Richard Posner, přední zástupce law and economics, označuje svůj metaetický postoj termínem ‘pragmatický morální skepticismus’. Ve věci morálky je kulturní relativista. Nevěří v morální principy, které platí pro každou kulturu. Nemyslí si ale, že máme automaticky povinnost tolerovat kultury s jinými morálními hodnotami. Máme snad tolerovat, když budou místní Somálci u svých dívek praktikovat ženskou obřízku? Máme to tolerovat jenom proto, že to je jejich kulturní tradice? S určitými výhradami sympatizuje s morálním subjektivismem v tom smyslu, že morálka je relativní k názorům subjektu. To znamená, že každý z nás jedná nemorálně jen tehdy, když jedná v rozporu se svým osobním morálním kodexem, tedy s takovou morálkou (ať už je jakákoli), kterou on sám pro sebe přijal. Posner samozřejmě rozlišuje mezi privátní morálkou jednotlice a konvenční morálkou nějaké společnosti. Je morální realista pouze v tom smyslu, že privátní i konvenční morálka je determinována nějakými fakty. Jednoznačně ale odmítá metafyzický morální realismus, např. katolickou doktrínu přirozeného práva.
Je skeptik pouze v tom smyslu, že neexistují přesvědčivé morální odpovědi na sporné morální otázky, pokud tyto morální otázky nejsou redukovatelné na otázky nějakých faktů. Normativní etika jako taková podle Posnera morální spory neřeší. Jestliže něčí privátní morálka se liší od konvenční morálky jeho společnosti, pak můžeme říct, že je to exot. Máme ale odsoudit morální názory Ježíše z Nazaretu jenom proto, že byly odlišné od tehdejší konvenční židovské morálky? Posner má za to, že Norimberský proces byl správná věc, ovšem ne proto, že by prokázal, že nacisté byli skutečně nemorální, ale proto, že prokázal fakty o tom, co nacisté dělali. Podle Posnera bylo správné, že nacisté byli souzeni a ne rovnou zastřeleni, ale tím myslí jenom to, že to bylo politicky správné. Jeho metaetické názory jsou radikální a místy nejasné:
„Nonkognitivista (nebo expresivista) věří, že morální tvrzení jsou spíše expresivní než referující k nějakým faktům, a že vyjadřují nějaký postoj nebo emoci, která nemá kognitivní obsah. Např. někteří nonkognitivisté (emotivisté) věří, že třeba tvrzení ‘Jsi nespravedlivý!’ je výraz hněvu, který se (z kognitivního hlediska) neliší od toho, když někomu dáte facku. Na nonkognitivismus odpovídám stejně jako na morální skepticismus. Striktně vzato si myslím, že je nepravdivý, protože jako morální tvrzení, stejně jako facka do tváře, ztělesňuje nějaké hodnocení nějakého chování, a proto má nějaký kognitivní obsah. Můžeme říct, že je špatné být rozhněvaný na osobu, které jste dal facku, protože ona nejednala v rozporu s morálním kodexem, jak jste si myslel. Ale souhlasím s duchem nonkognitivismu, protože mnohá morální tvrzení jsou jenom dárková balení teoreticky neodůvodněných a neodůvodnitelných preferencí nebo averzí.“
Posner je morální partikularista. Morálka prý není založená na obecných pravidlech nebo univerzálních pravdách, ale na kontextuálně citlivých morálních intuicích, které ale odlišuje od neukotvené diskrece či adhocismu. Zároveň ovšem odmítá morální realismus jedné správné odpovědi. Posner uvažuje o morálce podobně jako o ní uvažoval jako Oliver W. Holmes, ale je (alespoň v rétorické rovině) v ostrém kontrastu ke Dworkinově morálnímu objektivismu. Slovník Ronalda Dworkina, ve srovnání s Posnerovým relativismem, má jemný nádech morálního fundamentalismu:
„To je názor, který mám já a většina ostatních lidí. Myslíme si, že genocida v Bosně je špatná, nemorální, hrozná, odporná. Také si myslíme, že tyto názory jsou pravdivé. Alespoň v tomto případě si můžeme být dostatečně jistí, abychom mohli směle říct, že víme, že máme pravdu, a že lidé, kteří s námi nesouhlasí, se ošklivě mýlí. Navíc si myslíme, že naše názory nejsou jenom subjektivní reakce na ideu genocidy, ale že jsou to názory na její aktuální morální povahu. Jinými slovy, myslíme si, že je to objektivní záležitost, je to záležitost toho, jak věci skutečně jsou, totiž že genocida je opravdu špatná.“
Posner chápe morálku jako kulturní adaptaci na životní potřeby ve společnosti v daném kontextu. Antropologové na počátku 20. století v severní Aljašce a Kanadě při zkoumání populace Inuitských Eskymáků zjistili, že počet chlapců výrazně převyšuje počet dívek. Ukázalo se, že to je důsledek praktizování infanticidy zaměřené na holčičky. Tyto praktiky na nás působí jako něco morálně neomluvitelného, nicméně když vezmeme v úvahu zvláštní okolnosti života Inuitů, pak pochopíme, že zabíjení některých holčiček je adaptabilní strategie jejich společnosti. Inuité žijí v extrémních přírodních podmínkách, kde se permanentně pohybují na hranici přežití. Hlavní živitelé rodiny jsou muži-lovci, ale ti mají na loveckých výpravách vysokou úmrtnost. Tyto okolnosti jsou vysvětlení, ale možná i ospravedlnění jinak nemorální infanticidy. Když budeme Inuity morálně kritizovat, že zabíjí novorozené holčičky, tak tím prokazujeme nedostatek empatie k jejich výrazně rozdílné situaci. Taková kritika není projev morální vyspělosti, ale spíše morální provinciality. A když Dworkin říká, že „my máme pravdu v otázce otrokářství, zatímco staří Řekové se mýlili“, tak Posner upozorňuje na to, že nesmíme ignorovat fakty o okolnostech otrokářství. Jestliže staří Řekové nedokázali válečné zajatce uživit, pak zotročení zajatců byla lepší alternativa než jejich zabití. Posner kritizuje Dworkina, že nerozlišuje mezi otrokářstvím starých Řeků s otrokářstvím v USA v době občanské války. Když Posner mluví o adaptibilitě společenských praktik, tak balancuje na hraně mezi jejich vysvětlením a ospravedlněním. Adaptibilita genocidy jako společenské politiky sice může vysvětlit rozdíly v morálním hodnocení různých případů genocidy, ale to neznamená, že adaptabilita nějakou genocidu morálně ospravedlňuje:
„Jedním z důvodů všeobecného odmítnutí nacistických a kambodžských genocid, ... , je skutečnost, že je ve zpětném pohledu vidíme tak, že nebyly adaptivní vzhledem k jakékoli plauzibilní nebo široce akceptované potřebě nebo cíli daných společností. Genocidní politiky Spojených států proti indiánům ale byly adaptivní, a proto se jim dostalo menší kritiky. Vždyť ti američani, kteří nejsou indiáni, a to je velká většina američanů, mají z této politiky prospěch.“
My tak ostře odsuzujeme obětování lidí ve společenském zájmu, protože nejsme tak často pod tlakem přežití jako naši předci. Etika založená na respektování práv jednotlivce je vlastně luxus, který si může naše společnost dovolit, protože to je společnost bohatství. V nadsázce lze říct, že naše deontologická etika stojí na ramenou utilitarismu našich předků. Pro Posnerovy úvahy o etice je klíčové to, že odmítá morální soudy, které nemají testovatelný (empirický) základ. Posner je skeptik k apriorní etice, ale není skeptik k morální kritice, která má empirický základ. Nezpochybňuje tzv. Humovu tezi, podle které nelze z ryze faktuálních premis deduktivně odvodit normativní závěr. Máme se ale ptát, jestli ta či ona morální praxe je efektivní vzhledem k jejímu deklarovanému účelu. Pokud někdo např. argumentuje, že sodomie (sex se zvířaty) by měla být trestána smrtí, protože může vést ke zplození nebezpečné zrůdy, pak takovou argumentaci lze vyvrátit v pojmech empirických věd, konkrétně biologie. Posner chce morální diskurz založit na faktech a praktických důsledcích a ne na sloganech. Pragmatistmus Posnerova střihu uvažuje normativitu instrumentálně. Pragmatický soudce common law respektuje kontinuitu s minulou judikaturou, ale jenom proto, že je to společensky užitečné a ne proto, že by cítil nějakou povinnost k minulosti.
Právní pragmatismus, ke kterému se hlásí Posner, je skeptický k tomu, že by etika jako filosofie morálky mohla nějak obohatit právo. Všímá si toho, že filosof morálky mívá tendenci přeskakovat z praktických otázek normativní etiky do teoretických otázek metaetiky, a pokud zůstává u praktických otázek, pak má tendenci je formulovat jako dilemata. Filosof morálky se stejně jako běžný člověk nakonec epistemicky opírá o své morální intuice, ale ty jsou méně spolehlivé a více divergentní než intuice o materiálním světě. Filosofové morálky podle Posnera selhávají proto, že nedomýšlí praktické důsledky opatření, která doporučují jako morálně správná. Např. Dworkin argumentuje ve prospěch pozitivní diskriminace černochů u příjimacích zkoušek na právnických fakultách. Pragmatický Posner Dworkina kritizuje, že se více věnuje abstraktním úvahám na téma, co znamená přistupovat k lidem se stejným zájmem a respektem, než tomu, jaké reálné efekty (náklady a výnosy) bude mít takové opatření pro černochy, a že je to nakonec může poškozovat.
Posner se hlásí k právnímu pragmatismu, ale co přesně to znamená? Pokud si něco spojujeme s americkou filosofií, tak je to na prvním místě pragmatismus. Vybaví se nám jména jako William James, John Dewey, Richard Rorty, Hilary Putnam a další. Někde Posner avizuje, že výraz ‘pragmatism’ nepoužívá jako filosofové, ale v nejběžnějším smyslu, tedy jako označení praktického způsobu myšlení. Jinde ale naopak píše, že ho používá spíše ve filosofickém než v laickém (každodenním) smyslu. Tak jako tak se ale Posnerova jurisprudence orientuje na praktickou racionalitu. Lidská inteligence se evolučně adaptovala na řešení praktických problémů a ne na dumání nad filosofickými otázkami. Teoretické myšlení je jenom pokračování praktického myšlení. Zabývání se pojmovou otázku, co je to právo, rozuměj každé možné právo, Posner nepovažuje za užitečný podnik. Naše poznání je vždy poznání z lokální perspektivy. Filosofové jako Herbert Hart, Ronald Dworkin a Robert Alexy sice obecně diskutují, co je to právo, ale ve skutečnosti jejich teorie primárně reflektují konkrétní právní systémy, totiž jejich "mateřské" právo. Hartova teorie vychází z anglického práva, Dworkinova z amerického práva, Alexyho teorie z německého práva. Posner se aktivně věnuje filosofii, ale odmítá filosofii pro filosofii. Např. otázku, jestli máme svobodnou vůli, považuje za rozumnou jenom tehdy, když pozitivní nebo negativní odpověď má nějaké praktické důsledky, např. pro trestní politiku. Akademickou filozofii někdy odmítá jako intelektuální předstírání (ne-li přímo podvod), někdy ji prezentuje jako neužitečné a prázdné teoretizování. Zejména ale chce říct, že abstraktní morální a politické filozofování, např. pojmové ekvilibristiky na téma základních práv, nemá co nabídnout praktickému soudnímu rozhodování. Za užitečné ale považuje empirické obory jako např. ekonomie, sociologie a biologie.
Právní pragmatismus se vymezuje vůči právnímu formalismu. Zatímco pragmatismus hledí na praktické důsledky (forward-looking), formalismus hledi na stanovená pravidla (backward-looking). Pragmatický soudce má zvažovat zejména to, jestli zvolené prostředky jsou vhodné pro zvolené cíle. Kritici pragmatismu v této souvislosti namítají právě jeho instrumentální, hodnotově neutrální povahu. Takový pragmatismus prý není nic jiného než nástroj, který může kdokoli použít k dosažení jakéhokoli účelu, který mu zrovna přijde na mysl. Tak třeba Michal Sullivan píše:
„Jestliže nám pragmatismus nemůže pomoci při zhodnocení správnosti nebo nesprávnosti našich cílů, pak se zdá být férové říct, že pragmatista jednoduše své cíle akceptuje (nebo dědí) nekriticky. To ale snižuje příspěvek pragmatismu na to, že jenom poskytuje volbu prostředků k dosažení nějakých konkrétních cílů. Když se pragmatisty ptáte, na základě čeho zvolil ony cíle, nemá co říct.“
Posner takovým kritikům odpovídá, že správnost důsledků je determinována lidskými potřebami a zájmy, zároveň ale připouští, že různí soudci můžou mít o těchto potřebách a zájmech různé představy. Tuto soudcovskou rozmanitost ale považuje spíše za výhodu, zvláště pak, pokud reprezentuje rozmanitost společnosti. Je to rozhodně lepší než kdyby soudcovský stav byl homogenní, třeba katolický.
Posnerův pragmatismus je vstřícný ke Kelsenově právnímu positivismu, tedy k ryzí nauce právní. Kelsen uvažoval právní systémy jako normativní systémy, jejichž existence se v konečném důsledku opírá o efektivní fyzické donucení. Posnerovi se líbí, že Kelsen uvažuje právní normativitu z hlediska praktických důsledků. Jestliže A uzavře smluvu s B, kterou ale B nedodrží, pak A může žalovat B na plnění, a pokud soud této žalobě vyhoví rozsudkem na plnění, pak A může využít sílu státního donucení při výkonu tohoto rozhodnutí. Ale co třeba naturální pohledávky? Vezměme, že A má naturální pohledávku k osobě B. Tato pohledávka není soudně vynutitelná. Nicméně praktické důsledky zde můžou být. Jestliže B svůj naturální závazek dobrovolně splní, pak už neuspěje proti A se žalobou na vydání bezdůvodného obohacení. S pragmatismem konvenuje i to, jak Kelsen pojal problém svobodné vůle. Říct o někom v právním kontextu, že má svobodnou vůli, pouze znamená označit ho jako způsobilého k přičítání právní odpovědnosti. Toto přičítání podle Kelsena není v rozporu s tím, že lidské chování je kauzálně determinované. Právo efektivně plní svoji společenskou funkci právě proto, že vstupuje do kauzálního řádu, když hrozbou sankcí motivuje lidské chování. Lidé jako subjekty práva mají svobodnou vůli v tom smyslu, že jejich chování je ovlivnitelné normativními prostředky.
Posner preferuje teorii práva Hanse Kelsena (1881-1973) před teorií Friedricha Hayeka (1899-1992). A to proto, že Kelsenova teorie připouští velký prostor pro soudcovskou diskreci a tedy i pro soudcovské použití law economics, zatímco Hayekova teorie preferuje soudcovský formalismus, který tento prostor naopak uzavírá. Kelsen uvažoval tak, žeobecná norma zákona vytváří pouze určitý interpretační rámec pro individuální rozhodnutí. Soudcovská aplikace práva je pokračování tvorby práva. Kelsen zdůrazňoval, že rozhodování individuálních případů není úplně determinováno obecnými normami positivního práva, ale vždy obsahuje nějaké mimoprávní prvky. Aplikace práva je kreativní proces, soudce pozitivní právo dotváří, přidává k němu něco nového. Je notoricky známá věc, že Hayek měl averzi k centrálnímu plánování, ale on také odmítal konstruktivismus zákonného práva. Preferoval, aby se soudci vrátili k původnímu pojetí common law jako deklaraci obyčejových pravidel, tedy pravidel, která vznikla spontánně v rámci společenské interakce. Zatímco Kelsen byl právní positivista, alespoň ve smyslu teze oddělitelnosti, Hayek v určitém smyslu patří do tradice právního naturalismu.
Hayek věnoval velké úsilí, aby prokázal, že "přirozené", tedy evolučně zformované, normy mají navrch nad "umělými" normami, které jsou záměrně stanovené legislativou. Vášnivě argumentoval, že spontánní řád nelze vylepšit metodami sociálního inženýrství. Hayek tvrdil, že soudce common law nemá vytvářet nový řád, ale má udržovat a vylepšovat stávající řád. Jeho hlavní úkol je sledovat rozumná očekávání aktérů, která plynou z dosavadní praxe. Hayek v některých bodech uvažuje podobně jako američtí právníci klasické (ortodoxní, formalistické) éry. Když kritizuje socialismus, tak ho kritizuje jako revoltu proti nestranné spravedlnosti. Přitom hlavní znak nestranné spravedlnosti je podle něj to, že se aplikují obecná pravidla, a to bez ohledu na praktické dopady jejich aplikace v konkrétních případech. Hayek má za to, že zájem společnosti jako konkrétního kolektivu osob má být pro soudce irelevantní. Soudce má aplikovat pravidla in abstracto. Může vzít v úvahu pouze takové jejich efekty, které nejsou adresné, např. dopady použití pravidla u dalších případů, které se můžou v budoucnosti přihodit. A v tomto smyslu Hayek není ryzí formalista. Pokračovat...
