Právní pozitivismus se v současné době chápe jako obecná teorie práva. To znamená, že se nezabývá specifickými vlastnostmi nějakého konkrétního právního řádu, např. českého nebo německého práva, ale zabývá se samotným pojmem právo, tedy v principu každým možným právním řádem. Právní pozitivista se jakožto pozitivista zabývá tím, čím se právo obecně liší od jiných společenských institucí. Právní poztivismus je definován na dvou tezích:1) Teze společenského faktu: Pro každý možný právní řád platí, že jeho platnost a obsah jsou determinovány nějakými společenskými (institucionálními) fakty.
2a) Teze oddělitelnosti (exkluzivní pozitivismus): Pro každý možný právní řád platí, že jeho platnost je nezávislá na jeho morální kvalitě.
2b) Teze oddělitelnosti (inkluzivní pozitivismus): Není pravda, že pro každý možný právní řád platí, že jeho platnost je závislá na jeho morální kvalitě.
Exkluzivní a inkluzivní pozitivismus jsou dva druhy právního pozitivismu, protože jsou to dvě odlišné odpovědi na stejnou otázku: Jaký je vztah práva a morálky napříč všemi právními řády? Nyní se přesuňme k tzv. zákonnému pozitivismu. S ním se spojují dvě teze:
Teze identity: Jediný pramen práva je zákon. Tedy právo = zákony.
Teze závaznosti: Zákon je pro soudce kategoricky závazný. Tedy soudce za žádných okolností nesmí judikovat contra legem.
Jakou povahu mají teze identity a teze závaznosti? Vztahují se na každý možný právní řád? Teze identity určitě ne. Je přece pojmově možný i právní řád, který nezná zákony. Implicitně pak ani teze závaznosti zákona. Pokud např. nějaký právník v Německu mezi válkami hlásal tezi závaznosti zákona, a takových právníků bylo dost, tak tím jistě nemyslel, že v každém myslitelném právním řádu je zákon pro soudce kategoricky závazný, ale myslel tím pouze to, že to je doktrína aktuálního německého práva.
Co tedy přesně znamená tzv. zákonný pozitivismus? Na první pohled by se mohlo zdát, že zákonný pozitivista je ten, kdo vedle teze společenského faktu a (nějaké) teze oddělitelnosti ještě akceptuje tezi identity nebo tezi závaznosti zákona, takže bychom řekli, že zákonný pozitivismus je nějaký druh právního pozitivismu. Jenomže, právě toto je zavádějící. Teze identity a teze závaznosti neodpovídají na otázku What is a law? (což je otázka právního pozitivismu), ale na otázku What is the law? (např. Jaké je současné německé právo?), a proto nemá smysl mluvit o zákonném pozitivismu jako nějakém druhu právního pozitivismu.
Tezi identity můžeme označit jako heuristický legalismus. To znamená názor, že prameny práva se omezují na zákony: Jediné právo u nás je zákon a nic jiného mě nezajímá. Tezi závaznosti můžeme chápat jako formalismus v závaznosti zákona: Zákony u nás musí soudce bezpodmínečně respektovat, jakkoli jsou hloupé nebo nespravedlivé. Zákon je zákon a přes to nejede vlak. Textualismus (při určité vulgarizaci) pak jako formalismus v interpretaci zákona: Jak zákon čtu, tak mu rozumím. Doporučuji ale zdržet se termínu "zákonný pozitivismus". Plete se tak tím filozofický názor na povahu každého možného práva s nějakým názorem na nějaký konkrétní právní řád.
Chápu, když někomu vadí legalismus, formalismus nebo textualismus jako doktríny, které mají významné metodologické implikace, ale proč do toho (Bože!) plést právní pozitivismus, což je v současné době vysoce abstraktní filozofická koncepce, která je zcela neutrální k soudcovské praxi.
Stoupenci tzv. etického (morálního, demokratického, normativního) pozitivismu, jako např. J. Waldron, T. Campbell, J. Allen, F. Schauer, J. Goldsworthy, si velmi dobře uvědomují, že jejich pojetí se vymyká z dnešního mainstreamového pojetí právního pozitivismu, a někteří z nich (např. Schauer) proto termín "legal positivism" sami opouští. Nemám nic proti tomu, abychom i jejich formalistickou koncepci označovali jako právní pozitivismus, nicméně musíme to dělat se znalostí věci. Házet tyto profesory do kupy s nějakými českými soudci je to poslední, z čeho by měli radost. Proto si myslím, že nejlepší zatím bude, aby se termín "právní pozitivismus" v kontextu aplikace práva u nás vůbec nepoužíval, jinak to bude jenom způsobovat zmatky.
Ale na jedné věci se asi všichni shodneme, totiž že právní pozitivismus je filozofie práva, a že nemá smysl jako pozitivistu označovat nějakého soudce z Horní Dolní. Stejně tak bych nikdy neřekl o nějakém pologramotném aparátčíkovi z ČSSR, že je marxista.
Pozn. Na obrázku je Herbert Hart.
12 komentářů:
Musím říci, že s Tvým textem souhlasím. Zákonný pozitivismus stejně jako třeba kazuistický pozitivismus označují určité metodologické strategie soudcovské činnosti, nikoliv nějaké rozvinuté právně teoretické směry. Pak z toho plyne ale také vzájemné nedorozumění, protože oba píšeme o něčem jiném. Tobě prostě vadí, že pojem právní teorie par excellence je používán v souvislosti s aplikovanou právní činností. Mě to tolik nevadí, protože tím navazuji na Wieackera nebo třebas Bydlinského, kteří tyto termíny v souvislosti s aplikovanou činností užívají.
Soudce z Horní Dolní sice není žádný filozof, a dokonce může být programově afilozofický, přesto pracuje s právem a musí z nějaké velmi rudimentární právněfilozofické koncepce vycházet.
Samozřejmě že Hart ani Schauer není žádný zákonný pozitivista (ani jsem to doufám nikdy takto nenapsal).
V Německu se ve druhé polovině 19. století právní pozitivismus chápal jako tzv. rechtswissenschaftlicher Positivismus, tedy jako systematická metodologie poznání práva, která měla ambice nějak určovat právnické vzdělávání a také právní praxi. V tomto smyslu se právní pozitivismus opravdu mohl týkat i afilozofického soudce v Horní Dolní.
Myslím ale, že toto pojetí právního pozitivismu je i v Německu už dávno marginální. Když např. Alexy v současné době polemizuje s právním pozitivismem, tak polemizuje s analytickou filozofií práva.
Jan Schröder napsal hezký článek "Gab es im deutschen Kaiserreich einen Gesetzespositivismus?" Tady je Shrnutí:
Zusammenfassung
Ein strenger Gesetzespositivismus ist in der Rechtstheorie (und wohl auch in der Gesetzgebung) des Kaiserreichs nicht zu finden. Es gibt einige Autoren, die ihm nahestehen, wie Bruns, Laband, Anschütz und Kelsen und sicherlich auch noch verschiedene andere . Aber sie scheinen keine eigene Schule zu bilden, sondern gehören ganz unterschiedlichen Richtungen an. Der immer wieder als Hauptvertreter des Gesetzespositivismus genannte Karl Bergbohm paßt überhaupt nicht in diesen Zusammenhang. M. E. kann nicht einmal von einem Vorherrschen gesetzespositivistischer Tendenzen in der Rechtstheorie des Kaiserreichs die Rede sein.
Dieses Ergebnis ist wohl auch kaum überraschend. Zwar spielt das Gesetz im späten 19. Jahrhundert natürlich eine größere Rolle als in der frühen historischen Schule. Aber auch von der (aus heutiger Sicht) naiven aufklärerischen Überschätzung des Gesetzes sind die Theoretiker und Gesetzgeber des späten 19. Jahrhunderts weit entfernt. Das neue rechtsquellentheoretische Thema des 19. und frühen 20. Jahrhunderts ist nicht mehr das Gesetz, sondern die Rechtsausbildung und Rechtsfortbildung durch Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, wobei sich das Gewicht allmählich von der ersten auf die zweite verlagert. Vor diesem Hintergrund kann man in der Tat mit Otte allenfalls sagen, daß es im Kaiserreich “gelegentlich” einen Gesetzespositivismus gegeben hat - wenn das nicht auch schon zu viel gesagt ist.
Výborně, dám link na Iuridictum (jen, prosím, opravte "přesto" -> "přes to").
Postihnout jednání postkomunistického soudce obecnými kategoriemi pokládám za obtížné na hranici nemožnosti, protože i když je tu určitá obecná tendence (např. představa, že zákon musím vykládat, přesně jak je napsán), tito soudci se sami necítí být ve skutečnosti vázáni ničím a svá rozhodnutí konstruují často s postranní motivací, např. že zamítnout nebo zastavit je nejjednodušší, bez ohledu na nespravedlnost rozhodnutí. Vidět je to nejvíc na případech rozhodnutí, proti nimž není v systému obecných soudů přípustný opravný protředek.
Bude to možná působit moralisticky, ale domnívám se, že soudci, kteří soudili pro komunistický režim, ztratili veškeré morální zábrany a jejich kompromitace (interní) je doživotní.
Dobré Tome! :)
Napadlo mně, že v podstatě je positivismus, o kterém píšeš, něco jako tzv. "General jurisprudence", jak o ní píše B. Tamanaha. Jen předpokládám (bez nároku na správnost), že se jedná o tendenci postrádající rysy právní antropologie.
Stále si myslím, že právní positivismus je především vědecký směr - který si zvolil předmět svého zájmu, aniž by se vymezoval proti tzv. přirozenému právu, či morálce. To jsou pouze druhotné rysy, ke kterým byl spíše dotlačen.
Z toho důvodu nemohu souhlasit se Zdeňkovým komentářem - soudce z HD bude spíše postupovat ve smyslu Rortyho pragmatismu (bude-li to tzv. "dobrý soudce") a nikoli jako positivista. Tak bychom označili jeho počínání pouze při nedostatku fantazie.
Je zajímavé, že Brian ve své knize A General Jurisprudence of Law and Society používá termín "positive law" pouze pro právní předpisy, což je sice obecně nevhodné, nicméně vzhledem k tomu, že v této knize diskutuje tripartici: A) custom (consent), B) morality (reason), C) positive law, to lze pochopit.
Tím se dostáváme k (možná) základnímu problému - pojmy jako "positive law", "positivism", "morality" etc. jsou samy o sobě prázdné (jako to tvrdí Kelsen nebo Weinberger o formální spravedlnosti). Podstatné je, jaký jim dáme obsah. V diskusi se přesto dále používají pouze tyto pojmy, aniž bychom se věnovali jejich definicím podaným jednotlivými autory. Předpokládám, že to je zátěž, kterou i často "opovrhovaný" positivismus sebou vleče.
Myslím, že praktický právník nepotřebuje vědět, co je to právní pozitivismus. Spor mezi pozitivismem a naturalismem je v současné době natolik subtilní, že je pod rozlišovací schopnost většiny českých teoretiků práva, natož pak praktiků.
Praktický právník by se ale měl orientovat v různých metodologických koncepcích aplikace práva, včetně formalismu a textualismu. A tomu by se měla přizpůsobit i výuka na fakultě.
btw. Mohl by mi někdo konečně vysvětlit, cože jako má být ten jazykový výklad? :)
Naprosto souhlasím s posledním postem kol. Sobka. Spor přirozeného práva a právního positivismu bychom měli nechat právní theorii a my, praktičtí právníci, bychom se měli věnovat právní methodologii. České právo je často (většinově?) vykládáno legalisticky a literalisticky.
To je fakt. V podstatě ani žádný spor mezi nimi neexistuje, ale oba pedagogicky vytvořené proudy se míjejí. Rovněž lze souhlasit s tím, že je to teoretický problém. Jenže, právo je pořád jenom teorie - ten, co je prakticky používá pak filosofii nepotřebuje, ale to většinou nebývá právník :) Právník (advokát, soudce, průmyslový notář...) svou činnost soustřeďuje čistě na teorii. Osobně jsem ještě právníka, který se zabývá praxí práva nenašel, ale prohlašovali to o sobě mnozí :)
Nicméně, tím nechci popřít, že některé spory jsou malicherné a s pochybnou užitečností, ale zato jsou krásně kratochvilné :)
Máš pravdu, že současný pozitivismus je do sporu s naturalisty uměle tlačený. Pro dnešní pozitivisty je klíčová teze společenského faktu a ne teze oddělitelnosti. Přitom tezi společenského faktu uznává většina naturalistů, včetně Roberta Alexyho.
Musíme si také uvědomit, že v onom "sporu" pozitivistů a naturalistů v konečném důsledku nejde ani tak o povahu práva, ale spíš o povahu morálky. Naturalisté mají sklony k morálnímu objektivismu, positivisté bývají v této věci opatrnější.
ad Martin Škop. Nejde mi o to, že by snad praktici měli theorii nějak zanedbávat. Pokud se seznámí se sporem přirozeného a positivního práva, jistě to pro ně bude užitečné. Ale mnohem důležitější je, aby se věnovali právní methodologii, což mnozí (většina?) podceňují.
Ad Guy Peters: To nebyla výtka směřovaná na Vás, tento názor plně respektuji - spíše si opravdu myslím, že dělat rozdíl mezi teorií a praxí je v právu velmi obtížné. A to je ostří namířené na tzv. teorii. Metodologie je nezbytná. Je jí věnován v teorii dostatečně velký prostor? Je detailně rozpracovaná? Nebo jsou to spory, které jsou marginální? Bojím se, že právní věda ustrnula v detailech, jejichž průzračnost se však vytrácí. Někdy mi přijde, že stále nacházíme odpovědi, ale otázky již nikdo neklade...
Okomentovat