Letní škola interpretace práva

Ještě zbylo několik málo míst na letní školu interpretace práva. Informace TADY Pokračovat...

Právní transplantáty

Fascinující přednáška o právních transplantátech. Je o tom, jak fungují prvky common law v japonském právu: TADY Pokračovat...

Begriffsjurisprudenz

Termín ‘Begriffsjurisprudenz’ se v Německu používal jako pejorativní označení pro pandektistickou jurisprudenci první poloviny 19. století (např. Georg Puchta, Bernhard Windscheid, raný Rudolf von Jhering), která rozvinula právně-analytickou metodu práce s prameny pozitivního práva. Tento termín poprvé použil Rudolf von Jhering (1818 – 1892) v roce 1884 s úmyslem odsoudit umělé pojmové konstrukce (Cultus des Logischen) odcizené životu a zkostnatělé setrvávání na antických řešeních (Mumiencultus). ‘Ridendo dicere verum!’ (Říct pravdu úsměvně.), to je motto Jheringova spisu Sherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884), jenomže název spisu měl ozřejmit, že „s hořkou vážností [bitter Ernst] zde podniká útok na pojmovou jurisprudenci, t.j. na scholastiku dnešní vědy.“ Jeho polemika, byla ale zejména sebekritika a snaha o vlastní konverzi, protože sebe samého nahlédnul jako fanatika logické metody. Pojmovou jurisprudenci vysvětluje takto:

„Každá jurisprudence operuje s pojmy, právnické a pojmové myšlení znamená totéž. V tomto smyslu každá jurisprudence je pojmová jurisprudence. Romanistika pak na prvním místě. A proto se adjektivum ‘pojmová’ nemusí připojovat. Navzdory tomu to zde dělám, protože tím poukazuji na poblouznění současné jurisrudence, která nebere ohled na praktický účel a podmínky použitelnosti práva. Právo vidí pouze jako předmět, na kterém testují kouzlo logického myšlení, jako arénu pro logické evoluce, pro gymnastiku ducha, ve které největší virtuozové myšlení získají palmu vítězství.“

Rudolf von Jhering byl původně žák Georga Puchty(1798 – 1846). Jeho metodologický obrat od pojmové (re)konstrukce k teleologické metodě inspiroval novou orientaci německé právní vědy směrem k tzv. zájmové jurisprudenci (Interessenjurisprudenz), která chápe právo jako specifický způsob řešení konfliktů zájmů ve společnosti. Slovo ‘Begriffsjurisprudenz’ pak v právní vědě zdomácnělo především vlivem metodologických spisů Philippa Hecka, což byl nejvýraznější představitel zájmové jurisprudence. Tento termín tedy byl už od počátku používán výlučně pejorativně, žádný pandektista sám sebe neoznačoval jako ‘Begriffsjurist’, tedy pokud nepočítáme Jheringovu sebekritiku. Teorii práva navždy poznamenala tato Jheringova formulace:

„Život tu není kvůli pojmům, ale pojmy jsou tu kvůli životu. Ne logika, ale život, obchod a právnický cit určují, co se má odehrát, ať už je to logicky nutné nebo nemožné.“

Tyto dvě věty doslova okouzlily následující generace právníků, přestože zejména konec druhé věty (‘möge es logisch notwendig oder unmöglich sein’) nedává dobrý smysl. Společenská realita (život a obchod) je přece kontingentní, nemá smysl zde mluvit o logické nutnosti nebo logické nemožnosti. Tyto dvě věty ale žily dál svým životem. Za oceánem je parafrázoval Oliver W. Holmes, když kritizoval údajného formalistu Christophera Langdella slovy: „Život práva není a nikdy nebyl logika, ale zkušenost.“

Za ideového předchůdce pojmové jurisprudence se považuje tzv. německá historicko-právní škola, zejména pak práce Carl Friedricha von Savigny. A to mimo jiné i v tom, že Savigny zastával organickou koncepci právních institutů, ke které se hlásil i Georg Puchta. Pojmová jurisprudence je nejčastěji vymezována těmito třemi body: 1) Pozitivní právo je úplné. Neobsahuje žádné mezery, protože ty jsou zaplněné právními principy (doktrínami). 2) Pozitivní právo je možné analyzovat jako koherentní systém právních pojmů, které jsou hiearchicky uspořádány (Begriffspyramide). 3) Nové právo lze dedukovat z právních doktrín, které byly induktivně odvozené z pozitivního práva (Inversionsmethode). Východiskem tohoto přístupu byl názor, že metody právní techniky jsou univerzální, a že skuteční právníci všech dob mluví společným jazykem zaměřeným na právní formy. Kdo ovládl právní techniku, zná právo lépe než ten, kdo jenom shromáždil věcné informace o právu nějakého konkrétního místa a času. Smysl právní vědy je v racionální rekonstrukci, která formuje matérii práva do koherentního systému právních institutů. Právní instituty se neklasifikují podle specifického způsobu jejich použití, ty můžou být rozmanité, ale na základě jejich struktury (objekt, subjekt, jednání, důsledek, atd.). Z tohoto hlediska někdy bývá Puchtova teorie práva označována jako (formalistický) právní pozitivismus, ale to je sporná záležitost. Puchta totiž mluví o právu jako o jednotě rozumu, ducha národa a pozitivních pramenů práva, což je kombinace, kterou lze těžko, pokud vůbec, klasifikovat v rámci klasické dichotomie pozitivismus vs. naturalismus. Nicméně v Puchtově díle existuje textová podpora, pokud ne přímo pro právní pozitivistismus, tak alespoň proti tzv. pozitivnímu moralismu:

„Právní posouzení vztahu je nezávislé na posouzení mravním a náboženském. ... Právo, které s každým nemravným jednáním zachází jako s protiprávním, ztrácí svoji nezávislost.“

O pojmové jurisprudenci se mluví většinou kriticky, přičemž kritika se orientuje zejména proti profesorovi římského práva Georgovi Puchtovi (1798 – 1846), který je považovaný za jejího hlavního reprezentanta a ideového vůdce. Tato kritika je ale už na první pohled pochybná záležitost. Někteří (např. Arthur Kaufman, Gerhard Köbler) Puchtu kritizovali jako údajného deduktivního naturalistu, jiní (např. Rudolf Hoke, Ulrich Eisenhardt) ho kritizovali jako údajného induktivního pozitivistu. Pokud ale tyto texty přezkoumáme, zjistíme, že většinou jenom reprodukují vlivnou trojici Franz Wieacker, Walter Wilhelm a Karl Larenz. Ti svoji kritiku pojmové jurisprudence postavili na tom, že je epistemicky naivní, zastírá hodnoty a účely práva, odcizuje právo společenské realitě, ignoruje společenské zájmy a nadpozitivní právo, nebere v úvahu soudní diskreci a přeceňuje právní dogmatiku. Monika Frommel ale už v roce 1981 upozorňuje na to, že kritika Begriffsjurisprudenz není nic jiného než stereotypní nálepkování, které sice má velký emocionální obsah, ale minimální informační hodnotu. Franz Bydlinsky o deset let později poznamenává, že tzv. Begriffsjurisprudenz je v současné době oblíbený metodologický obětní beránek. K tomu dodává, že „odmítnutí Begriffsjurisprudenz mnoha autory a soudy slouží jako postačující výmluva pro zbytečně vágní až nesrozumitelné výroky.“

V současné době bylo dílo Georga Puchty prakticky plně rehabilitováno. Hans-Peter Haferkamp, Thomas Henkel a Christoph-Eric Mecke nezávisle na sobě zpracovali specializované monografie, které pečlivě analyzují Puchtovy texty a prokazují, že trojice Wieacker, Wilhelm a Larenz nekritizuje historického Puchtu, ale jenom své vlastní představy o něm. Ukazuje se, že kritika odcizenosti práce pandektistů společenské realitě není oprávněná. Praktická potřebnost a užitečnost byly jedním z hlavních prvků Puchtovy metodologie. Pandektisté položili základy moderní civilistiky, přitom jejich praktičnost se nejlépe prokazuje tím, že přetrvaly až do současnosti. Mnohé jejich přístupy jsou stále aktuální např. pro otázky držby, zastoupení, postoupení pohledávky, hypotéky nebo třeba u odpovědnosti za škodu způsobenou při kontrahování (culpa in contrahendo). Když se dnes studenti v občanském právu učí rozlišovat všelijaké pojmové diference, např. to, že nemožnost splnění závazku dělíme na právní, faktickou, objektivní, subjektivní, počáteční a následnou, tak se učí právě to, co před sto padesáti lety promyšleně definovali pandektisté.

Rozhodně není pravda, že pandektisté nepřipouštěli možnost soudní diskrece. Bernhard Windscheid naopak překvapoval tím, jak široký prostor soudní diskreci ponechával: „Povinnosti z kupní smlouvy podléhají volnému soudnímu uvážení, jehož základ i zde tvoří vedle ujednání stran také obecný a zvláštní účel obchodu.“ Stejně tak Georg Puchta věnoval pozornost tomu, že soudce musí u smluv zvažovat motivy smluvních stran a také účel, který ona smlouva sleduje. Před rokem 1837 Puchta uvažoval římské právo jako právo právníků (Juristenrecht), přičemž soudce měl širokou možnost ho přizpůsobovat praktickým potřebám a principům systému. Přitom právní řešení se hodnotilo zhlediska vnitřních kritérií, tedy jednoty systému, ale také vnějších kritérií, tedy podle praktických potřeb, které Pufendorf chápal jako indicie ducha národa. Po roce 1837 uvažoval recipované římské právo jako zákonné právo (Gesetzesrecht), se kterým má právník pracovat jako reprezentant ducha národa. Věda římského práva se pak má omezovat na zaplňování mezer v zákoně. Pokračovat...

Legalistické fikce 2. část - Základní norma

Analytický právní pozitivismus, jak ho John Austin zformuloval ve vlivné knize The Province of Jurisprudence Determined (1832), vycházel z toho, že právo je tvořeno příkazy suveréna, jejichž regulační funkce se opírá o hrozbu sankcí. Přitom suverén je nějaká osoba (nebo skupina osob), jejíž příkazy jsou obvykle dodržovány, ale která přitom obvykle nedodržuje nikoho dalšího. Takže, kdo je suverén, může být zjištěno empiricky, a to na základě zjištění faktů o tom, kdo komu ve společenství obvykle zachovává poslušnost. Austin chápal příkaz suveréna jako projev jeho vůle. Kelsen to ale odmítnul s tím, že právní povinnost nemůže vyplývat pouze z něčí vůle. Proti teoriím tohoto typu namítal, že příkaz je závazný pouze tehdy, když ten, kdo ho vydal, k tomu měl potřebnou pravomoc a ta musí být odvozena od nějaké zmocňující normy. Platnost právní normy je podmínkou právní závaznosti příkazu, a proto má při vysvětlování logickou přednost.

Přitom normativitu práva není možné v konečném důsledku odvodit ani z toho, že jsou právní normy efektivně vynucovány formou sankcí. Vždyť sankce je něco, co má být použito pro případ porušení právní normy. Takže právní norma N2, která stanoví, že pro případ porušení právní normy N1, má být na porušitele P1 uvalena sankce S1, by vyžadovala další právní normu N3, která stanoví, že pro případ porušení právní normy N2, má být na porušitele P2 uvalena sankce S2, a tak dále ad infinitum. Takže Austinova teorie práva trpí normativním regresem. Problém normativních regresů souvisí s tématem tzv. legalistických fikcí, jak o nich mluví Jiří Přibáň. Ten si správně všímá toho, že Hans Kelsen kritizoval analytický právní pozitivismus, protože odvozuje normy z nějakých faktů:

„Kelsenův hlavní argument byl, že základy platnosti práva nemůžeme hledat ve světě společenských a politických aktů, jako jsou politická vůle, zvyk poslušnosti a suverenita. Základy platnosti práva musíme hledat ve světě norem.“

Kelsen v teorii práva musel bojovat zároveň na dvou frontách. Na jedné straně se vymezoval proti právním naturalistům, protože jako právní pozitivista obhajoval tzv. tezi oddělitelnosti: Mezi právem a morálkou není pojmově nutný vztah. Kelsenův argument proti nutnému spojení mezi právem a morálkou vypadal zhruba takto:

Jestliže existuje nutné spojení mezi právem a morálkou, pak existují nějaké absolutní morální hodnoty, které právo nutně splňuje.
Žádné takové absolutní morální hodnoty neexistují.
Tedy: Neexistuje nutné spojení mezi právem a morálkou.

Druhá linie Kelsenova boje v určitém smyslu míří do vlastních řad, totiž proti právním pozitivistům. Kelsen se totiž vymezoval také proti analytickým právním pozitivistům (Jeremy Bentham, John Austin, Herbert Hart), kteří postavili pozitivismus na tzv. tezi společenského faktu. Tu ale Kelsen kategoricky odmítal. Stanley Paulson tuto věc konstatuje takto: „Zatímco stoupenci tradičního právního pozitivismu obhajují tezi fakticity, Kelsen, který obhajuje tezi normativity, požaduje takové vysvětlení práva, zvláště pak právního závazku, které bude zcela nezávislé na faktu.“

Tuto věc je ale nutné upřesnit. Hans Kelsen a Herbert Hart měli společné to, že oba odmítali redukovat právní normativitu na morální normativitu, a také ji odmítali redukovat na pouhou fakticitu. Nyní je ale nutné vysvětlit, co se zde myslí ‘pouhou fakticitou’. Hart se zaměřuje na rozdíl mezi tím, že společnost následuje nějaké pravidlo, a tím, že ve společnosti existuje nějaký zvyk, tedy pouze sdílená pravidelnost chování. V prvním případě lidé společně uznávají nějaké pravidlo jako důvod a standard svého chování, ve druhém případě je tu pouze pravidelnost toho, že se lidé za stejných okolností chovají stejně. Když Hart mluví o společenských faktech, tak tím myslí fakty o lidském chování ve smyslu následování nějakýcho společenských pravidel (norem). Hart není dualista. Neuvažuje svět faktů a vedle toho ještě jakýsi svět norem. Svět norem neexistuje, jediný svět je svět faktů. Ve světě faktů lidé jednají s postoji akceptace nějakých společenských norem, takže jediná normativní realita je realita praktikování norem ve světě faktů.

Kelsenovo myšlení bylo pod vlivem novokantovství heidelbergské školy (např. Heinrich Rickert,Wilhelm Windelband), a proto Kelsen uvažoval ostře dualisticky. V knize Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911) píše, že svět normativity a svět fakticity jsou zcela oddělené sféry poznání. Kelsen zde mluví o ‘vollkommenen Disparität von Sein und Sollen’, přičemž od Georga Simmela převzal názor, že Sein a Sollen jsou výchozí (ursprüngliche) kategorie myšlení. V Reine Rechtslehre (1934) pak Kelsen uvažuje analogii mezi přírodními zákony a právními normami. Přírodní zákony ztělesňují kauzální vztah mezi příčinami a jejich následky, právní normy ztělesňují vztah přičítání mezi faktuálními předpoklady a jejich normativními důsledky. Alf Ross proti Kelsenově dualistické koncepci namítnul:

„Pokud má být nějaký systém norem alespoň trošku zajímavý pro jurisprudenci, pak to musí být proto, že může být takovým nebo onakým způsobem použitý pro interpretaci společenské reality. To znamená, že je použitelný k fixaci toho, jestli společenská realita je v souladu nebo v rozporu s tímto normativním systémem.“

Kelsen na to odpovídá, že mu jde o sémantický a logický dualismus. Jde mu o to, že faktuální výroky znamenají něco jiného než normativní věty, že z faktů samotných nevyplývají normy, apod. Kelsen samozřejmě souhlasí s tím, že je možné interpretovat společenskou realitu jako něco, co je v souladu nebo v rozporu s normami. V takovém případě ovšem nesrovnáváme fakty (Sein) s normami (Sollen). My srovnáváme fakty (Sein) s tím, co podle norem má být (Sein-Sollen). Je-li A přikázáno (A = Sein-Sollen), pak se ptáme, jestli A je fakt (A = Sein). Kelsen za všech okolností zdůrazňuje, že mluvit o faktech je jedna věc, mluvit o normách pak věc druhá. Nejde mu jenom o to, že právo je vzhledem k morálce autonomní normativní systém. Jde mu zejména o to, že právní normativita je jakožto normativita autonomní ke všemu, co je pouze faktické. Chce udržet normativitu práva v rámci normativity, důvodem platnosti normy totiž může být jenom zase norma. Jeho teorie práva se ve svém základě opírá o tzv. tezi normativity: Právní normy není možné logicky odvodit pouze z nějakých faktů. Teze normativity je vlastně speciální případ Humovy teze.

Kombinace teze oddělitelnosti a teze normativity ale pro Kelsena vytváří nepohodlnou pozici. V takové koncepci se totiž na jedné straně nemůžeme opřít ani o normativitu morálky, ani o fakticitu společenské praxe na straně druhé. Nicméně Kelsen byl přesvědčen, že lze najít nějakou střední cestu, podobně jako Immanuel Kant našel střední cestu mezi racionalismem a empirismem. Tvrdil, že musíme postulovat nějakou výchozí, tedy neodvozenou normu, která umožní jak deskriptivní poznatelnost práva, tak i jeho normativní závaznost. Když poznáváme jakoukoli normu jako právně platnou, tak implicitně předpokládáme nějakou základní normu (Grundnorm), která už není odvozená od nějakých dalších norem ani od nějakých faktů. Tento implicitní předpoklad si právník v běžné praxi neuvědomuje, ale nakonec by ho musel explicitně uznat, kdybychom se ho s neústupnou důsledností ptali, na základě čeho měl první ústavodárce svoji ústavodárnou pravomoc. Základní norma není stanovená, ale presumovaná, není výsledek, ale podmínka normotvorby. Být skeptik ohledně základní normy znamená být skeptik ohledně samotného pojmu právní platnost.

Kelsenovo pojetí základní normy jako něčeho, co je před(po)kládáno vor(aus)gesetzt, nabízí více interpretací, a to už proto, že tu dochází k matoucímu propletení epistemické a normativní modality. Jednak si Kelsen klade otázku, jak je positivní právo možné jako objekt právní vědy (noetiky), a pak ve světle této otázky vystupuje základní norma jako pojmový předpoklad (Annahme) poznání práva. Jednak si klade otázku, jak vyřešit problém normativního regresu, a pak předkládá základní normu na začátek normativní úvahy jako ultimátní důvod (Grund) platnosti práva. Kelsenova koncepce se během let 1914 až 1960 významným způsobem měnila, takže o ní nakonec nelze spolehlivě říct nic obecného. Pro nás je klíčové, že na začátku 60. let Kelsen svoji teorii norem doslova převrátil vzhůru nohami a o základní normě začal uvažovat jako o fikci, což se setkalo se značnou nevolí a někteří právní teoretici to považovali za debakl ryzí nauky právní. Iain Stewart v roce 1980 v této souvislosi dokonce mluvil o labutí písni právního pozitivismu, což z dnešního pohledu, kdy je právní pozitivismus v anglo-americké jurisprudenci dominantní, vypadá poněkud úsměvně. V současné době, kdy je fikcionalismus doslova hit analytické filozofie, ale Kelsenova koncepce vypadá velmi moderně a sexy. Není pochyb o tom, že fikcionalismus Kelsenovu teorii vrátí na výslunní.

Kelsen uvažoval o základní normě jako o dialektické limitě, kde končí hra možnosti požadování a poskytování normativních důvodů platnosti. Tuto věc ale nakonec dotáhl do jejího důsledku tak, že spolu se základní normou musíme také předpokládat nějakou imaginární autoritu - fiktivního normotvůrce, který základní normu stanovil svým volním aktem. K tomuto kroku Kelsena donutila jeho koncepce normativity, totiž že norma je smysl aktu vůle. Fundamentální heslo Kelsenova právního pozitivismu totiž zní: „Žádný imperativ bez imperátora, žádná norma bez normotvorné autority, tj. žádná norma bez volního aktu, jehož je smyslem.“ Kelsen chtěl, aby základní norma, přestože to je jenom myšlená norma, tuto charakteristiku sdílela s pozitivními (stanovenými) normami. Jestliže pozitivní normy předpokládají reálného zákonodárce, pak imaginární normy musí předpokládat nějakého imaginárního zákonodárce. Kelsen si totiž uvědomoval, že normy nezmocňují přímo nějaké další normy, ale že vždy zmocňují nějakou osobu, aby stanovila nějaké další normy.

Logický důsledek tohoto přístupu ale je, že se spouští normativní regres, tedy přesně to, co měla základní norma původně zastavit. Musíme udělat další krok a předpokládat nějakou další normu, která onoho imaginárního normotvůrce zmocňuje k normotvorbě. Jenomže tuto další normu také musel někdo stanovit, a ten k tomu také musel být zmocněný, atd. Takže normativní regres je zpátky. Tento regres Kelsen zablokoval tak, že akceptujeme fikci, že tu byl první historický normotvůrce, který přijal první ústavu. Přibáň v této souvislosti správně upozorňuje, že fikcionalismus kompromituje tezi normativity. Platnost práva se totiž odvozuje od (fiktivního) historického faktu. Pokud má vůle fiktivního normotvůrce plnit svoji logickou funkci, pak nestačí, aby byla uvažovaná pouze tak, že je imaginární, ona musí být uvažovaná, jakoby byla reálná.

V krátkém textu Die Funktion der Verfassung (1964) Kelsen dosud mluví o základní normě v kantovském slovníku jako o trancendetálně-logickém předpokladu každého soudu právní vědy, která chce popsat právo jako objektivní normativní řád, ale zároveň se tady už zcela otevřeně hlásí k fikcionalismu:

„Spolu se základní normou, předpokládanou v myšlení, se musí též uvažovat nějaká imaginární autorita, jejíž (smyšlený) akt vůle, jehož smysl je základní norma. S touto fikcí, tedy akceptací toho, že ústava, jejíž platnost je založená základní normou, je smysl nějakého aktu vůle osoby s nejvyšší autoriou, nad kterou už neexistuje žádná vyšší autorita. A tak se základní norma stává skutečnou fikcí ve smyslu Vaihingerovy filozofie ‘als ob’. V tomto smyslu je fikce charakterizována nejen tím, že je v rozporu s realitou, ale i tím, že sama v sobě obsahuje kontradikci.“

Kelsen na tento přístup navazuje i ve svém posmrtně vydaném díle Allgemeine Theorie der Normen. Zde říká, že mluví o základní normě, protože po důvodu její platnosti se již nelze tázat. Není to stanovená norma, ale norma akceptovaná jako nutný předpoklad právního myšlení. Není to žádná pozitivní norma, stanovená reálným volním aktem, ale v právnickém myšlení akceptovaná fiktivní norma. Je akceptovaná jakoby (als ob) byla poslední důvod platnosti všech norem, tvořících právní řád. Základní norma je inkonzistentní, protože předpokládá prvního normotvůrce, který je ovšem pojmově vyloučený. Pojem základní norma je stejně inkonzistentní jako je inkonzistentní např. pojem nejvyšší přirozené číslo. Její neexistenci lze dokázat sporem, ale přesto ji implicitně akceptujeme ve svém každodenním právním myšlení.

Kelsenův obrat je především důsledek nenápadné změny ve způsobu kladení klíčové otázky. Ve druhém vydání Reine Rechtslehre (1960) už vidíme základní myšlenku fikcionalismu, ačkoli o základní normě jako o fiktivní normě se tu ještě nemluví explicitně. Kelsen zde říká, že už se nemáme ptát na důvod platnosti základní normy, my totiž nepotřebujeme věřit v její existenci, nám stačí, že ji budeme jenom akceptovat. Tuto věc vysvětluje na religiózním příkladu:

„Otec přikázal svému dítěti, aby šlo do školy. Na otázku dítěte: proč bych měl jít do školy, se může odpovědět: protože to přikázal otec a protože dítě má poslouchat příkaze svého otce. Pokud se dítě dále ptá: proč bych měl poslouchat příkazy otce, se může odpovědět: Protože Bůh přikázal, že se mají poslouchat příkazy rodičů, a protože příkazy Boha se mají poslouchat. Pokud se ale dítě dál zeptá, proč by mělo poslouchat příkazy Boha, tedy pokud zpochybní platnost této normy [stellt es die geltung dieser Norm in Frage], pak bude odpověď, že platnost této normy nesmí být zpochybňovaná, že po důvodu její platnosti se nemá pátrat, že tato norma se může jenom předpokládat [nur vorrausetzen könne].“

Neptáme se, co je výchozí zdroj normativní platnosti, ptáme se, kde končí požadavek na odůvodnění. Kelsenova pozdní koncepce už nestojí na přesvědčení, že existuje nějaká základní norma, ale na tom, že právní komunita základní normu mlčky akceptuje, protože ji musí akceptovat. Tato akceptace je samozřejmost, o které se nediskutuje. V právní praxi se to projevuje v tom, že na otázky, které důsledně sledují konečný zdroj platnosti práva, se neodpovídá. Tyto otázky se odmítají jako nevhodné, zbytečně provokativní nebo dokonce jako škodlivé. Jsou to otázky, které snad mají smysl vně právního diskurzu, např. v hodinách filozofie práva, ale v rámci právní praxe, tedy v rámci vlastního právního diskurzu, nejsou legitimní. Funkce základní normy není v tom, že nám odpoví na filozofickou otázku, o co se v konečném důsledku opírá platnost práva. Funkce základní normy je v tom, že nás té protivné neprávnické otázky zbaví. Kelsen nám vlastně říká, že právní diskurz má religiózní povahu. O čtyři roky později v článku Die Funktion der Verfassung tento příměr opakuje:

„Proč by měl někdo poslouchat příkazy Boha? ... jediná správná odpověď na tuto otázku je, že člověk jako věřící předpokládá, že by měl dodržovat příkazy Boha. To je výrok o platnosti nějaké normy, která musí být předpokládána v myšlení věřícího, pokud mají mít normy religiózní morálky nějaký základ ... žádná další otázka o základu jejich platnosti už nemůže být vznesena.“

V tomto článku už ale explicitně mluví o tom, že v právním myšlení implicitně akceptujeme nějakou fiktivní právní autoritu, něco jako Aristotelova Boha - prvotního Hybatele. Tuto koncepci si Kelsen podržel až do své smrti, tedy umírá jako právní fikcionalista. V Allgemeine Theorie der Normen Kelsen zcela otevřeně říká, že základní norma práva ‘Máme se chovat, jak vyžaduje první normotvůrce.’ vychází z fingované autority stejně jako základní norma náboženství ‘Máme se chovat, jak vyžaduje Bůh.’ Vaihinger rozlišoval fikce a hypotézy. Zatímco hypotéza je předpoklad, který v principu je možné verifikovat, fikce není verifikovatelná, my totiž víme, že je nepravdivá. Kelsen připouští, že se mýlil, když dříve uvažoval základní normu jako hypotézu (předpoklad) ve smyslu přesvědčení, že existuje konečný důvod platnosti práva. My totiž víme, že nic takového jako konečný důvod platnosti práva neexistuje. My základní normu akceptujeme jakoby (als ob) existovala, ačkoli v její existenci nevěříme. Těžko srovnávat Hanse Kelsena třeba se Samuelem Pufendorfem. Ten druhý totiž nebyl v základní otázce fikcionalista. Pufendorf sice tvrdil, že bez Boha právo nemůže být morálně závazné, ovšem zároveň věřil v existenci Boha. Kelsen tvrdil, že platnost práva se neobejde bez akceptace základní normy, v existenci této normy ale nevěřil. Kelsen chtěl říct, že pokud akceptujeme platnost práva, pak tím implicitně též akceptujeme nepravdu, že existuje základní norma. Je to logický závazek právní praxe.

Jiří Přibáň uvažuje právní fikcionalismus jako defenzivní strategii v úsilí formulovat autonomní pojem právní platnosti. Musíme si ale uvědomit, že tu narážíme na mnohem obecnější problém, totiž na problém každé normativity. Vezměme např., že chceme vysvětlit deduktivní platnost nějakého logického pravidla, např. pravidla modus ponens. Toto vysvětlení, má-li to být logické vysvětlení (autonomie logiky), ale předpokládá použití tohoto nebo jiného logického pravidla. Pokud k tomu použijeme toto stejné logické pravidlo, tak jsme při vysvětlování v kruhu, a když použijeme nějaké jiné (a pak zase další) logické pravidlo, tak máme zaděláno na nekonečný regres. Takže nakonec musíme nějaké logické pravidlo akceptovat "slepě" jako výchozí pravidlo, jehož deduktivní platnost už nemá vysvětlení. Paul Boghossian k tomu říká:

„Jestliže máme dát smysl oprávněnému používání našich základních logických metod inference, musíme dát smysl tomu, čemu říkám slepé, ale bezúhonné usuzování, to je způsob přecházení mezi myšlenkami, který je oprávněný navzdory absenci jakékoli reflektované podpory.”

Pokud je logika normativně autonomní, pak není možné vysvětlit platnost logických pravidel bez použití logických pravidel, a podobně pokud je právo normativně autonomní, pak není možné vysvětlit platnost právních norem bez odkazu na právní normy. Proto nemůže překvapit, že na problém normativního regresu narazil i Herbert Hart. V jeho teorii práva jsou kritéria platnosti práva (rule of recognition) determinována rozhodovací praxí tzv. officials, což jsou především soudci. Tzv. pravidlo uznání je podle Harta soudcovské obyčejové pravidlo. Ale jak můžou být kritéria právní platnosti v konečném důsledku determinována rozhodovací praxí soudců, když samotná institucionální role soudce je determinovaná platným právem? Hart sice uvažuje pravidla soudního rozhodování (rules of adjudication), což je druh sekundárních pravidel, která definují normativní pojmy jako soudce, soud, soudní pravomoc, atd. Jenomže tato pravidla už musí splňovat kritéria platnosti.

Zdá se, že Hartova teorie je kruhová. Soudci svojí rozhodovací praxí definují obecná kritéria platnosti (rule of recognition), ale zároveň pravidla, která definují, kdo může být soudce (např. zákon o soudech a soudcích), musí tato kritéria platnosti splňovat. Hart z tohoto kruhu může vyskočit jenom za cenu fikcionalismu. Buď řekne, že pravidlo uznání definují fiktivní soudci, nebo řekne, že instituci soudců definuje fiktivní pravidlo uznání. Je to jako s otázkou, jestli první bylo vejce nebo slepice. Tu "vyřešíme" buď postulováním fiktivního vejce, ze kterého se vylíhne první slepice, nebo postulováním fiktivní slepice, která snese první vejce. Proti tomu lze namítnout, že z fiktivních vajec se může vylíhnout jenom fiktivní slepice, a že fiktivní slepice může snést jenom fiktivní vejce. Ale to je přesně námitka, která byla vznesena proti Kelsenovu fikcionalismu.

Pro Kelsenovu teorii práva je klíčová Humova teze. Jeho fikcionalismus prima facie vypadá mysticky, ale nakonec se ukazuje jako naprostá samozřejmost: Fakty můžeme sledovat až na začátek, ale normy ne. Na začátku je výchozí fakt (třeba nějaká revoluce), ale není tam výchozí norma. Výchozí norma je totiž logicky vyloučená. Hart si s Humovou tezí neláme hlavu. Řekl by, že neodvozuje normy z faktů, ale jenom systematicky popisuje normativní praxi. Neměl by ale připustit, že ti lidé, kteří z vnitřního hlediska praktikují normy (typicky soudci), jsou nebo by měli být fikcionalisté? Všimněme si, co v této souvislosti říká Jules Coleman:

„Řekli jsme, že pravidlo uznání [rule od recognition] existuje jenom tehdy, když soudci [officials] jednají určitým způsobem. Zdá se ale, že to, jestli nějací jednotlivci jsou nebo nejsou soudci v relevantním smyslu, závisí na existenci pravidla uznání. Prostě nějaké osoby jsou soudci na základě zákonů, které vytváří instituci soudců. Ale my jsme řekli, že tyto zákony jsou platné jenom tehdy, když je jako platné kvalifikuje pravidlo uznání, které nás ale vede zpátky tam, kde jsme začali. Takže to vypadá tak, že teze konvence neřeší původní problém. Ona vysvětluje právo pomocí práva.

To je jistě chytrá námitka, ale existuje jasná a rozhodná odpověď. Musíme rozlišovat dvě role, které jednotlivci hrají v teorii konvence. Za prvé, nějaká skupina osob, nebudeme jim říkat soudci a nebudeme ji identifikovat odkazem na zákony, se rozhodne řídit své chování na základě nějakého pravidla. Jinými slovy, berou to pravidlo tak, že jim poskytuje dobré důvody pro jednání. Jestli se toto pravidlo ujme v tom smyslu, že etabluje kritéria platnosti v nějakém systému pravidel, a jestli jsou tato pravidla obecně dodržována, a jestli jsou pak vytvořeny určité typy institucí, a tak dále, pak je správné říct, že existuje právní systém. Jestliže už exis-tuje právní systém, pak je správné říct, že ono pravidlo, které řídí chování naší počáteční skupiny jednotlivců, je pravidlo uznání pro tento právní systém. A také je správné říct, že oni jednotlivci, kteří řídí své chování podle tohoto pravidla, jsou "soudci". V určitém smyslu jsou soudci na základě tohoto pravidla, ale nejsou soudci před ním (ani ve faktickém ani v logickém smyslu). Jejich chování sice vytváří možnost pro toto pravidlo, ale oni jsou soudci na základě onoho pravidla.“

V principu můžeme zpětně sledovat fakty až k počátku příběhu. To je vnější hledisko. Ale co vnitřní hledisko? V situaci, kdy už právní systém existuje jako plně etablovaný, se v právním diskurzu argumentuje v modu inference: A je platné právo, protože B. Např. že občanský zákoník je platné právo, protože ho přijal parlament na základě ústavy a byl řádně publikovaný. Tento způsob argumentace ale nemůže být autonomní. V konečném důsledku totiž vždy závisí na tom, že se implicitně akceptuje nějaké Y, které už nemá odůvodnění v modu právní platnosti. To znamená, že platnost práva se nakonec neopírá o normativně odůvodněná přesvědčení, že něco je platné právo, ale o přímočarý postoj akceptace. Hart říká, že pravidlo uznání nestojí na přesvědčení ani na předpokladu, že je platné. Pravidlo uznání je prostě akceptováno jako vhodné pro užívání (simply accepted as appropriate for use). Pokračovat...