl. Jeho konkurentem je askriptivismus, podle kterého připisovat nějaké entitě svobodnou vůli (osobnost) je pouze důsledek toho, že této entitě připisujeme odpovědnost. Askriptivismus tedy obrací logiku argumentace: Pokud budeme vhodně připisovat korporacím trestní odpovědnost, pak korporace budou mít mentální stavy (zavinění, nedbalost). Zavinění a nedbalost totiž není nějaké fyzické něco, co poznáváme, ale je to jenom náš normativní způsob interpretace jednání. Peter Cane je askriptivista, má za to, že odpovědnost má logickou přednost před osobností:

„Toto vyznačuje fundamentální rozdíl mezi právním a humanistickým přístupem ke vztahu mezi odpovědností a osobností. Podle humanistického přístupu je odpovědnost funkcí osobnosti, zatímco podle právního přístupu je osobnost funkcí odpovědnosti (mimo jiného). Korporace jsou z hlediska práva osoby, protože jsou odpovědné, a ne naopak.“

V anglickém common law se od 11. století do poloviny 19. století praktikovala trestní instituce, která typicky spočívala v tom, že vlastnictví k nějaké movité věci (tzv. deodand) přecházelo na Boha, protože byla příčinou něčí smrti. Tato instituce ale měla více forem. Jedna z nich měla takovou povahu, že vypadala jako trestání předmětů. Když např. padlá větev stromu zabila člověka, tak jeho příbuzní požadovali po vlastníkovi, aby ten strom porazil a rozsekal na třísky. Oliver W. Holmes tyto praktiky interpretoval tak, že primitivní lidé si onen strom personifikovali jako nějakého aktéra se zlými úmysly. Korporační odpovědnost ale není založená na takové personifikaci. Korporace je skutečný aktér, protože prostřednictvím korporace rozhodují a jednají lidé. Přitom rozhodování korporace alespoň v některých případech není redukovatelné na rozhodování jednotlivců, ani na většinový názor mezi jednotlivci. Ale v jakých případech? Philip Pettit v této souvislosti říká:

„Společenské celky, které kolektivizují rozum, vykazují mentální vlastnosti, které nejsou pouze reflektování – v souhrnném nebo metaforickém smyslu – vlastností jejich jednotlivých členů. Jde o to, že názory a úmysly integrovaných kolektivů, pokud jsou sjednocené racionálním způsobem, se můžou dramaticky odlišovat od názorů a úmyslů jejich členů. Sjednocené skupiny a seskupení můžou učinit rozhodnutí, které je odmítnuté každým z jejich individuálních členů, a můžou si zformovat úmysl k jednání, se kterým žádný z jejich individuálních členů nesouhlasí.“

Tato věc vypadá mysticky, a proto si ji musíme upřesnit. Klíčové je to, zda lze v rámci kolektivu smysluplně říct, že nikdo z nás osobně takové rozhodnutí nechtěl, ale MY jakožto celek jsme to chtěli. V teorii práva a v politologii se znovu a znovu objevuje názor, že vlastní postoje můžou mít pouze jednotlivci a nikoli kolektivy. Tento prima facie intuitivní názor ale vyvrátili Lewis Kornhauser a Larry Sager, kteří ukázali, že je logicky možné, aby si kolektiv jako celek na základě hlasování svých členů zformoval postoj (názor), který je v rozporu s postoji (názory) všech hlasujících členů. Tomuto paradoxu kolektivního rozhodování říkáme ‘diskursivní dilema’, resp. ‘doktrinální paradox’. Předpokládejme, že soudní senát je tvořen třemi soudci. Zákon říká, že každý subjekt práva je oprávněn k D právě tehdy, když zároveň splní podmínky: A, B, C. Tento kolektiv soudců má rozhodnout, zda subjekt X je oprávněn k D. Soudci jsou tedy postaveni před čtyři otázky:

1) Splnil X podmínku A?
2) Splnil X podmínku B?
3) Splnil X podmínku C?
4) Je X oprávněn k D?

Na základě zákona platí, že X je oprávněn k D právě tehdy, když zároveň splnil podmínky: A, B, C. Tedy, pokud X splnil všechny tři podmínky, pak je ze zákona oprávněn k D. Pokud ovšem alespoň jednu z podmínek nesplnil, pak mu zákon toto oprávnění neposkytuje. Předpokládejme, že všichni soudci akceptují tuto zákonnou normu jako danou. To znamená, že soudci budou odpovídat pouze na první tři otázky. Jestliže odpoví na první tři otázky, odpověď na čtvrtou otázku, v souladu s logikou, jim už dá zákon. Podle prvního soudce subjekt X nesplnil podmínku C, podle druhého soudce nesplnil podmínku B a podle třetího nesplnil podmínku A. Každý soudce tedy má za to, že ve světle zákona subjekt X není oprávněn k D, ovšem každý z jiného důvodu. Pokud bude soudní senát hlasovat rovnou o čtvrté otázce, pak jednomyslně rozhodne, že X nemá oprávnění k D. Soudci si tedy sformovali názor na první tři otázky samostatně. Z toho si každý zvlášť odvodil, jaká je podle něj správná odpověď na čtvrtou otázku, a teprve pak společně hlasovali o čtvrté otázce.

Tento způsob hlasování ovšem není jediný možný. Nyní změníme proceduru hlasování tak, že soudci už nebudou hlasovat přímo o čtvrté otázce, ale budou postupně hlasovat o prvních třech otázkách. O čtvrté otázce už pak nebudou hlasovat, odpověď na tuto otázku už logicky vyplyne z předchozích tří hlasování. Formování premis rozhodnutí se tedy přenáší ze soudců jakožto jednotlivců na soudní senát jakožto kolektiv. Posiluje se tak prvek kolektivní racionality. Jak tato alternativní procedura dopadne v našem modelovém případě? Nejdříve se bude hlasovat, zda subjekt X splnil zákonnou podmínku A. Dva soudci mají za to, že splnil, jeden si myslí, že nesplnil. Názor soudního senátu jako celku tedy je, že X podmínku A splnil. Stejně dopadne i hlasování o splnění podmínek B a C. Ačkoli každý soudce měl za to, že X nesplnil všechny podmínky, které požaduje zákon, soudní senát je toho názoru, že všechny zákonné podmínky byly splněny. Důsledek toho je, že každý soudce jako jednotlivec je přesvědčen, že X nemá oprávnění k D, ale soudní senát jako celek je naopak přesvědčen, že X oprávnění k D má. To znamená, že kolektiv má opačný názor na správné rozhodnutí než všichni jeho členové. Nicméně, musíme si uvědomit, že i první procedura vedla k paradoxní situaci. Kolektiv totiž většinově rozhodoval způsobem, který byl v rozporu s většinovým názorem svých členů na předpoklady rozhodnutí.

Čím větší se klade požadavek na kolektivní racionalitu, tím větší autonomie rozhodování kolektivu z toho plyne. Každá skupina, která má ambici kolektivně přijímat racionální rozhodnutí, musí čelit dilematu. Buď budou preferovat citlivost k individuálním postojům členů kolektivu, ale zároveň tím riskovat kolektivní přijímání inkonsistentních postojů. Anebo můžou přenést požadavek racionality na kolektivní úroveň, ale zároveň tím riskovat kolektivní přijímání rozhodnutí, se kterými se většina členů kolektivu individuálně nebude ztotožňovat. A to je situace, kdy kolektiv přestává být pouhý instrument rozhodování nějaké skupiny jednotlivců, ale začíná se chovat jako autonomní aktér. Nicméně je tu rozdíl. Racionální jednotlivec dokáže zvažovat důvody na základě svých postojů, z nich odvozovat nějaké závěry, které odpovídají nějakým dalším postojům. Tyto závěry pak zhodnotit, a pokud jsou pro něho neakceptovatelné, může je odmítnout, vrátit se k výchozím premisám a přehodnotit postoje, na kterých tyto premisy stojí. Některé kombinace postojů jsou logicky nepřípustné, ale jednotlivec má svobodu si vybrat, které postoje si zachová a kterých se vzdá. Balancuje svou síť postojů ve směru reflektované rovnováhy a tím rozvíjí svou osobní integritu. Jenomže kolektiv tyto možnosti nemá. V paradoxních případech může buď racionálně uspořádat své postoje nad důvody k rozhodnutí tak, že o nich hlasuje, anebo může racionálně uspořádat své postoje nad závěry tak, že o nich hlasuje, ale nemůže dělat obojí. Zdá se, že kolektiv nemá efektivní prostředky k tomu, aby dosáhl perfektní osobní integrity. Pokračovat...

Jak jsem kupoval grilované kuře

Na „stánku“ (přívěs) s grilovanými kuřaty byl tento ceník:

Čtvrtka ... 30 Kč
Půlka ... 50 Kč
Celé kuře ... 80 Kč

Já: „Dejte mi 3/4 kuřete. Celé nesním.“
Prodavačka: „90 Kč“
Já: „Cože? Celé kuře stojí 80.“
Prodavačka: „3 krát 30 je 90.“
Já: „Vzala jste celé kuře a odstřihla mu čtvrtku. Takže 80 mínus 30.“
Prodavačka: „Můžem to počítat jako půlka plus čtvrtka, takže 80.“
Já: „Tak to si raději vezmu celé kuře.“

Když jsem odcházel, tak na mě prodavačka volala: „Vemte si ještě jedno a dám Vám slevu!“ Pokračovat...

Známi - neznámi právnici: Bohuslav Ečer

Pod titulom Známi - neznámi právnici budeme na našom blogu sporadicky predstavovať právnikov, ktorých už dnes pozná len málokto, avšak vo svojej dobe boli významnými činiteľmi a architektmi verejného života. Prvým je Bohuslav Ečer.

Profesor JUDr. Bohuslav Ečer (31. 7. 1893 - 14. 4. 1954) byl uznávaným moravským právníkem, který se do našich dějin zapsal jako vedoucí československé delegace u Mezinárodního vojenského tribunálu v Norimberku.

Narodil se 31. července 1893 v Hranicích na Moravě, vystudoval gymnasium v Kroměříži a následně se zapsal na právnickou fakultu ve Vídni. Studia zde nedokončil, neboť byl kvůli jednomu ze svých protirakouských článků v Moravských novinách nucen narukovat do armády. Studia ukončil až po válce na Právnické fakultě University Karlovy. Profesní kariéru však rozvinul v Brně, kde si po krátké epizodě působení u kroměřížského soudu otevřel advokátní kancelář, v níž působil až do roku 1939.

Ečer se už od mládí věnoval politice, působill v komunistické straně, po nuceném odchodu přesídlil k sociální demokracii, v níž patřil k pravicovému křídlu. Nedlouho po otevření advokátní kanceláře se stal členem brněnského zastupitelstva a také zde působil až do roku 1939, z toho poslední čtyři roky ve funkci náměstka starosty.

Dvacátá a třicátá léta dvacátého století se dají považovat za Ečerova nejšťastnější. Krom již zmíněných úspěchů v advokacii a politice se roku 1922 oženil s Ludmilou Galeovou, se kterou později měl dvě děti (Naděžda, Jarmila).

Zlom v bezstarostném životě přichází s blížící se válkou. Již jako zkušený politik Ečer poznává obrovskou hrozbu v podobě nástupu Adolfa Hitlera k moci a společně s dalšími brněnskými intelektuály zveřejňuje provolání Dělnictvu a inteligenci, které upozorňuje na možné důsledky fašizace poválečného Německa.

Předválečná situace nasvědčovala, že ze tří hlavních nefašistických mocností v Evropě – VB, Francie, Rusko – zaujímá vůči Říši nejvíce negativní postoj třetí jmenovaný, a tak bylo potřeba zaměřit se na VB s Franciií. Ečer využil příjezdu části anglické inteligence do Brna (na pozvání konzumního družstva Vzájemnost Včela), aby před nimi ostře odsoudil politiku appeasementu Nevilla Chamberlaina. Angličané si uvědomili rizika a pozvali Ečera do Anglie, aby i zde přednesl své obavy (tzv. Brněnská akce). Bohužel, osm přednášek během dvou návštěv VB žádnou změnu v postoji tamní vlády nepřineslo, bez úspěchu zůstaly i dva tisíce svazků pojednávajících o porušení Mnichovské dohody Třetí říší, které zpracovalo Statistické oddělení města Brna.

O aktivity JUDr. Bohuslava Ečera se začínalo zajímat gestapo, na hrozící nebezpečí Ečera upozornil kolega z městské rady JUDr. Wolfgang Branczik. Okamžitě se začalo vyřizovat vízum do Jugoslávie a Ečer 4. 4. 1939 i se svou rodinou již obsazenou zemi opouští.

Ečerovi měli původně namířeno do VB, ale po zastávce ve Francii byla jejich víza zrušena a přesídlili do Paříže. V hlavním městě Francie se stal redaktorem časopisu Československý boj, který založil velký odpůrce Eduarda Beneše dr. Štefan Osuský (označil Benešovo jednání za zradu). Bohuslav Ečer zde působil v mezinárodněprávní rubrice. Následně byl v Paříži ustanoven Československý národní výbor, který částečně působil jako exilová vláda. Ten převzal Československý boj a Ečer byl přeložen do zahraniční správy. Právě v této době začal se sbíráním a připravováním materiálu pro konec války. Jeho cílem bylo poukázat na neplatnost Mnichovské smlouvy (mnichovská dohoda je z hlediska mezinárodního práva nulitní, neplatná od samého začátku, neboť její strany nebyly oprávněny disponovat územím suverénní Československé republiky a byla Československu vnucena pod nátlakem) a připravit půdu pro mírovou konferenci a hlavně potrestání viníků války.

Krátce před obsazením Francie se na čas uchýlil do Marseille, následně byl přinucen přesídlit do Portugalska a odtud 6. 10. 1942 do anglického Bristonu.

Patrně ovlivněn názory již zmíněného Štefana Osuského se Ečer po svém příjezdu do VB stavěl k exilové vládě kriticky a krom výpomoci na exilovém ministerstvu zahraničí se věnoval tomu, co již započal ve Francii - otázce potrestání viníků války. I jeho úsilí stálo za vznikem Svatojakubské deklarace (první ujednání o potrestání válečných zločinců) a za vyhlášením tzv. Moskevské deklarace, která požadovala předání válečných zločinců do zemí, kde své zločiny páchali.

Vzhledem ke svým aktivitám byl JUDr. Bohuslav Ečer členem London International Assembly (LIA), jež se zaobírala stejnými otázkami (zde ovšem panoval podobný princip jako v Evropské komisi, tedy jednal sám za sebe, nikoli za stát). V LIA Ečer prosazoval označení SS, SA, NSDAP a Gestapo za zločinecké organizace, poukázal na dobrovolnost vstupu a z toho vycházející irelevantnost následné povinnosti řídit se nařízením velitelů. Schválení tohoto návrhu je jedním z Ečerových největších úspěchů.

Další obrovský úspěch v Ečerově boji přišel v Komisi Spojených národů pro vyšetřování válečných zločinů. JUDr. Bohuslav Ečer zde jako zplnomocněný ministr zastupoval Československo. Přes počáteční neúspěch se mu podařilo prosadit, aby na viníky války bylo pohlíženo jako na válečné zločince. Komise sice zprvu tento postoj odmítla poukazujíce na nedotknutelnost hlavy státu a nedostatečnou právní úpravu (dodatky nebyly možné – retroaktivita práva), ale Ečer usilovnou prací sehnal dostatek materiálu, aby své kolegy přesvědčil, což se mu nakonec povedlo, byť byl původně se svým názorem osamocen. Do návrhu se mu podařilo zakomponovat i potrestání tzv. zločinů proti lidskosti.

Když byl zřízen Mezinárodní vojenský tribunál, byl z velké části založen na práci Bohuslava Ečera. Není se tedy co divit, že když generál Eisenhower svolal sjezd národních vyšetřovacích týmů KSN, Československo vyslalo v čele své delegace právě Ečera. Po debatě s Benešem si Ečer jako hlavní cíl vytyčil získat z amerického zajetí Karla Hermana Franka, považovaného za kata českého národa. Ečer měl jako první možnost výslechu a 16. 7. 1945 se přistoupilo k podpisu o vydání. Frank, který si, ostatně jako naprostá většina obžalovaných, vůbec nepřipouštěl možnost trestu smrti (údajně očekával vyhnanství podobné Napoleonovu), byl osobně předán Bohuslavem Ečerem na pražském letišti a oběšen v pankrácké věznici 22. 5. 1946. Tímto předáním JUDr. Bohuslav Ečer symbolicky korunoval svou veleúspěšnou práci.

Po dokončení prací na norimberském procesu (kde zastupoval Československo a zajišťoval důkazy hlavně proti protektorovi Konstantinu von Neurathovi) Ečer působil jako soudce u Mezinárodního soudního dvora v Haagu v tzv. cause Korfu mezi VB a Albánií. Po několikaleté namáhavé práci pro vlast se rozhodl odejít z politiky a věnovat se profesorské činnosti na Právnické fakultě MU. Vyučoval zde Mezinárodní právo trestní. Následující roky nicméně kýžený klid nepřinesly. Po nástupu komunistů přišlo těžké období. Ečer nejdříve zastupoval několik svých přátel ve vykonstruovaných procesech – konkrétně se mu podařilo zachránit žvot absolventa této fakulty JUDr. Josefa Babáka, rozsudek nad nímž byl nakonec změněn z trestu smrti na trest doživotního vězení, a uspěl taktéž v obhajobě Rudolfa Lukaštíka, bývalého člena domácího i zahraničního odboje. Lukaštík byl po Ečerově obhajobě dokonce propuštěn, i když se soudy s ním nakonec opakovaly a komunistický režim ho odsoudil na deset let vězení.

Komunistická smyčka se stahovala i okolo dalšího prozápadně založeného, a tak i nepohodlného hrdiny minulosti. Byl jím sám JUDr. Bohuslav Ečer. Roku 1950 byla brněnská právnická fakulta uzavřena, Ečer byl přinucen odejít na invalidiní důchod (paradoxní je, že si o něj dříve sám několikrát bezúspěšně žádal) a časem ho začala vyslýchat StB. Pravděpodobně by následoval své přátele a skončil by taktéž vykonstruovaným procesem. Den před plánovaným zatčením, 14. 4. 1954, však náhle umírá na infarkt. Spekulovalo se o sebevraždě či vraždě ze strany bývalých členů SS či tehdejší StB, tyto zprávy se ovšem nepotvrdily.

Komunisté nakonec po dlouhém vyslýchání celé jeho rodiny odsoudili jeho dceru Jarmilu na dvanáct let vězení - byla propuštěna amnestií v roce 1960.

Generál Bohuslav Ečer získal několik vyznamenání. Významně se zasloužil o to, aby poprvé v dějinách byli váleční zločinci postaveni před mezinárodní soud za to, že rozpoutali válečný konflikt. Ve Washingtonu byl oceněn řádem USA pro cizince Legion of Merit, v Praze obdržel Československou medaili za zásluhy I. stupně. In memorian se stal čestným občanem města Brna a byla po něm v Bystrci pojmenována ulice. Na té mají konečnou zastávku tramvajové linky 1 a 3, takže jste určitě jeho jméno na jedné z těchto tramvají zaznamenali...

Autorom životopisu je Petr Kilian a bol prevzatý z webovej stránky Neviditelný pes http://neviditelnypes.lidovky.cz/osobnost-bohuslav-ecer-0v0-/p_spolecnost.asp?c=A071226_202627_p_spolecnost_wag

Pokračovat...

Právo jako rétorika

Můj základní předpoklad, je, že právo je rétorika. Právo – a právní diskurs – se opírá především o schopnost přesvědčit, či téměř o schopnost vnutit „protivníkovi“ svůj pohled na způsob regulace určitého společenského vztahu. Schopnosti podat důvěryhodnost určitému, arbitrárně zvolenému rozumnému argumentu. V této souvislosti pak cokoli, co může být použito, dejme tomu v soudní při, pouze posiluje, či oslabuje sílu argumentu. Ať je to rozum, logika, spravedlnost nebo přirozené právo atp. Základní otázka, na kterou nenacházím odpověď, tedy zní, zda lze v případě právní regulace společnosti nalézt v základu práva cosi odlišného, cosi, co představuje pevný pilíř, o který se právo může opřít, a který může sloužit jako jeho nezpochybnitelný základ?
Je jisté, že tato tendence spojovat právo velmi těsně s rétorikou není nijak nová. Spíše se domnívám, že bývá opomíjena. Na druhou stanu však nedokáži nalézt žádný základ, který by nemohl být zpochybněn. Jsem si vědom toho, že problém zpochybňování je vydáván za postmoderní přístup. Pro tuto chvíli však postmodernu opusťme. Náznaky primárně rétorické povahy práva nacházíme zejména mimo (postmoderně) nihilistické směry. Dokonce nejvíce materiálu pro rétorické uchopení práva nalezneme mimo postmoderní tendence v právním myšlení. Benjamin N. Cardozo předpokládá, že kultivací svých literárních schopností dokáží například soudci tvořit svá rozhodnutí přesvědčivým způsobem. Při tom nejde pouze o spojování faktů, argumentů a objasnění, ale také přiměřené používání dekorativních prvků (Cardozo, 1939: 503). Jejich rozhodnutí má přesvědčit. Nedevalvuje správnost operací s fakty – pouze ji vtěluje do obecné schopnosti zaujmout.
Pohleďme na přirozené právo – jak v iuspozitivistickém tak iusnaturalistickém přístupu převažují pochybnosti o skutečné povaze přirozeného práva. Napříč oběma směry nalezneme celou řadu zpochybnění chápání přirozeného práva jako neměnné. Ota Weinberger chápe přirozené právo pouze jako rétorický prvek, který snad může napomoci v právní argumentaci a jedině potom nabývá významu (Weinberger, 1993: 193). Podotkněme, že argument „přirozeného práva“ je velmi silný. Zdůvodnění, ospravedlnění, legitimizace atp. pak spočívají na schopnosti argumentovat. Přesvědčit. Skutečný důkaz je v tomto nemožný, byť se opírá o různé mimoprávní a vědecké poznatky.
Dokladem rétorické povahy práva jsou také pochybnosti o obecných pojmech provázejících základy právního řádu. Jak jinak vnímat diskusi o rozhodnutí Ústavního soudu spojeném s předčasnými volbami? Obsah obecných pojmů je předmětem, o který se vede vášnivý boj. Hoří dávný spor o obsah pojmů, které byly právu vtěleny do základu. V rozhodnutí se operuje s obecnými pojmy, jejichž obsah – tedy to podstatné pro právní regulaci, není přesně dán. Nemůže být dán autoritativní silou. Jeho sílu mu poskytují interpretační komunity (např. Levinson, 1982: 383), které zabezpečují relativní stálost a konformnost interpretace. Nebo pokud v odlišném stanovisku k rozhodnutí Ústavního soudu ve věci Pl. ÚS 24/09 nalezneme volání po konsensuálním přístupu k základním pojmům, můžeme za nimi vnímat snahu opřít přesvědčovací sílu nálezu Ústavního soudu o silnější argument. Argument, který uznává většina společnosti. Ani tento prvek však není stabilní a pouze nás přesvědčuje o všeobecně známém poznatku: jak se mění společnost, mění se i právo. Pokud v tomto odlišném stanovisku nalezneme vymezení se vůči „elitářské koncepc[i] „majitelů klíčů k výkladu práva“, která se v lidských dějinách pravidelně opakuje“, pak jsme svědky demaskování nestability právního základu. Tyto „klíče k interpretaci“ jsou nepochybně dány autoritou těch, kteří interpretují a jejichž autorita nepochází z ničeho jiného, než z jejich přesvědčovacích, rétorických, schopností. Právo neplatí samo o sobě, platí, protože přesvědčí. (O určitém typu přesvědčení viz např. Hart, 2004: 37 a n.). Právo nám v těchto souvislostech odkrývá svou tendenci spájet se s mocí ve Weberovském pojetí, tedy přimět jiného konat i přes jeho vůli. Toto přimění však spočívá na slovech. Na slovech, jejichž moc může vyvolat trest.
Podobně vyznívá i Watsonovo a Ewaldovo zjištění o potřebě prestiže právnického stavu. To je příčina, která vězí za tendencí právníků přebírat prestižní a autoritativní prvky napříč právními systémy (Ewald, 1995: 499; Tamanaha, 2005: 108). Tyto třpytivé úlomky jsou schopny zabezpečit líbivost argumentu a tedy zvýšit jeho přijatelnost. Tím získá právo svou autoritu. Jen podotkněme, že se nejedná o žádné spiknutí, kdy právo ovládá hrstka vyvolených a ta mu propůjčuje autoritu. Zaujmout je potřeba co nejvíce adresátů práva, je potřeba zaujmout co největší podíl společnosti. Vytvořit základ práva tak, že bude přijatelný pro společnost.
Vrátím-li se zpět na začátek, jen obtížně se mi hledá nezpochybnitelný základ práva. Nemyslím si, že by to znamenalo nihilismus a rozbití pojmu právo. To je nesmysl. Právo jako systém a jako regulační prostředek společnosti funguje. Jen si nejsem jist, zda je to opravdu něco více, než mistrně provedené rétorické dílo.

Cardozo, B. Law and Literature, Yale Law Journal, č. 3, 1939, s. 489 – 507.
Weinberger, O. Přirozené právo a právnická argumentace. Právník, č. 3, 1993, str. 193 – 202.
Levinson, S. Law as Literature. Texas Law Review, č. 3, 1982, str. 373 – 404.
Hart, H.L.A. Pojem práva. Praha: Prostor, 2004.
Watson, A. Legal Change: Sources of Law and Legal Culture. University of Pennsylvania Law Review, č. 5, 1983, str. 1121 – 1158.
Ewald, W. Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants. Američan Journal of Comaprative Law, č. 4, 1995, s. 489 – 510.
Tamanaha, B. A General Jurisprudence of Law and Society. Oxford: Oxford University Press, 2005.
Pokračovat...

Právní principy

Na obrázku je Robert Alexy.

Ronald Dworkin v Model of Rules I. (1967) argumentuje proti právnímu positivismu, že soudci při rozhodování hard cases používají jako právo normativní standardy, tzv. principy, jejichž platnost (autoritu) neodvozují z jejich původu v nějakém formálním pramenu práva, ale na základě smyslu pro správnost, který se v jejich profesi rozvinul v čase. Dworkin zde rozlišuje tři druhy normativních standardů, totiž pravidla, principy a politiky. Politiky jsou standardy, které stanoví cíle, kterých má být dosaženo, typicky zlepšení nějakých ekonomických, politických nebo sociálních faktorů ve společnosti. Principy jsou standardy, jehož právní platnost je odvozena od požadavku spravedlnosti, férovosti nebo jiné dimenze morálky. Klíčový je rozdíl mezi principy a pravidly, který Dworkin charakterizuje jako logický.

Pravidla jsou aplikována způsobem všechno nebo nic. Pokud je právní pravidlo platné a faktické podmínky jeho aplikovatelnosti (tzv. hypotéza) jsou splněné, pak se musí odvodit jeho normativní důsledky (tzv. dispozice). Jestliže jsou dvě právní pravidla v konfliktu, pak nějaké metapravidlo rozhodne, které z nich je platné a tedy aplikovatelné. Právní principy ale operují jinak. Jsou to silnější nebo slabší (což je kontextuálně podmíněné) normativní důvody v tom či onom směru rozhodnutí. Např. princip, že nikdo nesmí profitovat ze svého protiprávního jednání, vždy působí jako důvod pro rozhodnutí, které vylučuje, aby někdo profitoval ze svého protiprávního jednání, ale to neznamená, že bude vždy působit jako rozhodující důvod, resp. že převáží konkurenční (protichůdné) důvody. Zvažování komplexu stejnosměrných a protichůdných důvodů připomíná vektorové skládání sil.

„Jestliže je nějaký právní princip aplikován na nějaký případ, tento princip poskytuje důvod rozhodnout tento případ určitým způsobem. Tento důvod (v kombinaci s jinými důvody, které působí ve stejném směru) ale ještě musí být zvážen proti jiným důvodům, které nabízí řešit tento případ opačným způsobem. A to je místo, kde vstupuje Dworkinova analýza: Důvody, nepřímo principy, mají nějakou váhu. Nerozhodují případ samy o sobě, ale jenom v kombinaci s jinými důvody.“

Dworkinova kritika právního positivismu vyvolala reakci prominentního positivisty Josepha Raze. Ten připouští, že soudci používají rozmanité principy při interpretaci práva, jako důvody modifikace práva, jako důvody pro stanovení výjimek k právním pravidlům, jako důvody k vytvoření nového pravidla, případně jako samostatné důvody pro nějaké jednání. Raz tvrdí, že to, co prima facie vypadá jako právní princip, můžeme alespoň v některých případech nakonec analyzovat jako zkratku pro celý komplex právních pravidel, která sama o sobě splňují obecná kritéria právní platnosti. Nicméně, co ty ostatní právní principy? Raz připouští, že některé právní principy nejsou právně platné proto, že by splňovaly nějaká obecná formální kritéria právní platnosti (pravidlo uznání). Tvrdí ale, že jsou právně platné a závazné proto, že je soudci ve svém rozhodování akceptovali formou soudního obyčeje. V soudcovské tvorbě práva rozdíl mezi pravidly a principy spočívá v tom, že pravidlo je formálně stanovené rozhodnutím konkrétního případu jako precedent, zatímco právní principy se v judikatuře postupně formují cestou soudcovského obyčeje.

Na Dworkinově straně stojí Robert Alexy. Ten sice Dworkinovo tzv. logické rozlišení pravidel a principů nepřijal bezvýhradně, nicméně věnoval mnoho úsilí, aby prokázal, že onen proces vážení (balancování do rovnováhy) není ani iracionální ani subjektivní. K takovému vážení přistupujeme v úvahách o tom, jestli zásah do ústavně garantovaného práva měl intenzitu, která ještě je nebo už není přijatelná. Vycházíme z toho, že ústavní práva jsou požadavky na optimalizaci. Mají být realizovány v co největší míře, jakou aktuální faktické a právní okolnosti připouští. Princip vyvážení spočívá v tom, že čím větší je narušení (resp. neuspokojení) nějakého principu nebo práva, tím větší význam musí mít uspokojení nějakého jiného principu nebo práva. Přitom některé principy a práva můžeme poměřovat podle jejich významu, např. právo na život je zřejmě významnější než třeba nedotknutelnost soukromí. Vedle abstraktního významu hodnot (kvality) je možné srovnávat i míru (kvantitu) jejich narušení či neuspokojení. Tak např. právo na přiměřené hmotné zabezpečení při nezpůsobilosti k práci bude méně narušeno, když se nemocenská bude vyplácet od čtvrtého dne pracovní neschopnosti, než když se bude vyplácet třeba až od jedenáctého dne. Přitom snaha o dokonalou realizaci nějakého souboru hodnot v praxi může být a také bývá vnitřně protichůdný podnik. Tak např. snaha o maximální realizaci práva na přiměřené hmotné zabezpečení při nezpůsobilosti k práci může být protichůdná s legitimním zájmem společnosti na předcházení zneužívání nemocenských dávek.

Princip vyvážení takové kolize řeší tím, že ústupek v míře realizace nějaké hodnoty musí být ospravedlněn (vyvážen) v realizaci nějaké jiné hodnoty. Na jedné straně můžeme např. uvažovat míru zásahu do svobody podnikání. Řekněme, že povinnost producentů uvádět na tabákových výrobcích varování, že kouření škodí zdraví, je jenom lehký zásah, a že úplný zákaz prodeje tabákových výrobků je naopak silný zásah. Na druhé straně budeme hodnotit význam zdraví a nebezpečnost kouření pro zdraví. Budeme se pak ptát, jakou míru zásahu do svobody podnikání ospravedlňuje ochrana zdraví před kouřením. Můžeme také vážit třeba právo na svobodu projevu na jedné straně a právo na ochranu osobnosti dotčené osoby na druhé straně. Jestliže se o někom v satirickém deníku napíše pohrdavě, že je vrozený kripl, pak je to zřejmě větší zásah do práva na ochranu osobnosti než kdyby se o někom třeba posměšně napsalo, že je vrozený Evropan, a proto můžeme v prvním případě ospravedlnit větší zásah do svobody projevu, řekněme ve formě zadostiučinění, než ve druhém případě. Výchozím bodem je komplementární dvojice hypotetických úvah:

1) Jaké zásahy do ochrany osobnosti bychom připustili, kdybychom ponechali svobodu projevu zcela nedotčenou?
2) Jaké zásahy do svobody projevu bychom připustili, kdybychom důsledně sledovali právo na ochranu osobnosti?

Proces vyvažování je symetrický. Vezměme, že A a B jsou protichůdné principy. Nejde o to, že musíme popřít B, protože akceptujeme A, ani nejde o to, že musíme naopak popřít A, protože akceptujeme B. Logika principů, stejně jako logika pravidel, spočívá ve smysluplné kombinaci normativních závazků. Sama o sobě neříká, že bychom měli protichůdné principy vyvážit v tom, anebo v onom směru, to je vždy nakonec věcí posouzení intenzity zásahu na jedné i druhé straně. Toto posouzení ovšem není přemětem logiky. Ani logika pravidel ani logika principů nepožaduje přijmout nějaké konkrétní rozhodnutí v nějaké věci. Jejich požadavek na racionalitu spočívá pouze v tom, že bychom měli nějakým způsobem vybalancovat své postoje do koherentní rovnováhy. Jestliže je např. neomezené právo na bezplatnou zdravotní péči v kolizi s rozumnou ekonomickou regulací poskytování zdravotní péče, pak můžeme udělat buď ústupek na straně onoho sociálního práva, nebo ana straně požadavku na ekonomickou efektivitu. Samotná logika to za nás nerozhodne, nicméně argumentace jako celek je svázaná požadavkem na koherenci. Alexy říká, že princip vyvážení je racionální metoda, protože jako své vstupy předpokládá premisy, které v principu mohou být odůvodněně akceptovány, anebo odmítnuty. Racionalitu argumentace vidí v logické provázanosti inferenčních schémat. Závěr jednoho schématu vystupuje v roli premisy dalšího schématu. Přitom nemá smysl stanovit nějakou umělou hranici toho, kde začíná a kde končí ryze právní argumentace. Úsilí o racionalitu práva je v konečném důsledku snaha o vybalancování systému práva do co nejširší koherence, a to jak dovnitř, tak i vně systému.

Podle Alexyho je každá právní norma buď právní pravidlo, anebo právní princip. Pravidla jsou definitivní příkazy, které mohou být pouze buď splněny, anebo porušeny, nic víc a nic méně. Principy jsou příkazy k optimalizaci, které mají být v rámci právních a faktických možností v maximální míře splněny. Konflikt pravidel je řešen pomocí formálních metapravidel (l. superior, l. posterior, l. specialis), která určují, že jedno pravidlo (v plném nebo částečném rozsahu) deroguje druhé pravidlo, resp. že má aplikační přednost. U principů neuvažujeme o tom, který princip má být v jejich konfliktu aplikován, ale o tom, zda jsou jako celek, vzhledem k jejich relativnímu významu a relevantnímu kontextu, realizovány v maximální možné míře. Jak už bylo řečeno, proces zvažování je založený na adekvátní kompenzaci. Čím je intenzivnější narušení jednoho principu, tím významnější musí být realizace druhého principu.

Alexy uvažuje různé příklady. Např. se nabízí otázka, jestli může být vysílán televizní pořad o trestném činu krátce předtím než má být jeden ze zúčastněných propuštěný z vězení, neboť tu dochází ke kolizi mezi principem svobody vysílání a principem ochrany svobodného rozvoje osoby, zvláště pak jejího práva na resocializaci. Na jedné straně má být v maximální možné míře respektována svoboda vysílání, ale na druhé straně má být minimálně narušený svobodný rozvoj osoby. Vezměme, že tuto kolizi lze optimálně řešit tak, že vysílání je nepřípustné, pokud zde aktuálně není zvláštní potřeba informovat veřejnost o této věci a zároveň by mohlo ohrozit resocializaci propuštěné osoby. Tento zákaz je optimální řešení kolize, a proto je to závazné řešení.

Jan-Reinard Sieckmann proti Alexyho koncepci vznesl námitku, že pokud budeme principy chápat jako příkazy k optimalizaci, pak v konečném důsledku ztrácíme pojmové rozlišení pravidel a principů. Požadavek na optimalizaci funguje na principu všechno nebo nic stejně jako u právních pravidel. Může být pouze buď splněný (optimalizováno), anebo nesplněný (neoptimalizováno), přičemž jeho splnění je za všech okolností závazné. Alexy v reakci na tuto kritiku svoji koncepci upřesňuje. Nyní rozlišuje příkazy k optimalizaci a příkazy být optimalizován. Právní principy jsou objekty optimalizace. Znamenají příkazy být optimalizován, tedy příkazy být realizován v maximální možné míře. Sieckmann ovšem i při této modifikované definici trvá na tom, že stále není jasné, v čem je logická struktura právních principů vlastně specifická. Navíc, pokud jsou principy pouze objektem zvažování (optimalizace), pak jako takové neposkytují řídící důvody (návody) procesu optimalizace.

Sieckmann nabízí vlastní teorii principů, ve které jsou principy definovány jejich pragmatickou rolí v argumentaci. Argumentace právními principy, resp. zvažování kolidujících principů, je zaměřená na určení definitivní platnosti právních pravidel. Východiskem úvahy je základní úroveň argumentace. Tak třeba princip ochrany osobnosti se na základní úrovni používá (mimo jiné) jako zákaz takových urážlivých projevů, které jsou způsobilé zpochybnit dobré jméno druhé osoby. Princip svobody projevu se na základní úrovni naopak používá jako dovolení takových projevů. A právě jejich kolize spouští specifickou funkci právních principů, totiž posunutí normativní úvahy o řád výš, což umožňuje zahrnutí nových normativních důvodů do úvahy. Nyní argumentujeme principem ochrany osobnosti, že by projevy tohoto druhu měly být zakázány, zatímco principem svobody projevu naopak argumentujeme, že by měly být dovoleny. Argumentace může vypadat třeba takto:

1) Každý by měl mít právo říct cokoli, co si myslí.
2) K tomu patří i promluvy s urážlivým obsahem.
3) Proto by měly být dovoleny i promluvy s urážlivým obsahem.
4) Jenomže nikdo by neměl poškozovat čest (důstojnost) druhé osoby.
5) Urážlivé promluvy ale poškozují čest (důstojnost) druhé osoby.
6) Urážlivé promluvy by proto měly být zakázány.
7) Pokud se urážlivá promluva týká otázky, která má veřejný význam, pak by měla mít svoboda projevu přednost před ochranou osobnosti.
8) Důvod této přednosti je zvláštní význam svobody projevu jako nutný prvek dobře fungující demokracie.
9) Tedy promluva v otázce, která má veřejný význam, je dovolená, i když má urážlivý obsah.

Jestliže se na úrovni x argumentuje normou N jako platnou, pak se na úrovni x plus 1 argumentuje závazkem k platnosti normy N a na úrovni x plus 2 se argumentuje závazkem k platnosti závazku k platnosti normy N. Právě na tomto procesu zdvojování (reiteraci) závazků k platnosti Sieckmann definuje právní principy. Jeho definice právních principů je sama o sobě teoreticky zajímavá, nicméně ještě důležitější je, že pomáhá k porozumění celé bohatosti právní argumentace. Ta není jednoúrovňová záležitost. I samotné odůvodnění se může stát předmětem požadavku na odůvodnění a tím přechází argumentace do metaargumentace. Tento proces se může zase opakovat na vyšší úrovni. V principu je otevřený, dokud se budou normativní argumenty setkávat s relevantními normativními protiargumenty. Takové přechody z argumentace do metaargumentace jsou významné hlavně v tom, že rozšiřují obor normativní úvahy, vtahují do úvahy i takové argumenty, které by o level níže nenašly uplatnění.

Právní principy (resp. základní práva) nakonec umožňují průchodnost diskursů. To se ukazuje i v Alexyho teorii práva, ve které tvoří koherentní jednotu tři složky, totiž teorie právních principů, teorie základních práv a diskursivní teorie. Alexy rozlišuje tři pojmy základních práv: formální, věcný a procedurální. Formální pojem nachází uplatnění u takových práv, která jsou explicitně vymezena positivním právem jako práva s ústavní ochranou. Věcný (materiální) pojem se použije tehdy, když chceme formulovat nějakou koncepci toho, co by mělo být ústavně chráněno jako základní právo. Např. výlučně libertariánskou koncepci základních práv jako práv obrany občana proti státu nabízí Carl Schmitt and Ernst Forsthoff. Všimněme si, že věcný pojem základních práv posunuje argumentaci o základních právech o level výš. Používání věcného pojmu nás totiž odkazuje z juristického diskursu o základních právech do filosofického diskursu o lidských právech:

„Základ základních práv je ve své podstatě základ lidských práv. Tímto je do pojmu základních práv vnesena kritická dimenze. Jestliže lidská práva jakožto práva, která mají být ústavně chráněna, je možné věcně uchopit, a jestliže ústava tato práva nezahrnuje, pak onen základ poskytuje kritiku. Tato kritika pak může vést k ústavní reformě nebo ke změně ústavy cestou ústavního přezkumu. To druhé ukazuje, že existuje vnitřní spojení mezi filosofickými a juristickými problémy. Ovšem jedna věc se zdá být zřejmá: Není možné vznést otázku věcného uchopení nebo základu základních práv, aniž by se tím zároveň vznesla otázka věcného uchopení nebo základu lidských práv.“

Robert Alexy říká, že diskursivní teorie má explikační charakter, snaží se explicitně vyjádřit normativní standardy, které už jsou implicitní ve společenské praxi. Přitom se zaměřuje na argumentační praxi, tedy na praxi požadování a poskytování důvodů pro nějaký názor nebo rozhodnutí. V tomto smyslu má německá diskursivní teorie (Jürgen Habermas, Karl-Otto Apel, Robert Alexy) svého blízkého amerického příbuzného, totiž tzv. inferenční pragmatismus (Wilfrid Sellars, Robert Brandom, Jules Coleman). Z hlediska inferenčního pragmatismu nemá smysl si klást ontologickou otázku, co je to právní princip, resp. co je to právní pravidlo. Spíše bychom se měli ptát, zda můžeme v právní praxi identifikovat dva odlišné způsoby argumentace, které je možné systematicky vysvětlit a klasifikovat jako 1) argumentaci právními principy a 2) argumentaci právními pravidly. Právní princip, resp. právní pravidlo, není nic jiného než určitá argumentační (inferenční) role. Velký přínos Ronalda Dworkina je právě v tom, že se zaměřil na rozdíl v praktické argumentaci. On tomu říká logický rozdíl. Robert Alexy a Jan-Reinard Sieckmann na něj v tomto pragmatickém přístupu navázali. Ale když se někteří teoretici práva, např. Zdeněk Kühn a Jan Wintr, snaží právní principy abstraktně (scholasticky) vymezit pomocí klasifikačních kategorií genus proximum a differentium specificum, tak v tomto bodu míjí jejich diskursivní povahu. Pokračovat...

Právní pragmatismus (Richard Posner)

Richard Posner, přední zástupce law and economics, označuje svůj metaetický postoj termínem ‘pragmatický morální skepticismus’. Ve věci morálky je kulturní relativista. Nevěří v morální principy, které platí pro každou kulturu. Nemyslí si ale, že máme automaticky povinnost tolerovat kultury s jinými morálními hodnotami. Máme snad tolerovat, když budou místní Somálci u svých dívek praktikovat ženskou obřízku? Máme to tolerovat jenom proto, že to je jejich kulturní tradice? S určitými výhradami sympatizuje s morálním subjektivismem v tom smyslu, že morálka je relativní k názorům subjektu. To znamená, že každý z nás jedná nemorálně jen tehdy, když jedná v rozporu se svým osobním morálním kodexem, tedy s takovou morálkou (ať už je jakákoli), kterou on sám pro sebe přijal. Posner samozřejmě rozlišuje mezi privátní morálkou jednotlice a konvenční morálkou nějaké společnosti. Je morální realista pouze v tom smyslu, že privátní i konvenční morálka je determinována nějakými fakty. Jednoznačně ale odmítá metafyzický morální realismus, např. katolickou doktrínu přirozeného práva.

Je skeptik pouze v tom smyslu, že neexistují přesvědčivé morální odpovědi na sporné morální otázky, pokud tyto morální otázky nejsou redukovatelné na otázky nějakých faktů. Normativní etika jako taková podle Posnera morální spory neřeší. Jestliže něčí privátní morálka se liší od konvenční morálky jeho společnosti, pak můžeme říct, že je to exot. Máme ale odsoudit morální názory Ježíše z Nazaretu jenom proto, že byly odlišné od tehdejší konvenční židovské morálky? Posner má za to, že Norimberský proces byl správná věc, ovšem ne proto, že by prokázal, že nacisté byli skutečně nemorální, ale proto, že prokázal fakty o tom, co nacisté dělali. Podle Posnera bylo správné, že nacisté byli souzeni a ne rovnou zastřeleni, ale tím myslí jenom to, že to bylo politicky správné. Jeho metaetické názory jsou radikální a místy nejasné:

„Nonkognitivista (nebo expresivista) věří, že morální tvrzení jsou spíše expresivní než referující k nějakým faktům, a že vyjadřují nějaký postoj nebo emoci, která nemá kognitivní obsah. Např. někteří nonkognitivisté (emotivisté) věří, že třeba tvrzení ‘Jsi nespravedlivý!’ je výraz hněvu, který se (z kognitivního hlediska) neliší od toho, když někomu dáte facku. Na nonkognitivismus odpovídám stejně jako na morální skepticismus. Striktně vzato si myslím, že je nepravdivý, protože jako morální tvrzení, stejně jako facka do tváře, ztělesňuje nějaké hodnocení nějakého chování, a proto má nějaký kognitivní obsah. Můžeme říct, že je špatné být rozhněvaný na osobu, které jste dal facku, protože ona nejednala v rozporu s morálním kodexem, jak jste si myslel. Ale souhlasím s duchem nonkognitivismu, protože mnohá morální tvrzení jsou jenom dárková balení teoreticky neodůvodněných a neodůvodnitelných preferencí nebo averzí.“

Posner je morální partikularista. Morálka prý není založená na obecných pravidlech nebo univerzálních pravdách, ale na kontextuálně citlivých morálních intuicích, které ale odlišuje od neukotvené diskrece či adhocismu. Zároveň ovšem odmítá morální realismus jedné správné odpovědi. Posner uvažuje o morálce podobně jako o ní uvažoval jako Oliver W. Holmes, ale je (alespoň v rétorické rovině) v ostrém kontrastu ke Dworkinově morálnímu objektivismu. Slovník Ronalda Dworkina, ve srovnání s Posnerovým relativismem, má jemný nádech morálního fundamentalismu:

„To je názor, který mám já a většina ostatních lidí. Myslíme si, že genocida v Bosně je špatná, nemorální, hrozná, odporná. Také si myslíme, že tyto názory jsou pravdivé. Alespoň v tomto případě si můžeme být dostatečně jistí, abychom mohli směle říct, že víme, že máme pravdu, a že lidé, kteří s námi nesouhlasí, se ošklivě mýlí. Navíc si myslíme, že naše názory nejsou jenom subjektivní reakce na ideu genocidy, ale že jsou to názory na její aktuální morální povahu. Jinými slovy, myslíme si, že je to objektivní záležitost, je to záležitost toho, jak věci skutečně jsou, totiž že genocida je opravdu špatná.“

Posner chápe morálku jako kulturní adaptaci na životní potřeby ve společnosti v daném kontextu. Antropologové na počátku 20. století v severní Aljašce a Kanadě při zkoumání populace Inuitských Eskymáků zjistili, že počet chlapců výrazně převyšuje počet dívek. Ukázalo se, že to je důsledek praktizování infanticidy zaměřené na holčičky. Tyto praktiky na nás působí jako něco morálně neomluvitelného, nicméně když vezmeme v úvahu zvláštní okolnosti života Inuitů, pak pochopíme, že zabíjení některých holčiček je adaptabilní strategie jejich společnosti. Inuité žijí v extrémních přírodních podmínkách, kde se permanentně pohybují na hranici přežití. Hlavní živitelé rodiny jsou muži-lovci, ale ti mají na loveckých výpravách vysokou úmrtnost. Tyto okolnosti jsou vysvětlení, ale možná i ospravedlnění jinak nemorální infanticidy. Když budeme Inuity morálně kritizovat, že zabíjí novorozené holčičky, tak tím prokazujeme nedostatek empatie k jejich výrazně rozdílné situaci. Taková kritika není projev morální vyspělosti, ale spíše morální provinciality. A když Dworkin říká, že „my máme pravdu v otázce otrokářství, zatímco staří Řekové se mýlili“, tak Posner upozorňuje na to, že nesmíme ignorovat fakty o okolnostech otrokářství. Jestliže staří Řekové nedokázali válečné zajatce uživit, pak zotročení zajatců byla lepší alternativa než jejich zabití. Posner kritizuje Dworkina, že nerozlišuje mezi otrokářstvím starých Řeků s otrokářstvím v USA v době občanské války. Když Posner mluví o adaptibilitě společenských praktik, tak balancuje na hraně mezi jejich vysvětlením a ospravedlněním. Adaptibilita genocidy jako společenské politiky sice může vysvětlit rozdíly v morálním hodnocení různých případů genocidy, ale to neznamená, že adaptabilita nějakou genocidu morálně ospravedlňuje:

„Jedním z důvodů všeobecného odmítnutí nacistických a kambodžských genocid, ... , je skutečnost, že je ve zpětném pohledu vidíme tak, že nebyly adaptivní vzhledem k jakékoli plauzibilní nebo široce akceptované potřebě nebo cíli daných společností. Genocidní politiky Spojených států proti indiánům ale byly adaptivní, a proto se jim dostalo menší kritiky. Vždyť ti američani, kteří nejsou indiáni, a to je velká většina američanů, mají z této politiky prospěch.“

My tak ostře odsuzujeme obětování lidí ve společenském zájmu, protože nejsme tak často pod tlakem přežití jako naši předci. Etika založená na respektování práv jednotlivce je vlastně luxus, který si může naše společnost dovolit, protože to je společnost bohatství. V nadsázce lze říct, že naše deontologická etika stojí na ramenou utilitarismu našich předků. Pro Posnerovy úvahy o etice je klíčové to, že odmítá morální soudy, které nemají testovatelný (empirický) základ. Posner je skeptik k apriorní etice, ale není skeptik k morální kritice, která má empirický základ. Nezpochybňuje tzv. Humovu tezi, podle které nelze z ryze faktuálních premis deduktivně odvodit normativní závěr. Máme se ale ptát, jestli ta či ona morální praxe je efektivní vzhledem k jejímu deklarovanému účelu. Pokud někdo např. argumentuje, že sodomie (sex se zvířaty) by měla být trestána smrtí, protože může vést ke zplození nebezpečné zrůdy, pak takovou argumentaci lze vyvrátit v pojmech empirických věd, konkrétně biologie. Posner chce morální diskurz založit na faktech a praktických důsledcích a ne na sloganech. Pragmatistmus Posnerova střihu uvažuje normativitu instrumentálně. Pragmatický soudce common law respektuje kontinuitu s minulou judikaturou, ale jenom proto, že je to společensky užitečné a ne proto, že by cítil nějakou povinnost k minulosti.

Právní pragmatismus, ke kterému se hlásí Posner, je skeptický k tomu, že by etika jako filosofie morálky mohla nějak obohatit právo. Všímá si toho, že filosof morálky mívá tendenci přeskakovat z praktických otázek normativní etiky do teoretických otázek metaetiky, a pokud zůstává u praktických otázek, pak má tendenci je formulovat jako dilemata. Filosof morálky se stejně jako běžný člověk nakonec epistemicky opírá o své morální intuice, ale ty jsou méně spolehlivé a více divergentní než intuice o materiálním světě. Filosofové morálky podle Posnera selhávají proto, že nedomýšlí praktické důsledky opatření, která doporučují jako morálně správná. Např. Dworkin argumentuje ve prospěch pozitivní diskriminace černochů u příjimacích zkoušek na právnických fakultách. Pragmatický Posner Dworkina kritizuje, že se více věnuje abstraktním úvahám na téma, co znamená přistupovat k lidem se stejným zájmem a respektem, než tomu, jaké reálné efekty (náklady a výnosy) bude mít takové opatření pro černochy, a že je to nakonec může poškozovat.

Posner se hlásí k právnímu pragmatismu, ale co přesně to znamená? Pokud si něco spojujeme s americkou filosofií, tak je to na prvním místě pragmatismus. Vybaví se nám jména jako William James, John Dewey, Richard Rorty, Hilary Putnam a další. Někde Posner avizuje, že výraz ‘pragmatism’ nepoužívá jako filosofové, ale v nejběžnějším smyslu, tedy jako označení praktického způsobu myšlení. Jinde ale naopak píše, že ho používá spíše ve filosofickém než v laickém (každodenním) smyslu. Tak jako tak se ale Posnerova jurisprudence orientuje na praktickou racionalitu. Lidská inteligence se evolučně adaptovala na řešení praktických problémů a ne na dumání nad filosofickými otázkami. Teoretické myšlení je jenom pokračování praktického myšlení. Zabývání se pojmovou otázku, co je to právo, rozuměj každé možné právo, Posner nepovažuje za užitečný podnik. Naše poznání je vždy poznání z lokální perspektivy. Filosofové jako Herbert Hart, Ronald Dworkin a Robert Alexy sice obecně diskutují, co je to právo, ale ve skutečnosti jejich teorie primárně reflektují konkrétní právní systémy, totiž jejich "mateřské" právo. Hartova teorie vychází z anglického práva, Dworkinova z amerického práva, Alexyho teorie z německého práva. Posner se aktivně věnuje filosofii, ale odmítá filosofii pro filosofii. Např. otázku, jestli máme svobodnou vůli, považuje za rozumnou jenom tehdy, když pozitivní nebo negativní odpověď má nějaké praktické důsledky, např. pro trestní politiku. Akademickou filozofii někdy odmítá jako intelektuální předstírání (ne-li přímo podvod), někdy ji prezentuje jako neužitečné a prázdné teoretizování. Zejména ale chce říct, že abstraktní morální a politické filozofování, např. pojmové ekvilibristiky na téma základních práv, nemá co nabídnout praktickému soudnímu rozhodování. Za užitečné ale považuje empirické obory jako např. ekonomie, sociologie a biologie.

Právní pragmatismus se vymezuje vůči právnímu formalismu. Zatímco pragmatismus hledí na praktické důsledky (forward-looking), formalismus hledi na stanovená pravidla (backward-looking). Pragmatický soudce má zvažovat zejména to, jestli zvolené prostředky jsou vhodné pro zvolené cíle. Kritici pragmatismu v této souvislosti namítají právě jeho instrumentální, hodnotově neutrální povahu. Takový pragmatismus prý není nic jiného než nástroj, který může kdokoli použít k dosažení jakéhokoli účelu, který mu zrovna přijde na mysl. Tak třeba Michal Sullivan píše:

„Jestliže nám pragmatismus nemůže pomoci při zhodnocení správnosti nebo nesprávnosti našich cílů, pak se zdá být férové říct, že pragmatista jednoduše své cíle akceptuje (nebo dědí) nekriticky. To ale snižuje příspěvek pragmatismu na to, že jenom poskytuje volbu prostředků k dosažení nějakých konkrétních cílů. Když se pragmatisty ptáte, na základě čeho zvolil ony cíle, nemá co říct.“

Posner takovým kritikům odpovídá, že správnost důsledků je determinována lidskými potřebami a zájmy, zároveň ale připouští, že různí soudci můžou mít o těchto potřebách a zájmech různé představy. Tuto soudcovskou rozmanitost ale považuje spíše za výhodu, zvláště pak, pokud reprezentuje rozmanitost společnosti. Je to rozhodně lepší než kdyby soudcovský stav byl homogenní, třeba katolický.

Posnerův pragmatismus je vstřícný ke Kelsenově právnímu positivismu, tedy k ryzí nauce právní. Kelsen uvažoval právní systémy jako normativní systémy, jejichž existence se v konečném důsledku opírá o efektivní fyzické donucení. Posnerovi se líbí, že Kelsen uvažuje právní normativitu z hlediska praktických důsledků. Jestliže A uzavře smluvu s B, kterou ale B nedodrží, pak A může žalovat B na plnění, a pokud soud této žalobě vyhoví rozsudkem na plnění, pak A může využít sílu státního donucení při výkonu tohoto rozhodnutí. Ale co třeba naturální pohledávky? Vezměme, že A má naturální pohledávku k osobě B. Tato pohledávka není soudně vynutitelná. Nicméně praktické důsledky zde můžou být. Jestliže B svůj naturální závazek dobrovolně splní, pak už neuspěje proti A se žalobou na vydání bezdůvodného obohacení. S pragmatismem konvenuje i to, jak Kelsen pojal problém svobodné vůle. Říct o někom v právním kontextu, že má svobodnou vůli, pouze znamená označit ho jako způsobilého k přičítání právní odpovědnosti. Toto přičítání podle Kelsena není v rozporu s tím, že lidské chování je kauzálně determinované. Právo efektivně plní svoji společenskou funkci právě proto, že vstupuje do kauzálního řádu, když hrozbou sankcí motivuje lidské chování. Lidé jako subjekty práva mají svobodnou vůli v tom smyslu, že jejich chování je ovlivnitelné normativními prostředky.

Posner preferuje teorii práva Hanse Kelsena (1881-1973) před teorií Friedricha Hayeka (1899-1992). A to proto, že Kelsenova teorie připouští velký prostor pro soudcovskou diskreci a tedy i pro soudcovské použití law  economics, zatímco Hayekova teorie preferuje soudcovský formalismus, který tento prostor naopak uzavírá. Kelsen uvažoval tak, žeobecná norma zákona vytváří pouze určitý interpretační rámec pro individuální rozhodnutí. Soudcovská aplikace práva je pokračování tvorby práva. Kelsen zdůrazňoval, že rozhodování individuálních případů není úplně determinováno obecnými normami positivního práva, ale vždy obsahuje nějaké mimoprávní prvky. Aplikace práva je kreativní proces, soudce pozitivní právo dotváří, přidává k němu něco nového. Je notoricky známá věc, že Hayek měl averzi k centrálnímu plánování, ale on také odmítal konstruktivismus zákonného práva. Preferoval, aby se soudci vrátili k původnímu pojetí common law jako deklaraci obyčejových pravidel, tedy pravidel, která vznikla spontánně v rámci společenské interakce. Zatímco Kelsen byl právní positivista, alespoň ve smyslu teze oddělitelnosti, Hayek v určitém smyslu patří do tradice právního naturalismu.

Hayek věnoval velké úsilí, aby prokázal, že "přirozené", tedy evolučně zformované, normy mají navrch nad "umělými" normami, které jsou záměrně stanovené legislativou. Vášnivě argumentoval, že spontánní řád nelze vylepšit metodami sociálního inženýrství. Hayek tvrdil, že soudce common law nemá vytvářet nový řád, ale má udržovat a vylepšovat stávající řád. Jeho hlavní úkol je sledovat rozumná očekávání aktérů, která plynou z dosavadní praxe. Hayek v některých bodech uvažuje podobně jako američtí právníci klasické (ortodoxní, formalistické) éry. Když kritizuje socialismus, tak ho kritizuje jako revoltu proti nestranné spravedlnosti. Přitom hlavní znak nestranné spravedlnosti je podle něj to, že se aplikují obecná pravidla, a to bez ohledu na praktické dopady jejich aplikace v konkrétních případech. Hayek má za to, že zájem společnosti jako konkrétního kolektivu osob má být pro soudce irelevantní. Soudce má aplikovat pravidla in abstracto. Může vzít v úvahu pouze takové jejich efekty, které nejsou adresné, např. dopady použití pravidla u dalších případů, které se můžou v budoucnosti přihodit. A v tomto smyslu Hayek není ryzí formalista. Pokračovat...

Právní ornitologie

V praxi interpretace práva můžeme rozlišit tři typy právníků: slepice, orly a bažanty.

Slepice je ryzí textualista. Přehrabuje se v textu zákona, vyzobává ho, ale nikdy se nevznese nad něj.

Orel je ryzí purpozivista. Nezdržuje se s textem zákona a rovnou se vznese do výšin účelů, principů a hodnot práva.

Bažant je kombinace slepice a orla. Tak dlouho se hrabe v textu zákona, až z něj vyzobe všechno, co se dá. Teprve pak vzlétne a hledá jiné zdroje. Pokračovat...

Americký právní realismus - Část první - Intuice

Americký právní realismus je kritický směr jurisprudence v USA. Američtí realisté vycházeli zejména z názorů Olivera Wendella Holmese, Roscoe Pounda a Benjamina Cardozo. Některé též ovlivnil psychologický behaviorismus Johna Watsona. Kritizovali ortodoxní právní myšlení jako tzv. právní formalismus, resp. jako tzv. mechanickou jurisprudenci. Poukazovali na to, že právo je neurčité, plné výjimek, mezer a kontradikcí a že prakticky vždy připouští více řešení. Také říkali, že odůvodnění soudního rozhodnutí často bývá spíše post hoc racionalizace, která je nezávislá na jeho skutečné motivaci. Američtí realisté kritizovali akademické právní myšlení a vzdělávání, protože prý neodpovídá reálné právní praxi. Chtěli vědeckou, ve smyslu empiricky adekvátní, jurisprudenci. Tvrdili, že soudci ve skutečnosti (really – odtud realismus) většinou nerozhodují primárně na základě kombinace právních pravidel a zjištěných faktů, ale pod vlivem svých osobních náklonností, smyslu pro férovost, rozmanitých předsudků, politického zaměření, sociálního původu, individuálního nebo společenského prospěchu, tedy pod vlivem takových faktorů, které ortodoxní právní myšlení jakožto mimoprávní, a proto právně irelevantní motivy programově vyloučilo z úvahy.

Každá revoluce a každé hnutí potřebuje nějaká úderná hesla pro stoupence a pejorativní nálepky pro oponenty. Termín ‘mechanical jurisprudence’ zavedl zakladatel sociologické jurisprudence v USA Roscoe Pound (1870–1964) pro označení praxe, kdy soudci mechanicky aplikují předchozí precedenty na fakty případů, a to bez ohledu na možné důsledky takové aplikace. Naopak preferoval sociologického právníka, který se staví proti abstraktním teoriím a snaží se spíše usnadnit rozvoj společenských vztahů, než aby mu bránil. Měl minimální formální právní vzdělání, byl původně botanik. Snad právě proto kladl důraz na poznání aktuálního fungování práva a ne na znalost právních doktrín. Pound formuloval dnes už slavnou pojmovou distinkci mezi tzv. law in action a tzv. law in books. Když se ptáme na law in action, ptáme se na reálné dopady práva na život lidí. Znalost právních doktrín má pro právní praxi podobný význam jako jako znalost notového zápisu pro hru na hudební nástroj. Znát noty je třeba, ale muzikanta to z vás neudělá. Kritika formalismu, zejména pak když se orientovala proti Langdellovi, se často artikulovala jako kritika deduktivismu. Oliver W. Holmes (1841-1945) Langdellovu knihu Selection of Cases on the Law of Contracts (1871), základní dílo case law té doby, kritizoval slovy: „Život práva není a nikdy nebyla logika, ale zkušenost.“ Tato Holmesova ironická věta se pak stala heslem amerického realismu.

Realisté byli skeptici k právním pravidlům, a to i proto, že sklouzávali k extrémnímu názoru, že právo jako takové je vždy neurčité. Tvrdili, že jakýkoli výsledek je vlastně v souladu s nějakým možným výkladem práva, a proto skutečné určení výsledků musí zajistit nějaké mimoprávní faktory. Když realisté tvrdili, že právo je neurčité, tak tím mysleli alespoň dvě věci. Jednak že právo je normativně vágní, tedy že neposkytuje postačující důvody, které ospravedlňují nějaké konkrétní řešení individuálního případu. Ale někdy tím mysleli i to, že právo je kauzálně slepé, tedy že samo o sobě nedokáže poskytnout vysvětlující důvody, proč soudci rozhodují tak, jak rozhodují.

Všichni realisté se shodli na tom, že klasické právní myšlení ztratilo kontakt s realitou. Tvrdili, že soudci rozhodují spíše na základě mimoprávních okolností případu než na základě normativních důvodů práva. Významně se ale lišili v tom, jakou roli tyto fakty hrají v soudním rozhodování. Zástupci tzv. sociologického křídla (např. Herman Oliphant, Karl Llewellyn, Felix Cohen) tvrdili, že určité společenské (institucionální) síly působí na soudce takovým způsobem, že rozhodují konvergentním a většinou předvídatelným způsobem. Vedle toho zástupci psychologického křídla (např. Jerome Frank, Joseph Hutcheson) měli za to, že klíčovým faktorem soudního rozhodování je individuální osobnost soudce. Jerome Frank (1889-1957) se vymezoval vůči normativní teorii soudního rozhodování, podle které pravidlo plus fakty = rozhodnutí. Místo toho nabízel kauzální teorii, podle které stimuly plus osobnost soudce = rozhodnutí. Frank byl pod vlivem Freudovy psychoanalýzy přesvědčený, že osobnost člověka leží v hloubce jeho nevědomí, a tak nepřekvapí, že byl skeptický k předvídatelnosti soudního rozhodování. Velmi často byly extrémní názory Jerome Franka uváděny jako reprezentativní pro americký právní realismus, přestože centrální byl spíše sociologický přístup Hermana Oliphanta. Brian Leiter tento trend pejorativně označuje jako ‘Frankification of realism’.

Soudce Joseph Hutcheson (1879-1973) zastával tzv. právní intuicionismus (hunch theory). Hutcheson uznával, že právo je neurčité a nelze ho aplikovat mechanicky. Tvrdil, že aplikace práva primárně nespočívá v logické inferenci, ale že soudci jsou k rozhodnutí vedeni svým citem pro věc a intuicí: „Soudce ve skutečnosti rozhoduje svým cítěním a nikoli posouzením; tušením a nikoli racionálním úsudkem.“ Hutchenson se ale rozhodně nehlásí k tomu, aby soudce rozhodoval losem, jak to dělal Rabelaisův soudce Bridoye (Gargantua a Pantagruel). Hutchesona by zřejmě neuspokojilo, že metoda rozhodování soudce Bridoye je v principu nestranná a že z dlouhodobého hlediska bude asi polovina rozhodnutí správných (ovšem za předpokladu, že pravda bývá v 50% případů na straně žalobců, resp. žalovaných). Navíc, podle Hutchesona právní intuice nejsou nahodilé, ale formují se s ohledem na právnické znalosti. Samotný proces rozhodování má dvě fáze. Soudce se nejprve seznámí s veškerým dostupným právním a skutkovým materiálem tak, aby si mohl položit relevantní otázku, a potom se nechá nasměrovat svojí imaginací (intuicí, pocitem vhodnosti) ke správnému výsledku. Intuitivní smysl pro to, co je v konkrétní situaci správné, je podle Hutchesona vitální motivující impuls pro rozhodnutí. Intuice je tu metaforicky chápána jako přeskočení jiskry mezi otázkou a rozhodnutím:

„Když je případ těžký nebo zamotaný ... proberu všechny materiály, které mám k dispozici, náležitě o nich přemýšlím, nechám rozehrát svoji imaginaci, rozebírám příčinu, čekám na pocit, tušení [the hunch], intuitivní záblesk porozumění, který zažehne jiskru spojující otázku a rozhodnutí, tím se prosvětlí cesta v místě, které je pro soudce nejtemnější.“

Hutcheson nebyl odpůrce doktrinálního přístupu, jeho vlastní přístupy byly v mnoha ohledech ortodoxní. Pouze tvrdil, že doktrína nemá nahradit osobní postoje, sklony a cítění soudců, ale má jim poskytnout prostředky k testování svých intuicí, jejich uspořádání a srovnávání s výsledky jiných soudců. Hutcheson si (stejně jako třeba Holmes) myslel, že intuice jsou v rozlišování právně významných rozdílů subtilnější než jakkoli precizně formulovaná premisa argumentu. Teprve po té, co si soudce zformuje intuitivně přijatelné rozhodnutí, se pustí do toho, aby toto své rozhodnutí formálně odůvodnil v právních kategoriích, tedy na základě nějakých právních pravidel, analogií, pojmů a doktrín. Hutcheson to vidí tak, že samotné rozhodnutí je instinktivní, ale jakmile ho vyneseme, stává se majetkem práva a logiky. Richard Posner (ne zcela jasně) kritizuje Hutchesona, že ztotožňoval "hunch" a intuici. Zatímco hunch je prý pouze odhad, výstřel v temnotě, intuice spojuje vzdělání a profesní zkušenost na jedné straně a schopnost interpretace na straně druhé. Soudce má lepší intuice pro interpretaci zákonů, literární kritik má lepší intuice pro interpretaci beletrie, teolog má lepší intuice pro interpretaci Bible, atd.:

„Intuice hraje významnou roli v soudním, ale i ve většině jiných rozhodování. Schopnost intuice umožňuje soudci, podnikateli, ale i vojenskému veliteli, aby udělal rychlé rozhodnutí bez vědomého zvažování a srovnávání kladů a záporů s ohledem na možné směry jednání. Nejlépe bude ji rozumět jako schopnost sáhnout do podvědomé zásobárny poznání, které člověk získal vzděláním a zvláště pak svými osobními zkušenostmi (které v praxi vedou až k automatismu).“

Intuice často fungují na tom principu, že případy zdánlivě nové jsou subtilním způsobem analogické tomu, s čím jsme se už setkali, co už jsme někdy museli řešit. Čím zkušenější soudce, tím víc se spoléhá na své vlastní intuice a méně na ad hoc konstrukce, které mu předkládají advokáti. Podvědomé (nebo čátečně podvědomé) procesy mají v soudním rozhodování velký význam. Jenomže význam odhadu (hunch), intuicí a emocí pro vznik soudního rozhodnutí je jedna věc, jeho další život v právní praxi, tedy v prostoru explicitních právních důvodů, je pak druhá věc. Posner si všímá toho, že role podvědomého v soudním rozhodnutí je zastřená požadavkem na explicitní odůvodnění, protože názor, který jsme zformovali intuitivně, máme odůvodnit pomocí logických kroků. K tomu ale dodává:

„První rozhodnutí může být v řadě případů produkt pojmově neuchopitelné emoce nebo odhadu [hunch]. Ale jakmile získá pojmově artikulovanou formu, tato forma už bude žít svým vlastním životem – hodnotným životem, který může vázat svého autora a ostatní soudce jeho soudu (včetně soudců nižšího soudu) a takto zajistit potřebnou stabilitu práva prostřednictvím doktríny precedentu, přestože smysl kontinuity se ztrácí, pokud soudci ignorují, že za nových okolností už rozhodnutí není dobré vodítko.“

K intuicionismu se hlásil Benjamin Cardozo, ale i Jerome Frank. Ten říká, že u advokátů je jasná dominance závěru argumentu nad jeho premisami. Východisko je, že advokát potřebuje takový závěr argumentace, který vyhovuje jeho klientovi. K tomuto závěru potom zpětně domýšlí vhodné kombinace faktuálních a normativních premis, u kterých pak zvažuje, jestli budou akceptovatelné pro soudce. Ale jak uvažuje samotný soudce? Frank propagoval myšlenku, že studium práva by se mělo zaměřit na význam lidské přirozenosti (rozuměj: psychologické povahy člověka) v právní praxi:

„Zatímco "dominance závěru" je v případě advokáta jasná věc, není to tak jasné v případě soudce. Úctyhodné a tradiční popisy soudcovského rozhodovacího procesu totiž takové zpětně orientované vysvětlení nepřipouští. Podle teorie soudce začíná s nějakým právním pravidlem nebo principem jako svojí premisou, tuto premisu pak aplikuje na fakty a tím dospívá ke svému závěru.

Soudce je ale lidská bytost. Lidské bytosti ale ve svých normálních myšlenkových procesech směřujících k rozhodnutí (kromě omezeného počtu jednoduchých případů) nepoužívají sylogistické usuzování. A proto je rozumné předpokládat, že soudce nebude používat umělé formy usuzování jenom proto, že si oblékl talár. Je nepochybné, že soudcovská rozhodnutí, stejně jako jiná rozhodnutí pracují zpětně na základě předběžných rozhodnutí.“

Frank chápal intuice tak, že jsou formovány právními, politickými, ekonomickými a morálními postoji soudce, dále jeho výchovou, vzděláním, charakterem a tak dále. Když mluvíme o soudním rozhodování jako o intuitivním, tak vlastně ve zkratce mluvíme o celé osobnosti soudce. Proces soudního myšlení podle Franka ale nefunguje tak, že soudce nejdřív zjistí dotčené právní normy a fakty případu a potom to celé intuitivně posoudí. Funguje to naopak. Nejdříve je tu intuitivní rozhodnutí v nějaké konkrétní situaci a teprve pak se zpětně dělá rekonstrukce právních a faktických důvodů pro toto rozhodnutí. Celé to ale může být velmi komplexní proces. Jednak se zjišťuje stav věcí ve smyslu určení toho, co se pravděpodobně stalo, jednak se vybírají ty pravděpodobné stavy věcí, které jsou relevantní pro posouzení případu. Soudce si představuje možná rozhodnutí, která v dané situaci intuitivně posoudí jako přijatelná nebo nepřijatelná, resp. je též hodnotí z hlediska toho, jaké budou mít praktické důsledky pro další případy, ke kterým může dojít v budoucnosti. Pokud se soudci nějaké rozhodnutí zdá intuitivně přijatelné, pak pro jeho podporu zpětně dohledává právní a faktické důvody. Toto úsilí ale soudce může vést k závěru, že takové rozhodnutí vlastně nemá dostatečnou oporu a že ho musí přehodnotit. To jsou nové okolnosti pro jeho intuice, takže znovu začne uvažovat nějaká možná rozhodnutí. Tento dialektický proces tam a zase zpátky vede k epistemické fůzi faktického a právního:

„Když soudce dospěje ke své intuci, tak nemá hezky oddělená svá přesvědčení jako "fakty" od svého rozhodnutí jako "práva". Jeho obecná intuice je spíše nedílná a smíšená. Ovlivňuje jeho výrok o faktech, a to jak pro veřejnost, tak i pro něj samotného.“

Běžně se v literatuře píše, že podle Franka právní úsudek, jak probíhá v mysli soudce, nemá deduktivní povahu, tu má až oficiální post hoc odůvodnění na papíře. Jenomže Frank (stejně jako ostatní realisté) měl hrubě zjednodušenou představu o povaze logiky. Logika pro něj byla jenom tzv. právní sylogismus: Vyšší premisa jako právní norma (hypotéza plus dispozice), nižší premisa jako zjištěný fakt (splnění hypotézy) a závěr jako individuální rozhodnutí. Logiku dnes chápeme jako obecnou teorii vyplývání. Pokud má být logika relevantní pro praktické usuzování, měli bychom ji chápat jako obecný závazek ke konzistenci postojů. Přitom onen dialektický proces tam a zase zpátky, který Frank popisuje, není nic jiného než hledání konzistentní kombinace postojů. Dělat zpětně rekonstrukci právních a faktických důvodů pro rozhodnutí vlastně znamená dohledávat premisy, ze kterých bude ono rozhodnutí alespoň zdánlivě (pro diváka) vyplývat jako závěr. Když Frank prima facie kritizuje používání formální logiky, tak mu nejde o logiku jako takovou. On ve skutečnosti kritizuje (jeho slovy) "scholastický" přístup, který si spokojeně libuje v tom, že inference argumentu je jistá, ale už ho nezajímá, že jeho premisy jsou nejisté. Ale ono je to ještě složitější. Frank totiž zároveň říká, že oficiální racionalizace nejenže zakrývá skutečné základy předpojatých názorů soudce, ale zároveň mu umožňuje udržet vedle sebe postoje, které jsou ve vzájemném rozporu. Dialektické hledání reflektované rovnováhy v mysli soudce nikdy není dokonalé, perfektní koherenci jenom předstírá na papíře v oficiálním odůvodnění svého rozhodnutí. Formální odůvodnění má prezentovat jako konzistentní to, co je rozporné, a jako jisté to, co je nejisté. Pokračovat...