Právní pozitivismus se v současné době chápe jako obecná teorie práva. To znamená, že se nezabývá specifickými vlastnostmi nějakého konkrétního právního řádu, např. českého nebo německého práva, ale zabývá se samotným pojmem právo, tedy v principu každým možným právním řádem. Právní pozitivista se jakožto pozitivista zabývá tím, čím se právo obecně liší od jiných společenských institucí. Právní poztivismus je definován na dvou tezích:1) Teze společenského faktu: Pro každý možný právní řád platí, že jeho platnost a obsah jsou determinovány nějakými společenskými (institucionálními) fakty.
2a) Teze oddělitelnosti (exkluzivní pozitivismus): Pro každý možný právní řád platí, že jeho platnost je nezávislá na jeho morální kvalitě.
2b) Teze oddělitelnosti (inkluzivní pozitivismus): Není pravda, že pro každý možný právní řád platí, že jeho platnost je závislá na jeho morální kvalitě.
Exkluzivní a inkluzivní pozitivismus jsou dva druhy právního pozitivismu, protože jsou to dvě odlišné odpovědi na stejnou otázku: Jaký je vztah práva a morálky napříč všemi právními řády? Nyní se přesuňme k tzv. zákonnému pozitivismu. S ním se spojují dvě teze:
Teze identity: Jediný pramen práva je zákon. Tedy právo = zákony.
Teze závaznosti: Zákon je pro soudce kategoricky závazný. Tedy soudce za žádných okolností nesmí judikovat contra legem.
Jakou povahu mají teze identity a teze závaznosti? Vztahují se na každý možný právní řád? Teze identity určitě ne. Je přece pojmově možný i právní řád, který nezná zákony. Implicitně pak ani teze závaznosti zákona. Pokud např. nějaký právník v Německu mezi válkami hlásal tezi závaznosti zákona, a takových právníků bylo dost, tak tím jistě nemyslel, že v každém myslitelném právním řádu je zákon pro soudce kategoricky závazný, ale myslel tím pouze to, že to je doktrína aktuálního německého práva.
Co tedy přesně znamená tzv. zákonný pozitivismus? Na první pohled by se mohlo zdát, že zákonný pozitivista je ten, kdo vedle teze společenského faktu a (nějaké) teze oddělitelnosti ještě akceptuje tezi identity nebo tezi závaznosti zákona, takže bychom řekli, že zákonný pozitivismus je nějaký druh právního pozitivismu. Jenomže, právě toto je zavádějící. Teze identity a teze závaznosti neodpovídají na otázku What is a law? (což je otázka právního pozitivismu), ale na otázku What is the law? (např. Jaké je současné německé právo?), a proto nemá smysl mluvit o zákonném pozitivismu jako nějakém druhu právního pozitivismu.
Tezi identity můžeme označit jako heuristický legalismus. To znamená názor, že prameny práva se omezují na zákony: Jediné právo u nás je zákon a nic jiného mě nezajímá. Tezi závaznosti můžeme chápat jako formalismus v závaznosti zákona: Zákony u nás musí soudce bezpodmínečně respektovat, jakkoli jsou hloupé nebo nespravedlivé. Zákon je zákon a přes to nejede vlak. Textualismus (při určité vulgarizaci) pak jako formalismus v interpretaci zákona: Jak zákon čtu, tak mu rozumím. Doporučuji ale zdržet se termínu "zákonný pozitivismus". Plete se tak tím filozofický názor na povahu každého možného práva s nějakým názorem na nějaký konkrétní právní řád.
Chápu, když někomu vadí legalismus, formalismus nebo textualismus jako doktríny, které mají významné metodologické implikace, ale proč do toho (Bože!) plést právní pozitivismus, což je v současné době vysoce abstraktní filozofická koncepce, která je zcela neutrální k soudcovské praxi.
Stoupenci tzv. etického (morálního, demokratického, normativního) pozitivismu, jako např. J. Waldron, T. Campbell, J. Allen, F. Schauer, J. Goldsworthy, si velmi dobře uvědomují, že jejich pojetí se vymyká z dnešního mainstreamového pojetí právního pozitivismu, a někteří z nich (např. Schauer) proto termín "legal positivism" sami opouští. Nemám nic proti tomu, abychom i jejich formalistickou koncepci označovali jako právní pozitivismus, nicméně musíme to dělat se znalostí věci. Házet tyto profesory do kupy s nějakými českými soudci je to poslední, z čeho by měli radost. Proto si myslím, že nejlepší zatím bude, aby se termín "právní pozitivismus" v kontextu aplikace práva u nás vůbec nepoužíval, jinak to bude jenom způsobovat zmatky.
Ale na jedné věci se asi všichni shodneme, totiž že právní pozitivismus je filozofie práva, a že nemá smysl jako pozitivistu označovat nějakého soudce z Horní Dolní. Stejně tak bych nikdy neřekl o nějakém pologramotném aparátčíkovi z ČSSR, že je marxista.
Pozn. Na obrázku je Herbert Hart. Pokračovat...
