Teorie práva: 09.08.09

Carl F. von Savigny (1779-1861) bývá uváděn jako otec moderní právní hermeneutiky, ale to je velké zjednodušení. Subjektivistický směr hermeneutiky, do kterého Savigny patří, byl už v té době spíše na ústupu. Je notoricky známý fakt, že Savigny definoval čtyři kánony (metody, prvky) výkladu: gramatický, logický, systematický a historický..

Z historického hlediska je ale možná ještě významnější, že pečlivě rozlišoval interpretaci (Rechtsauslegung) a tvorbu práva (Rechtsfortbildung). Interpretace v případě zákona podle Savignyho znamená úsilí identifikovat (fixovat) myšlenku, kterou zákonodárce textově vyjádřil, ať už to udělal jasně nebo nejasně, případně kterou vyjádřit chtěl. Naproti tomu tvorba práva znamená jeho změnu, tedy odchýlení se od myšlenky zákonodárce. Zatímco výklad zákona je deskriptivní projekt, tvorba práva je normativní projekt. Toto rozlišení v německé teorii interpretace práva 18. století rozhodně nebylo samozřejmost. Savigny kritizoval romanistickou jurisprudenci, že to nedělala, resp. že to nedělala důsledně

V přednášce Methodologie (1802/1803) říká, že při interpretaci zákona musíme provést rekonstrukci jeho myšlenkového obsahu. Přitom zákon máme vykládat bezprostředně, to znamená, že premisy intepretace se musí omezit na samotný zákon, případně na všeobecné znalosti, např. na znalosti historického jazyka. Savignyho Volksgeistlehre nemá s jeho teorií interpretace práva nic společného, ale má klíčový význam v jeho koncepci tvorby práva. V knize System des heutigen römischen Rechts (1840) pak říká, že rekonstrukce myšlenky zákonodárce spočívá v tom, že sebe sama přeneseme do role zákonodárce, v této roli pak zopakujeme jeho akt normotvorby, takže zákon ve své mysli necháme znovu vzniknout. My doslova zpřítomníme myšlenku zákonodárce:

„Každý zákon je určený k tomu, aby stanovil režim právních vztahů. Tedy aby formuloval nějakou (jednoduchou nebo komplexní) myšlenku, kterou se zajistí existence právních vztahů proti omylu nebo svévoli. Pokud se má tohoto účelu dosáhnout, pak u každé myšlenky musí být jasně a úplně poznatelné, které právní vztahy reguluje. Toho se dosáhne tak, že sebe sama v myšlenkách přesadíme [versetzen] do hlediska zákonodárce [auf den Standpunkt des Gesetzgebers] a jeho činnost v sobě uměle [künstlich] zopakujeme. Tímto zákon ve svém myšlení necháte znovu ožít [von Neuem entstehen lassen]. Předmět výkladu můžeme určit jako rekonstrukci myšlenky, která je obsažená v zákoně.“

Slovo ‘Gedanke’ se v současné němčině používá jak v subjektivním (psychologickém), tak i v objektivním (abstraktním) smyslu. Jenomže toto rozlišení je až práce tzv. anti-psychologismu na konci 19. století (Edmund Husserl, Gottlob Frege, Charles Peirce). Není zcela jasné, jestli Savigny toto slovo chápal v psychologickém smyslu, tedy jako mentální obsah (představu) v mysli zákonodárce, anebo v obstraktním smyslu, tedy jako objektivní význam (propozici) věty zákona. Pro subjektivní pojetí mluví to, že jeho hermeneutika se nápadně podobá tomu, čemu ve 20. století říkáme ‘teorie simulace’. Stoupenci teorie simulace říkají, že rekonstrukce myšlení druhé osoby může mít význam tehdy, když nás zajímá právě tato konkrétní osoba, např. když chceme předvídat její jednání:

„Tato metoda pracuje asi takto: Vezměme, že chci předvídat něčí jednání ... Měl bych se snažit replikovat nebo znovuvytvořit jeho myšlení. Umístím sebe sama do pozice, kterou považuji za výchozí stav při představování si světa, jak by mohl vypadat z jeho hlediska. Potom uvažuji, usuzuji a reflektuji, k jakému výsledku tímto způsobem dospěji.“

„Stejně jako v případě hypotetického předvídání vlastního jednání, metodologie v podstatě vyžaduje rozhodování se, co dělat; ale rozšířené na "mysl" lidí, kteří se od nás liší. To není totéž, jako rozhodovat se, co bych já sám dělal. Smysl je v tom, udělat korekce pro relevantní rozdíly.“

Tzv. gramatický prvek výkladu Savigny chápe tak, že jeho předmět je slovo, které je prostředek pro přechod (Übergang) z myšlení zákonodárce do našeho myšlení. K tomu dodává, že to závisí na představě o tom, jaká jazyková pravidla zákonodárce používá. To vypadá jako subjektivní pojetí. Jazyk je kód, který umí zakódovat a zprostředkovat mentální obsahy mluvčího. Takže slovo zákona zprostředkuje představu, která byla v mysli zákonodárce, do mysli jeho interpreta. Proti tomu by se mohlo namítnout, že když Savigny mluví o tzv. logickém prvku výkladu, tak říká, že jeho předmět „je řetězení myšlenek, tedy logický vztah, ve kterém jednotlivé části k sobě navzájem stojí.“ Jenomže tady je třeba zopakovat, že v Savignyho době ještě v logice vládl psychologismus. Logika byla tenkrát obecně chápána jako věda o správném myšlení (v psychologickém smyslu). Zajímavější je to, že Savigny zde nemluví o obecných (společenských) jazykových konvencích, ale o jazykových pravidlech, která zákonodárce použil. Jakoby zákonodárce mluvil privátním jazykem, jakoby měl svůj vlastní jazykový kód.

Savignyho proces rekonstrukce myšlenky zákonodárce se už nemusí omezit na to, co zřejmé ze zákona samotného, ale přesto má mít charakter nalézání a ne tvorby práva. Máme zopakovat zákonodárcův myšlenkový proces a ne ho nějak vylepšit nebo dovést do důsledků, které historický zákonodárce nedomyslel. Soudce se totiž nesmí stavět nad zákonodárce, tvorba práva jeho úřadu nenáleží, nemá pro ni politickou legitimitu. Může "přepisovat" zákon jenom tehdy, pokud je odůvodněně přesvědčený, že zákonodárce použil nešťastnou formulaci, která nevyjadřuje jeho myšlenku adekvátně, a že takto upravený text lépe zachycuje jeho skutečný úmysl. Samozřejmě je možné uvažovat sporné případy toho, co ještě patří do výkladu zákona a co už je tvorba práva. Mezi takové případy patří např. použití analogie. V Savignyho koncepci musíme odpovědět tak, že analogie je výklad zákona, pokud se orientuje na mezeru v zákoně, tedy na myšlenku, kterou zákonodárce měl, ale v zákoně ji vyjádřil neúplným způsobem. Analogie je ovšem tvorba práva, pokud má vyplnit mezeru v právu, tedy něco, co zákonodárce vůbec neuvažoval. Savigny má ale tendenci uvažovat analogii v rámci výkladu, zatímco tzv. extenzivní výklad (interpretatio extensiva) uvažuje v rámci tvorby práva.

Problém je v tom, že intencionalismus je natolik nepohodlná pozice, že intencionalisté většinou nedokážou být důslední. Když Savigny např. mluví o systematickém výkladu, tak v tom smyslu, že se má zkoumat vnitřní souvislost, která spojuje právní normy a instituty. Takovou souvislost ale historický zákonodárce vůbec nemusel uvažovat. Můžeme sice říct, že (fiktivní) ideální zákonodárce by všechny tyto souvislosti domyslel, jenomže intencionalistu zajímá myšlení reálného zákonodárce, ne ideálního zákonodárce. Další věc je, že Savigny zvlášť mluví o historickém výkladu. Ten má spočívat v tom, že zjistíme, v jaké situaci byl zákon přijatý, a jakým způsobem chtěl zákonodárce do této situace zasáhnout. K tomu můžeme dojít tak, že srovnáme stav věcí před přijetím zákona se stavem věcí po jeho přijetí. To je ale spíše indicie objektivního účelu zákona než subjektivního úmyslu zákonodárce. Další věc je, že intencionalismus je typický pro ty právníky, kteří podporují politický absolutismus, ale to rozhodně není Savignyho případ. Tyto a další nejasnosti vedly k tomu, že se dodnes historici přou o to, jestli Savigny skutečně byl intencionalista. Stephan Meder k tomu říká:

„Dosud je sporné, jestli má být Savigny zařazen spíše jako stoupenec subjektivního nebo objektivního směru. Proti přiřazení k subjektivnímu výkladu mluví zejména to, že pokud subjektivní vůle historického zákonodárce nebo úmysl, se kterým chtěl zákonné nařízení realizovat, v Savignyho teorii výkladu hraje nějakou roli, pak je to zcela podřadná role. Východisko výkladu podle Savignyho není autor zákona, ale zákon sám: Výklad je zaměřený na to, abychom „poznali zákon v jeho pravdivosti“ a že „v rámci svých možnosti dosáhneme skutečné poznání práva.“ To by se ale nemělo zaměňovat s výkladem na základě historie vzniku zákona (genetický výklad) nebo se zprostředkováním subjektivní vůle zákonodárce, což je v Savignyho koncepci zvlášť jako historický výklad.“

Navzdory výše řečenému, Savigny má zřejmě nejblíže k subjektivismu (intencionalismu). Zdá se, že mu primárně nejde o konvenční jazykový význam textu zákona (textualismus), ani o objektivní účel zákona (instrumentalismus), ale o myšlenku (úmysl, vůli), kterou historický zákonodárce zákonem vyjádřil. Savigny sice nepoužívá slovo ‘Absicht’ (úmysl), ale to jenom proto, že toto slovo je v němčině nepříjemně dvojznačné. Chtěl se totiž vyhnout nedorozumění, které vzniká, když se nerozlišuje mezi subjektivním úmyslem historického zákonodárce, a objektivním regulativním účelem zákona. Savigny totiž říká:

„Používám výraz ‘Gedanke’, protože chci najít to nejurčitější označení pro duševní obsah [geistige Inhalt] zákona. Naše používání by nebylo méně správné, kdybychom použili výraz ‘Sinn’. Naproti tomu bychom se měli vyhýbat výrazu ‘Absicht’, protože to je dvojznačné slovo: Může totiž odkázat i na cíl, ležící mimo obsah zákona, na který chce zákon nepřímo působit.“

To znamená, že Savigny nebyl instrumentalista. Nebyl ani textualista, protože význam neuvažoval nezávisle na úmyslu zákonodárce. Věc trochu komplikuje jeho poznámka, že by nebylo nesprávné, kdybychom místo výrazu ‘Gedanke’ použili výraz ‘Sinn’. Problém je ale v tom, že nevíme, jak zde Savigny vlastně chápe slovo ‘Sinn’. Dnešní rozumění tomuto slovu je pod vlivem Fregeho filozofické logiky (Über Sinn und Bedeutung, 1892), ale ta je pro výklad Savignyho hermeneutiky samozřejmě irelevantní. Museli bychom zjistit, jak slovo ‘Sinn’ v tomto kontextu používali Savignyho současníci nebo ideoví následovníci. Tak třeba Georg Puchta, kterého Savigny výrazně ovlivnil, píše:

„Nejvyšší princip interpretace je tento: zákon je vyjádřená vůle zákonodárce. Vůle není beze slova, slovo není bez vůle. Smysl (Sinn) musí vždy ležet ve slovech (i kdyby ne ve vašem společném významu), a pokud má zákon platit, pak slova musí odpovídat vůli zákonodárce. A proto pravdivá interpretace nemůže prezentovat jiný smysl než ten, který leží ve slovech, jediná intepretace je tedy deklaratorní.“

Puchta zde výraz ‘Sinn’ používá pro objektivní význam slova, tedy v sémantickém smyslu. Slova pro nás něco znamenají, i když nevíme, kdo je pronesl. Puchta sice teoreticky připouští, aby význam slov zákona neodpovídal vůli zákonodárce. Tuto možnost ale odmítá z právního hlediska. Takový zákon by prý nebyl platný. Shoda významu slov zákona a vůle zákonodárce sice není logická nutnost, ale je to požadavek práva. Subtilnější chápání věci měl Savignyho současník, ale i nekompromisní názorový oponent, Anton Thibaut (1772-1840). Ten svoji úvahu začíná takto:

„Musíme vzájemně rozlišovat rozumění slovům (Wortverstand), tedy co se podle jazykového použití (Sprachgebrauch) samotnými slovy označuje, dále úmysl zákonodoráce (Absicht des Gesetzgebers), tedy co autor zákona skutečně chtěl říct, a také závěr (das Resultat), který vyplývá z důvodů zákona.“

Toto rozlišení ho vede ke klasifikaci na tzv. gramatický a tzv. logický výklad. Gramatický výklad se omezuje na porozumění slovům zákona. Logický výklad může být výklad podle úmyslu, který je zjištěný, nebo výklad podle úmyslu, který je předpokládaný. Ale také to může být výklad na základě důvodů zákona, to znamená výklad, kdy domýšlíme zákony do důsledků, které zákonodárce nedomyslel. Přitom je důležité, že to nejsou čtyři metody, z nichž si můžeme v součinnosti. Thibaut je v rétorické rovině intencionalista. Co zákonodárce nepřijal ve své vůli, to není zákonem regulováno. Tento princip je ale korigován čtvrtou metodou. Tato metoda totiž to, co nebylo explicitně předmětem vůle zákonodárce, a tedy ani zákonem, ale jenom logický důsledek jeho vůle, povyšuje na zákon (zum Gesetz erhebt).

Thibaut říká, že musíme začít slovy zákona, a to s ohledem na jejich použití v řeči (Redegebrauch). Thibaut neuvažuje gramatický výklad jako Savigny, jako nahlédnutí do mysli zákonodárce, ale stejně jako my uvažujeme tzv. jazykový výklad, tedy jako porozumění větám zákona, na základě konvenčního významu jejich slov. Máme např. zjistit, jestli mají v řeči jeden nebo více významů, zda se slovo používá v obvyklém nebo nějakém zvláštním významu, atd. Pokud má zákon jednoznačný jazykový výklad, pak Thibaut mluví o doslovném výkladu (buchstäbliche Auslegung). Pokud se v čase změnila jazyková konvence, pak máme dát přednost konvenci v době vypracování (Abfassung) zákona. To znamená, že Thibaut je tzv. sémantický originalista. Gramatickým výkladem to ale nekončí. Logický výklad může gramatický výklad potvrzovat nebo mu odporovat. Může ho též zužovat nebo rozšiřovat. Přitom rozšíření nebo zúžení gramatického výkladu je přípustné, pokud odpovídá úmyslu zákonodárce. Zdá se, že logický výklad nemá praktický význam pouze tehdy, když je v souladu s jednoznačným gramatickým výkladem. Nemá praktický význam jenom v tom smyslu, že nemění gramatický výklad. Pro intencionalistu Thibauta má logický výklad přednost před gramatickým, pokud jsou v rozporu. Tolik k rétorice. Jenomže takový přímý rozpor je v jeho koncepci ryze teoretická záležitost. Thibaut totiž neuvažuje jiné prameny poznání úmyslu zákonodárce než samotný zákon. To ale praktický význam jeho intencionalismu zásadně relativizuje.

Savignyho a Thibautova hermeneutika jsou vlastně labutí píseň subjektivismu (intencionalismu) v Německu. Jejich subjektivismus je spíše rétorický, prakticky ho už opustili, i když si to asi neuvědomovali. V polovině 19. století se začínají prosazovat objektivní metody výkladu (textualismus, instrumentalismus). Stále více se mluví o tom, že význam zákona je nezávislý na úmyslu a znalostech zákonodárce. Z hlediska zákonodárce se přechází od bewußt pojetí k bewußtlos pojetí. Nyní se už zcela otevřeně připouští, že některé věci zákonodárce přijal neuváženě (bewußtlos). Z hlediska interpreta se naopak přechází od reflexiv pojetí k produktiv pojetí. Kreativní činnost se dosud připouštěla jenom u zákonodárce, interpret mohl pouze reflektovat jeho hotový výtvor. Nyní se připouští, že interpretace dotváří právo, resp. že je pokračování normotvorby. Heinrich Töhl (1807-1884) v roce 1851 píše, že zákon se publikací odděluje od vůle zákonodárce, má svůj vlastní význam, a že zákon může být moudřejší než zákonodárce. Karl Bindig (1841 – 1920) ve svém monumentálním díle Handbuch des Strafrechts (1885) píše, že publikací se jedním sekem odděluje zákon od úmyslu zákonodárce. Töhlovo pojetí pak více méně zopakoval, ale hlavně proslavil Oskar von Büllow (1837-1907) v přednášce Gesetz und Richteramt (1885), kde mimo jiné řekl, že zákon musí být moudřejí než zákonodárce, a že soudce musí mít lepší právní vhled než personál zákonodárné moci.

V té době je ale ve Francii už v plné síle textualismus, který nastoupil se školou právní exegeze (l’ecole de l’exégèse), která se orientovala na Code Civil. A to tím způsobem, že k tomuto kompilačnímu dílu, které ve svém pozdně osvícenském nadšení považovali za úžasně racionální a celkově moderní, měli posvátnou úctu. Textualismus nespočívá v tom, že se popírá význam vůle zákonodárce, ta se naopak často zdůrazňuje. K tomu ale textualisté vždy dodají, že jediný legitimní zdroj poznání jeho vůle je samotný text, který máme vykládat na základě konvenčního významu slov zákona. Vůle zákonodárce už není epistemická, ale jenom politická kategorie. Exegeti vykládali Code Civil pokud možno doslovně, ipsissima verba, jak už si to přál císař Napoleon. Nezajímalo je prakticky nic před tímto zákoníkem, ani po něm. Měli neskrývanou averzi k právnímu obyčeji, přirozenému právu, soudcovskému právu, ale i ke kreativní jurisprudenci. Ale nebyla to škola právního pozitivismu, jak ho dnes chápeme. Základní otázka právního pozitivismu, co je obecně právo, rozuměj každé možné právo, jim totiž byla ukradená. Jejich skepse k přirozenému právu byla ryze epistemická: Normy přirozeného práva nejsou nikde v zákoně, tak kde je má soudce hledat?

Metodologicky zcela jasně patří do textualismu, resp. interpretačního formalismu. Tuto věc lze dobře demonstrovat na výrocích apoštolů právní exegeze. Charles Aubry (1803 – 1883) v roce 1857 hlásal jako z kazatelny, že poslání profesorů práva je protestovat proti jakékoli inovaci, která by mohla vést k tomu, že cizí vůle nahradí vůli zákonodárce. Jean Demolombe (1804–1887) tvrdil, že jeho princip a přesvědčení je, že text má vždy přednost. Jean Bugnet (1793-1866) otevřeně přiznával, že on neučí občanské právo, ale Napoleonův kodex, tak jako středověcí lékaři neučili anatomii, ale Galéna. Jejich belgický kolega François Laurent (1810-1887) věci viděl tak, že zákon, i kdyby byl tisíckrát absurdní, by měl být vykládán doslovně, protože je jasný a formální. S aktivní interpretací zákona ze strany soudců se tenkrát nepočítalo, ty revoluce odkázala do pasivní role úst zákona (bouches de la loi). Pokračovat...

Teorie práva

úterý 11. srpna 2009

Jesenná škola práva

neděle 9. srpna 2009

Savignyho teorie intepretace

Archiv blogu

Nové komentáře

Přispěvatelé