Nevím jako vy, ale já se také cítil poněkud osloven výzvou k "veřejné oponentuře" finálního návrhu nového občanského zákoníku. V duchu svých zvyklostí z mírným zpožděním (nakonec asi třídenním, ten původní mail z 1. září rána odešel bez přílohy) jsem na ministerstvo odeslal níže "přetištěný" text. Zda dorazil a zda neskončil přímo v recyklaci, to bohužel nevím, nepřišla žádná odpověď (a to ani na ten první prázdný mail). Nicméně, když už jsem tento kus splodil, rád se o svá moudra podělím alespoň s vámi. Text ponechávám v původní podobě s uctivým úvodem a závěrem, který bude na tomto hístě virtuálního světa působit poněkud nepatřičně. Opravil jsem pouze některé hrubky a zjevné chyby v psaní ;)
Současně tento text prosím berte jako lehce opožděnou pozvánku na dnešní vědecký seminář pražské katedry teorie práva, kde právě o tomto mém výplodu budeme diskutovat (od 18.00, místnost 38 - naproti šatny za sochou). Byl bych rád, kdyby se pak diskuse přesunula směrem na tento blog.
Dovoluji si těmito několika řádky rovněž přispět k připomínkování návrhu nového občanského zákoníku. Jelikož za účel celého tohoto procesu považuji spíše vychytání much a nedostatků než-li souhlasné poklepání autorů po ramenech, omezím své kladné a souhlasné připomínky na minimum – byl bych tedy rád, kdyby tento příspěvek byl vnímán jako konstruktivní kritika práce respekt budícího rozsahu a zcela průlomových kvalit, jež se ovšem nevyhnuly nedostatky, z nichž některé považuji za zásadní. Omezím se rovněž na zhodnocení návrhu v obecné rovině, a zvláště pak na zhodnocení obecných ustanovení (Hlavy I Části první) návrhu a jeho důvodové zprávy. Činím tak jednak proto, že se k posuzování konkrétních ustanovení necítím zkušenostmi ani odborným zaměřením povolán, jednak také proto, že výtky, které bych k nim i s touto výhradou přeci jenom měl, lze demonstrovat již na této části návrhu.
Obecně
První a velmi obecnou připomínkou je, že návrh na příliš mnoha místech připomíná daleko spíše učebnici než normativní text. To je velmi špatně. Zákon (jak víme již minimálně od Ehrlicha) není učebnicí života, číst zákon jako učebnici práva je rovněž mylný nešvar, proti němuž, domnívám se, i tento návrh brojí.
Návrhem dále prozařuje jistá restaurační snaha: snaha o restauraci občanského zákoníku jako základního, výchozího, obecného kodexu soukromého práva po reduktivních zásazích minulé éry, snaha o restauraci soukromoprávních institucí po jejich devastaci socialistickým právem a nepříliš umělé nápravě zkraje 90. let, snaha o restauraci právnického jazyka a pojmosloví po jejich vulgarizaci „zlidověním práva“ atd. S touto tendencí se mohu ztotožnit jenom do jisté, a to spíše omezené míry.
Vřele souhlasím se snahou o obnovení výsadní pozice občanského zákoníku v systému (soukromého) práva. Výhrady ovšem mám jak ke konkrétnímu jazykovému vyjádření této snahy (k tomu níže), tak k omezenosti ambice tohoto kroku. Je skutečně vhodné snažit se na jedné straně o do hloubky prostupující subsidiaritu, a na straně druhé striktně lpět na lineárním pojetí Kelsenovy pyramidy norem (explicitně např. v důvodové zprávě k §9, s. 33)? Nechybí zde alespoň náznak jiného přístupu srovnatelný s §177 odst. 1 (nového) správního řádu, neřku-li ještě důraznější požadavek jistého „řádu“ v rámci hierarchicky rovnocenných norem? Především ovšem je na pováženou, zda není přehnaně omezená ambice dosáhnout výsadní pozice tohoto kodexu (pouze) v rámci práva soukromého. Je-li i toto projevem zmiňované restaurační tendence, pak směřuje do hlubší historie, než je moderní liberální demokracii zdrávo. D. Hendrych již dlouho ve své učebnici správního práva píše, že občanské právo je právem obecným, vůči němuž je správní právo (potažmo vůbec právo veřejné) ve vztahu speciality (v 6. vydání na str. 18). Je mi trochu záhadou, proč autoři návrhu přes zjevnou snahu o omezení státního dirigismu v soukromé sféře tuto dávno hozenou rukavici nezvedli a než smělý výpad zvolili raději zákopovou válku, mám-li použít metafor.
Mnohem větší rozpaky ve mně ovšem budí ona restaurační tendence historizující či jazykově purizující. Jak jsem již nadnesl, vyjadřovat se ke konkrétním institutům se necítím povolán odborně ani zkušenostmi, přesto si neodpustím alespoň tuto poznámku: je skutečně tak zásadně nezbytné obnovovat pacht (abych se dotknul v diskusi o novém OZ snad nejfrekventovanějšího tématu)? O potřebnosti či prospěšnosti samostatné úpravy „plodonosného nájmu“ mě dosud nikdo ani v náznaku nepřesvědčil, a i důvodová zpráva je zde argumentačně spíše kusá. Ptám se tedy, nejde-li spíše než o obnovu ztracených institutů práva jenom o specifický případ restaurace ztraceného právního jazyka, zde podávané pod rouškou materiální potřebnosti. Právě jistý restaurační jazykový purismus je totiž tím, co ve mně z tohoto návrhu budí rozpaky vůbec největší.
Začnu obecně. Jsa v Praze žijící a studující Slovák udržující kritické styky s rodnou zemí i mateřštinou, choval jsem dlouhou dobu naději, že podivné hrátky na (lexikální) čistotu jazyka jsem nechal za sebou na nábřeží Dunaje a perly typu „Stredozemie“, „samit“ a (zejména) povinné vyhýbání se „bohemizmom“ (neřku-li sprostěji „čechizmom“) budu nadále potkávat jenom v pozici překladatele do svého rodného jazyka. O to více mě zarazilo, když jsem se na str. 24 důvodové zprávy dočetl o „slovakismech“, jichž bylo zapotřebí se z českého právního řádu zbavit. Vskutku, příkladná ukázka jazykové velikosti a bohatství! K tomu pak samozřejmě patří důsledná snaha vyhýbat se slovům nečeského původu, byť i by byla naturalizována po staletí.
Toto úsilí vrcholí použitím „spisovného“ výrazu „spřaženě“ (který za spisovný zavile neuznává ani můj korektor pravopisu a gramatiky textového editoru Word 2003), o němž lze letmým prohledáním Internetu zjistit zhruba toto: 1) vyskytuje se všeho-všudy na 112, bez „podobných stránek“ na 53 stránkách (www.google.cz, hledaný řetězec „spřaženě“, 31. 8. 2008 ve 23.00 hod.); 2) ve významu on-line jej používá a) návrh nového OZ a důvodová zpráva k němu, b) diskuse o tomto návrhu, c) několik autorskoprávních publikací, d) několik (2!) článků v odborných (IT) časopisech (z let 1994 a 2001); 3) v IT oblasti je mnohem obvyklejším významem slova „spřaženě“ něco ve smyslu „ve spřežení“ (stovky procesorů pracující spřaženě pracují společně na jednom úkolu, nikoli nutně on-line). A i když pominu takto do očí bijící excesy (upřímně o žádném jiném ani nevím, a i ono „spřaženě“ je následováno srozumitelným „on-line“ v závorce), pořád se mi nedaří sladit snahu o „návrat do Evropy“ (viz zavržení smlouvy o sdružení ve prospěch staré dobré společenské smlouvy) se zavrhováním termínů jako „registrace“ pro jejich nečeský původ. Tak mají nám rozumět nebo ne?
Posledním, a snad nejzásadnějším okruhem mých obecných výhrad jsou dvě další tendence, které lze v návrhu (alespoň v jeho úvodních partiích) vysledovat. Obě se týkají na jedné straně obecných právních principů a na straně druhé aplikace práva zejména soudy, a ačkoli jsou na první pohled zcela obdobné, jdou po mém soudu ve skutečnosti přímo proti sobě. Pokusím se vysvětlit.
Návrh se snaží prolomit zatuchlý formalistní positivismus českého práva a jeho aplikace soudy. Činí tak poměrně mazaně: přirozenoprávní principy prostě positivizuje tím, že je v zákoně explicitně uvádí. To je co do cíle jistě chvályhodné, o konkrétní podobě zvoleného prostředku lze jistě vést obsáhlou diskusi. O tu mně zde ovšem nejde. Chci spíše upozornit na to, že se zde kodifikují dva zcela odlišné druhy principů, z nichž jeden nejenže překonávání onoho zatuchlého formalistního positivismu (nebo, chcete-li, zákonného positivismu – řečeno se Z. Kühnem) nenapomáhá, nýbrž mu naopak zásadně brání. Řadím sem zejména principy typu „dobrá víra se presumuje“ (§7) či presumpce „průměrného rozumu“ u každé svéprávné osoby (§4 odst. 1). Je-li problémem současné české justice přílišné lpění na textu zákona a jeho výkladu, který je nedostatečně přiléhavý okolnostem, pak tyto dva principy nutně povedou k (presumované) ochraně podvodníků a lichvářů, která bude svou podstatou formalistně positivistická par excellence. K oběma principům se vrátím níže.
Konkrétně
K §1:
Jakkoli to důvodová zpráva dementuje, ustanovení §1 odst. 1 věty první se tváří jako definice a bude jako definice i čteno. Nemá smyslu příliš rozvádět, že jde o definici zcela mylnou. Pokud podle důvodové zprávy tato věta „[n]euvádí nic jiného, než že ta pozitivněprávní ustanovení, jež upravují práva a povinnosti osob vzniklá z jejich soukromého styku, spadají do sféry soukromého práva,“ lze to číst jako první příklad interpretace zákona, která se dopouští výkladu „slov právního předpisu proti jeho smyslu“ (§3 odst. 2 věta druhá). Předmětné ustanovení totiž (přísně jazykově vzato) znamená, že soukromé právo tvoří „ve svém souhrnu“ právě a jenom ta pozitivněprávní ustanovení, jež upravují práva a povinnosti osob vzniklá z jejich soukromého styku. Vyjádřím-li to vulgárně logicky, zákon sám říká „souhrn všech A (=pozitivněprávní ustanovení…) je ekvivalentem B (=soukromé právo)“, zatímco interpretace podávaná důvodovou zprávou říká „všechna A jsou součástí B“. Rozdíl je zcela evidentní. Nechce-li se tedy návrh prohřešovat vůči sebou samým kodifikovaným interpretačním zásadám, měla by být slova „vytvářejí ve svém souhrnu“ v první větě prvního odstavce §1 nahrazena slovy „jsou součástí“, „tvoří“ nebo jinými slovy stejného významu.
Dále: mluvil-li jsem v obecné rovině o tom, že návrh místo smělého výpadu volí ve vztahu k veřejnému právu spíše zákopovou válku, znamená upuštění mocenské teorie veřejného práva zastávané Ústavním soudem ve prospěch teorie „vzájemných soukromých práv a povinností osob“ s odůvodněním „protože jsou též takové veřejnoprávní poměry, které na nadřízenosti a podřízenosti vybudovány nejsou“ vykopání onoho zákopu hluboko ve vlastním území. Je snad třeba ocenit snahu o intelektuální poctivost, přesto se domnívám, že vymezení a obhájení veřejnoprávní povahy „poměrů nevybudovaných na nadřízenosti a podřízenosti“ je zvláštním úkolem pro (v Hendrychově smyslu) zvláštní vědu veřejného práva.
Ještě dále: samo vymezení soukromého práva jako souhrnu ustanovení upravujících vzájemná soukromá práva a povinnosti osob je nejen do značné míry kruhové (soukromé subjektivní právo se soukromým objektivním právem jistě nějak pojmově souvisí, návrh se ani nesnaží tvrdit opak), ale také a zejména zcela nedostatečné. Nebo snad máme osobní stav považovat za subjektivní právo svého druhu?
Ještě dále, zejména k větě druhé prvního odstavce: svízelnost zvoleného rozhodně opatrného přístupu k dichotomii veřejného a soukromého práva se zde ukazuje v plné nahotě, zahalena jenom do mlhy nejasnosti o tom, co se v každém z obou zde použitých případů rozumí slovem „právo“. Jednotné číslo sousloví „práva veřejného“ naznačuje, že zde jde o právo objektivní, neboť veřejným subjektivním právům by vzhledem ke stavbě této věty svědčilo spíše číslo množné. U „soukromého práva“ je však situace zcela nejasná, neboť ačkoli naznačený úsudek o právu veřejném by svědčil tomu, že jde o právo objektivní (slovo „právo“ by si tak v celé větě zachovávalo stejný význam), zvolený podmět věty („uplatňování“) se typicky váže na právo subjektivní (leda by šlo o další příklad neblahého překládání nečeské „aplikace“). V obou případech je ovšem jasné, že jde o nesmysl: uplatňování soukromého oprávnění ani aplikace soukromého práva samozřejmě nejsou a nemohou být na právu veřejném nezávislé – vždyť i civilní právo procesní je právem veřejným! Záměr je opět jasný: emancipovat soukromé právo ze sevření socialistické veřejnoprávní jednoty. Cestou však nemůže být popírání zcela zjevné a nepochybné provázanosti soukromého a veřejného práva. Ostatně návrh sám obsahuje úpravu institutu ochrany pokojného stavu, která je svým charakterem veřejnoprávní zcela nepokrytě, včetně doručování rozhodnutí o pokojném stavu (sic!) (jenom na okraj dodávám, že zařazení této úpravy do občanského zákoníku zmiňovanou emancipaci zcela jistě neurychlí ani nepodpoří).
A ještě dále, k odstavci druhému: návrh asi správně opouští obecně pečovatelský či spotřebitelskoprávní charakter stávající úpravy. Je zde jisté riziko, že jde (v kontextu s ostatními posuny tímto směrem) o posun příliš radikální, dopředu jej ovšem posoudit neumím. Nepřípadná nicméně je argumentace možným posunem náhledu na jednotlivá ustanovení a kontrapozice s „rigidním“ seznamem kogentních ustanovení podle obchodního zákoníku: pominu-li spíše marginální výjimky v návrhu za středníkem, spočívá rozdíl v tom, že obchodní zákoník má katalog, který si do jednotlivých ustanovení musíme v „úzetku“ převést červenými puntíkmi sami, zatímco návrh občanského zákoníku dělá tuto práci za nás a zavádí povinnou „doložku kogentnosti“ (ovšem bez katalogu…). Jde-li o rozdíl zásadní, asi mi něco uniká.
K §2:
O tom, že se návrh „vystříhává […] rizika svádět praxi k mylnému pojetí, že za závazné právní zásady zákoník uznává jen ty, na které pamatuje jejich výslovným pojmenováním,“ nejsem zdaleka přesvědčen. Ustanovení odstavce 3 jistě praxi hledat zásady soukromého práva i mimo tento zákoník umožňuje, nijak ji k tomu ovšem nevybízí, a enumerativní odstavec 2 již vůbec ne.
K §3:
Jde o první případ kodifikace interpretačních pravidel, kterou považuji buďto za zcela bezzubou a zbytečnou (bude-li po právu zhusta ignorována), nebo mimořádně nebezpečnou (svede-li například k závěru, že v textu zákona jsou pasáže, které se interpretovat „nemusí“, jako třeba právě interpretační pravidla, což je ovšem z hlediska jakkoli elementární hermeneutiky zjevný nesmysl).
K §4:
Presumpci „rozumu průměrného člověka“ u každé svéprávné osoby považuji za zcela zásadně vadnou a (opět) mimořádně nebezpečnou. Vadná je již tím, že nepokrytě diskriminuje polovinu populace, cca jednu šestinu pak dokonce výrazně (vycházíme-li z pravděpodobně normálního rozdělení „rozumnosti“ v populaci, je průměr současně střední hodnotou – polovina populace je tudíž „pod ní“ – a téměř jedna třetina populace je od tohoto průměru vzdálena „výrazněji“ – tedy téměř jedna šestina je „výrazně rozumnější“, téměř jedna šestina je „výrazně méně rozumná“). Jenom třešničkou na dortu pak je skutečnost, že se takto diskriminuje právě ta rozumově méně schopná část populace, která je samozřejmě také méně připravena se této diskriminaci bránit. Mnohem případnější je navazující požadavek „běžné péče a opatrnosti“. Potenciální podvodník má takto vůči své rozumově slabší oběti výhodu nejen presumpce dobré víry obecně (k tomu níže), ale i „průměrné“ rozumnosti této své oběti. Jistě, jsou to všechno vyvratitelné domněnky, břemeno důkazu ovšem leží právě na rozumově méně schopné oběti.
K §7:
Nechci zpochybňovat to, že presumpce dobré víry je jedním ze základních kamenů soukromého práva. Mám však obavu z její kodifikace. Rovněž musím poupravit tvrzení důvodové zprávy, že „[d]osud platný občanský zákoník je vedle občanského zákoníku Slovenska jediným evropským občanským zákoníkem, který obecnou zásadu presumpce dobré víry neupravil.“ Můj průzkum byl velice omezený časově i rozsahově, nicméně presumpci této obecnosti jsem ve třech frankofonních evropských občanských zákonících (francouzský, belgický, švýcarský) nenašel: francouzský a belgický presumují dobrou víru v ustanoveních týkajících se vydržení nemovitosti (čl. 2274 resp. 2268), švýcarský v čl. 3 presumuje dobrou víru (pouze) tam, kde právo dobrou vírou podmiňuje vznik nebo účinky subjektivního práva, ve druhém odstavci tohoto článku navíc možnost dovolávat se dobré víry omezuje okolnostmi, což v předloženém návrhu chybí zcela.
K §9:
První odstavec tohoto paragrafu je typickým příkladem nepochopení jedné ze základních vlastností češtiny jakožto jazyka s poměrně volnou gramatickou strukturou věty, v němž je (při absenci jiných mimoslovních prvků, typicky v psaném, navíc normativním textu) slovosled do jisté míry nositelem významu. Nazývá se „aktuální členění větné“ a velmi ve zkratce řečeno jejím projevem je, že věta „Přišel domů večer“ neříká totéž co věta „Večer přišel domů“ (pro podrobnější výklad a velmi názorné srovnání s jazykem opačných vlastností – angličtinou – odkazuji na nedávno publikovanou práci L. Duškové a kol. Mluvnice současné angličtiny na pozadí češtiny. 3. vyd., Academia 2006, s. 527 a násl.). Odstavec první tohoto paragrafu nám tak vůbec neříká to, co podle důvodové zprávy říct chce: podobně jako z věty „V potoce žijí pstruzi“ nelze ani náznakem vyvozovat, že by pstruzi nemohly žít i jinde (ještě zřejmější příklad by snad byla věta „V Karlových Varech žijí Rusové“), nelze ani z věty „Občanský zákoník upravuje osobní stav osob“ vyvozovat, že osobní stav osob neupravuje (i) jiný právní předpis – ta věta nám prostě říká, že občanský zákoník osobní stav osob upravuje (a ne že ne!), či snad dokonce že upravuje právě jenom osobní stav osob (což je ovšem zase zjevný nesmysl). V tomto slovosledu a při vyloučení posledně zmiňovaného absurdního výkladu nám tedy první odstavec tohoto paragrafu sděluje spíše nepodstatnou a zcela nenormativní informaci. Pokud by měl vyjadřovat to, co tvrdí důvodová zpráva, tedy exkluzivitu občanského zákoníku při úpravě osobního stavu osob (a pokud by se ze stylistických důvodů bránil explicitnímu vyjádření této výlučnosti slovy jako „jenom“, „pouze“ apod.), musel by být slovosled obrácený, tedy „Osobní stav osob upravuje občanský zákoník.“
K §10:
Jakkoli jsem zastáncem posílení role judikatury v širokém slova smyslu v právu, nemohu souhlasit s obsahem třetího odstavce tohoto paragrafu. Je-li nepřípustné rozhodovat o osobním stavu podle analogie, je tím spíše nepřípustné rozhodovat podle volného uvážení orgánu veřejné moci (jimž navíc nutně nemusí být soud!). Toto řešení jistě svízelné situace je tak vnitřně rozporné.
K §14:
Považuji za velice nešťastné formulovat požadavek na jednotnost judikatury jako subjektivní právo dotčeného.
K §§15 – 17
Při vší úctě je pro mě tato úprava důkazem zásadního nepochopení institutu ochrany pokojného stavu, a to buďto autorem návrhu, nebo mnou. Až dosud jsem za typický příklad použití tohoto institutu považoval případ, kdy lichvář přijde do bytu dlužníka v prodlení a začne mu demontovat okna (skutečný případ z Bratislavy), dlužník zavolá policistu či obecního strážníka a ten lichváři zakáže pokračovat v demontáži a případně mu v tom i zabrání, a odkáže jej na řádný běh práva (typicky žalobu na soud). Představa, že strážník přijde, zjistí stav, poběží k nejbližší úřední desce, vyhotoví rozhodnutí, vyvěsí jej a pak běží zpátky, aby tím pádem vykonatelné rozhodnutí i vykonal, mi přijde absurdní jen o málo víc než návrhem umožněná alternativa, že strážník řekne „Ty okna demontovat nesmíte!“ (=rozhodne) a bude pokračovat: „Toto rozhodnutí se z důvodu ochrany soukromí nebude vyvěšovat na úřední desce a je vykonatelné okamžikem vyhlášení, tedy: nechte toho!“.
Závěrem
Pevně věřím, že tyto kritické poznámky budou přijaty jako kritika konstruktivní a účelná, a že dopomohou k tomu, aby dílo, na němž strávilo mnoho vynikajících lidí mnoho drahocenného času, dospělo do zdárného a pro všechny obyvatele České republiky prospěšného finále. Zároveň se omlouvám, že jsem o zhruba 4 a půl hodiny zmeškal lhůtu pro podání této připomínky a žádám tímto o prominutí tohoto zmeškání. Domnívám se nicméně, že jakkoli je rozhodnutí vůbec tento návrh široké veřejnosti k připomínkování předložit chvályhodný, vyhradit po té, co se na návrhu pracuje již zhruba osm let, na veřejné připomínkování pouhé tři letní měsíce není příliš uctivé ani k autorům tohoto návrhu, ani k veřejnosti jakožto adresátovi výzvy na podávání připomínek. Spěch v závěru velikosti ani významu tohoto díla rozhodně nesvědčí.
Pokračovat...
