Jiří Přibáň se zabýval tím, jak pozitivistická teorie práva byla nucená konstruovat tzv. legalistické fikce o původu, povaze a funkci práva, které by pojmově artikulovaly pozitivní právo jako normativní systém, který je autonomní v tom smyslu, že má své vlastní důvody platnosti, resp. že pozitivní právo v principu může být nezávislé na politické morálce. Jako první příklad Přibáň uvádí fikci společenské smlouvy, jak ji definoval Thomas Hobbes (1588 – 1679) ve své knize Leviathan. Je ale vhodné uvádět Hobbesovu teorii v kontextu legalistických fikcí právního pozitivismu?
Na to není jednoduchá odpověď. Začneme u tzv. Hobbesova paradoxu. Hobbes totiž na jedné straně nepochybně patří do tradice právního naturalismu 17. století (např. Baruch Spinoza, Hugo Grotius, Samuel Pufendorf). Na druhé straně si ale řada autorů, včetně Přibáně, všímá toho, že Hobbes anticipuje teorii příkazu pozitivistů Jeremy Benthama (1748 – 1832) a Johna Austina (1790 – 1859). Někteří, nikoli ale Přibáň, dokonce označují Hobbese jako právního pozitivistu.
Pozitivistickou tvář Hobbesovy teorie ovšem můžeme nahlédnout z více úhlů. Jedna z nich je tzv. morální pozitivismus. Hobbes např. v textu De Cive (1651) říká: „Co zákonodárce nařizuje, se musí akceptovat jako dobré, a co zakazuje se musí odmítnout jako špatné.“ V této souvislosti Norberto Bobbio mluví o tzv. legalistické koncepci spravedlnosti:
„Podstatný znak legalistické koncepce spravedlnosti je to, že uvažuje právo jako jediné a nepřekonatelné kritérium toho, co je spravedlivé a nespravedlivé, protože pouze ona jedna osoba má legitimní pravomoc něco přikazovat. Přikázané je spravedlivé pouze proto, že to přikázala osoba, která má pravomoc přikazovat. Co je zakázané je nespravedlivé, a to pouze proto, že to bylo zakázané. Je jasné, že legalistická koncepce spravedlnosti poskytuje ideologický nástroj pro právní pozitivismus. Právní pozitivismus je juristická koncepce, která uvažuje pozitivní právo jako soběstačné kritérium toho, co je spravedlivé a co je nespravedlivé. Taková koncepce eliminuje jakýkoli odkaz k přirozenému právu, pokud ho bereme jako množinu principů nebo norem chování, které nám umožnují schválit nebo odmítnout pozitivní právo.“
Jenomže Hobbesův tzv. morální pozitivismus nemá s právním pozitivismem nic společného. Bobbio zde právnímu pozitivismu podsouvá něco, co je tradičně definováno naopak jako právní naturalismus. Mnozí pozitivisté sice v minulosti tvrdili a někteří ještě v současnosti tvrdí, že sporné morálně-politické otázky o tom, co je spravedlivé, mají být nahrazené (pokud možno) nespornými otázkami o tom, co je v souladu s pozitivním právem, tedy o tom, co je legální. Takový pozitivista pak o nějakém soudním rozhodnutí může říct, že je nespravedlivé, ale že je v souladu s pozitivním právem. A k tomu dodá, že při morálním hodnocení případu záleží na tom prvním, ale při jeho právním hodnocení záleží pouze na tom druhém. Je ovšem vyloučené, aby se (konzistentní) právní pozitivista hlásil k tomu, co Bobbio chápe jako tzv. legalistickou koncepci spravedlnosti. Pokud někdo tvrdí, že něco je spravedlivé už pouze proto, že to je legální, resp. že legálnost je postačující podmínka spravedlnosti, pak popírá tzv. tezi oddělitelnosti práva a morálky, na které je právní pozitivismus tradičně definován. Takový názor by prozrazoval jenom to, že jeho obhájce není právní pozitivista.
Herbert Hart jako přední pozitivista odmítal inferenci od legality k legitimitě, ale právě tuto inferenci ztělesňuje tzv. legální koncepce spravedlnosti. Zatímco Radbruch zcela vážně tvrdil, že za zločiny nacistické justice je slogan ‘Zákon je zákon.’, Hart si z toho dělal jenom legraci. Samozřejmě, že zákon je zákon! Tento slogan je pravdivý jako každá tautologie. Důležitější ovšem je, že zákon není morálka. Hart velmi dobře chápal logický fakt, který Bobbiovi zřejmě unikl. Totiž že implikace ‘Jestliže je to legální, pak je to i spravedlivé.’ je logicky ekvivalentní s implikací ‘Jestliže to není spravedlivé, pak to není ani legální.’. Přitom druhá implikace reprezentuje čistokrevný právní naturalismus! Tedy tzv. legalistická koncepce spravedlnosti, o které píše Bobbio, je typicky naturalistický, resp. antipozitivistický konstrukt. Být morální pozitivista logicky znamená být právní naturalista.
Bobbiova analýza je zřejmě slepá ulička, zaměřme se tedy na teorii příkazu. Ta je obecně spojována s nástupem právního pozitivismu. Pozitivista Jeremy Bentham svoji knihu Of Laws in General začíná tím, že právo je příkaz, a že všechno, co není příkaz, není právo. Chtěl tak kontrastovat reálné zákonné právo proti fiktivnímu common law. Další pozitivista John Austin to viděl podobně. Ve své zásadní práci Province of Jurisprudence Determined (1832) píše, že termín ‘law’ ve svém vhodném použití znamená příkazy. Na rozdíl od Benthama ale ze svého modelu nechtěl vyloučit common law, zvláště pak ne soudcovský obyčej. Právní pozivisté ale nepřišli s teorií příkazu jako s nějakou novinkou. Definice práva jako obecného příkazu nadřízené osoby, která je adresovaná podřízeným osobám, byla už v jurisprudenci 17. století obecně přijímána jako samozřejmost. Takže nepřekvapí, že teorii příkazu lze nalézt i v Hobbesových textech. Ten napsal fiktivní dialog mezi filozofem a studentem práva. Student říká, že si nemůže vzpomenout na to, že by se v nějakém zákoně definovalo, co je to právo. Filozof mu na to odpovídá:
„Zákony byly vytvořené nějakou autoritou. Nebyly odvozené z jiných principů než z péče o bezpečnost lidí. Zákony, na rozdíl od common law a jiných diskutabilních umění, nejsou filozofie, ale jsou to nějaké příkazy nebo zákazy, které mají být dodržovány, protože byly schváleny na základě podřízení se dobyvateli, v tomto případě Anglie, a v jiném společenství komukoli, kdo má suverénní moc. Takže pozitivní právo jsou všude zákon. A proto definice toho, co je to právo, byla pro zákonodárce zbytečná, jakkoli je nezbytná pro ty, kteří učí, jaký je smysl práva.“
Hobbesův filozof pokračuje, že v zákonném právu, které je vytvořené lidmi, může být nalezena iniquity, ale nemůže tam být nalezena injustice. Studentovi ale uniká, jak tento filozof chápe rozdíl mezi ‘iniquity’ a ‘injustice’, a proto od něj požaduje vysvětlení. Filozof věc upřesňuje tak, že injustice je porušení zákonného práva, zatímco iniquity je porušení zákona rozumu. Všimněme si, že slovo ‘injustice’ se zde nepoužívá ve svém standardním významu. Hobbesův filozof prostě jenom říká, že v zákonu nelze nalézt něco protizákonného. Student se potom ptá filozofa, jak by on sám definoval právo. A ten mu odpovídá: „Právo je příkaz toho nebo těch, kteří mají suverénní moc, která jim byla dána jejich podřízenými. Tento příkaz veřejně a jasně deklaruje, co každý z nich může dělat a čeho se musí zdržet.“
Snad ještě zajímavější je, když Hobbes ve svém hlavním díle Leviathan (1651) říká, že lidé označují zákony rozumu (rozuměj přirozené právo) jako právo, ačkoli tyto zákony nejsou nic jiného než logické důsledky toho, co přispívá k zachování a obhajobě těchto lidí. A že slovem ‘právo’ je vhodné vhodné označovat pouze to, co je příkaz toho, kdo má pravomoc něco přikazovat druhým lidem. Existuje nesoulad mezi klasickou koncepcí common law a teorií práva jako příkazu suveréna, a proto překvapuje, že k teorii příkazu se běžně hlásili právníci common law. Např. Matthew Hale (1609 – 1676), nejslavnější common lawyer 17. století napsal v eseji On the nature of laws, že právo je příkaz nebo zákaz toho, kdo má pravomoc a autoritu, přičemž je implicitně nebo explicitně podpořený nějakou sankcí. Dokonce i William Blackstone (1723 – 1780), pro změnu nejslavnější common lawyer 18. století, kterého Bentham tolik kritizoval, se hlásil k teorii příkazu. V úvodu ke svým Commentaries on the Laws of England napsal, že právo ve svém nejobecnějším smyslu je závazné pravidlo jednání, které nadřízená osoba přikazuje osobě podřízené.
Teorie příkazu rozhodně nebyla cizí ani klasickým právním naturalistům. Tak třeba otec osvícenského právního naturalismu Francisco Suarez (1548 – 1617) byl voluntarista. Přirozené právo chápal preskriptivně jako Boží příkaz. Přirozené právo poskytuje závazná pravidla chování, protože to je vůle Boží. Akvinského intelektualistický (racionalistický) pojem přirozeného práva, založený na přirozené inklinaci rozumu ke správnému, považoval za nedostatečný, protože je prý závazný pouze jako pravidlo svědomí. Suarez rozlišoval obsah přirozeného práva, který poznáváme rozumem, a jeho závaznou sílu, která má původ v Božím příkazu, resp. v Boží vůli. Tomáš Akvinský měl za to, že lidský rozum dokáže objevit a poznat celé přirozené právo, jednak jeho primární principy, jednak jejich logické důsledky. Desatero Božích přikázání má jenom deklaratorní význam. Má připomenout přirozené právo po Pádu člověka. Akvinský sice používá termín ‘imperium’ (příkaz), ten ale chápe jako akt rozumu, který pohne člověka od zvážení věcí k jednání. Podle Suareze bylo Akvinského pojetí příkazu rozumu fikce. Člověka totiž nepohne k jednání rozum, ale vůle. Suarez ale chtěl říct hlavně to, že příkaz je normativní kategorie. Smysl příkazu není kauzálně pohnout člověka k jednání, ale stanovit mu povinnost (závazek) k jednání.
Němečtí právní naturalisté Samuel von Pufendorf (1632 – 1694) a Christian Thomasius (1655 – 1728) byli také voluntaristé. Pufendorfův text De Jure Naturae et Gentium byl snad nejčtenější voluntaristické dílo vůbec. Podle Pufendorfa je vztah Boha a člověka vztahem pána a jeho sluhy. Lidé mají povinnost dodržovat Boží vůli, která je vyjádřená v přirozeném právu, a pokud nebudou, můžou se připravit na trest. Lidé by se neměli zabíjet, protože Bůh nechce, aby se zabíjeli, Bůh to zakazuje a trestá. Bůh byl suverénní zákonodárce, který mohl vykonat trest v posmrtném životě. Právo Pufendorf chápal z pozice teorie příkazu, přičemž příkaz chápal normativně. Pufendorf, stejně jako Suarez a Hobbes, uvažuje příkaz jako něco, co se opírá o pravomoc toho, kdo přikazuje. Příkaz je závazný, protože vyjadřuje vůli toho, kdo má formální autoritu něco přikazovat, a ne na základě rozumnosti toho, co se přikazuje. V knize De officio hominis et civis Pufendorf mluví o tom, že každé lidské jednání závisí na vůli, ale že vůle různých lidí může být protichůdná, a proto zachování řádu vyžaduje nějaká společná pravidla. A pak pokračuje:
„Tato pravidla byla označena jako právo. A právo je příkaz, kterým nadřízený zavazuje své podřízené, aby své jednání přizpůsobili tomu směru, který jim byl oním příkazem předepsán. ... Závazek je obvykle chápán jako právní pouto [vinculum juris], kterým jsme svázáni, abychom dělali toto nebo tamto, nebo abychom se toho zdrželi. Tímto je naše svoboda svázána právní uzdou. Takže když nás naše vůle aktuálně vede jinam, přesto jakoby vnitřním smyslem poznáváme, že když jsme porušili předepsané pravidlo, pak musíme připustit, že jsme nejednali správně. A pokud se nám v důsledku onoho porušení dostane čehokoli špatného, můžeme z toho vinit sami sebe, protože jsme se tomu mohli vyhnout, kdybychom následovali pravidlo, jak jsme měli.“
Právní naturalista Hugo Grotius (1583 – 1645) nebyl voluntarista, ale racionalista. Vycházel z teologické pozice, podle které je Boží vůle podřízená Božímu rozumu. Bůh tedy nutně zakazuje to, co je samo o sobě morálně špatné, a nutně přikazuje to, co je samo o sobě morálně dobré. Grotius rozlišoval přirozené právo (ius naturale), které reprezentuje Boží nutnou vůli, a Boží pozitivní právo (ius divinum voluntarium), kterým Bůh svobodně stanoví to, co samo o sobě není ani dobré ani špatné. Tedy přirozené právo zakazuje tzv. mala in se, zatímco zákazy Božího pozitivního práva jsou tzv. mala prohibita. Podle Grotia by člověk dokázal rozumem rozlišit, co je morálně dobré a špatné, i kdyby Bůh neexistoval. Pufendorf sice nepopíral, že by člověk i bez Boha dokázal rozumem rozlišit, co je dobré a co špatné. Tvrdil ale, že bez Boha by se vytratila kategorická závaznost tohoto rozlišení pro jednání. Morálně dobré by bylo pouze instrumentálně dobré, podobně jako je dobré jít k zubaři, když nás bolí zub. Pufendorf odmítá i Grotiovu terminologii. Zdůrazňoval, že každé Boží právo je vůle Boží, a proto je nevhodné pouze něco z toho nazývat ‘ius voluntarium’. Pufendorf používal termín ‘ius divinum positivum’, používal ho pro takové právo, které Bůh stanovil explicitním příkazem, tedy zjevením.
Pufendorf říká, že Boží právo je přirozené nebo pozitivní, ale lidské právo je vždy pozitivní. Povrchově by se mohlo zdát, že kdyby se z Pufendorfa stal ateista, zřejmě by automaticky přesedlal na právní pozitivismus. Jenomže i kdyby byl Pufendorf ateista, stejně by si musel něco na místo Boha postulovat, jinak by mu chyběla opora kategorické závaznosti práva. Pufendorf pojmově rozlišoval mezi kauzálním donucením a normativním závazkem. Kritizoval Hobbese, že tento rozdíl ignoroval. Efektivní hrozba sankcí je sice užitečná podpora příkazu, ale příkaz jako normativní instituce je primárně založený na uznání autority toho, kdo přikazuje. Pufendorf říká, že bychom měli rozlišovat dvě otázky: 1) ‘Na základě čeho má někdo povinnost něco dělat?’ 2) ‘Co bude nejlépe motivovat člověka k tomu, aby splnil to, co uznal jako svoji povinnost?’ Pro vznik závazku je důležitější úcta k autoritě než strach z trestu:
„Závazek je vhodně uvalen na mysl člověka jeho nadřízeným, tedy někým, kdo má jednak sílu efektivně hrozit nějakým zlem proti těm, kteří mu odporují, a zároveň má spravedlivé důvody, proč může požadovat, aby se naše svoboda omezila podle jeho vůle. Když má osoba takovou moc, pak po té, co označila, jaká odměna čeká na poslušné a jaké tresty na neposlušné, pak se v rozumu nutně musí objevit strach smíchaný s úctou, strach způsobený mocí osoby a úcta vycházející z úvážení důvodů. Tyto důvody by měly být postačující důvody k přijetí příkazu na základě správného rozhodnutí, a to i v případě, když tu strach není.“
Závazek dodržovat právo je pro Pufendorfa morální závazek, a proto se musí opírat o morální legitimitu. Rozhodující normativní kategorie je úcta k autoritě, přičemž vše se odvíjí od úcty k nejvyšší morální autoritě, tedy k Bohu. Pufendorf má za to, že když si odmyslíme Boží vůli, pak ztrácíme pevnější základ pro závazek než jaký může poskytnout instrumentální racionalita. Neumí si představit morálně závazné právo bez víry v existenci Boha:
„I když tato pravidla v sobě prostě obsahují to, co je obecně dobré, tato pravidla nemůžou mít sílu zákonů, pokud není předpokládáno, že existuje Bůh, který svojí Prozřetelností řídí všechny věci. A že nám smrtelníkům umožnil, abychom diktáty svého rozumu vnímali jako zákony, které pro nás vyhlásil mocnou meditací toho Světla, které se s námi rodí. Jinak je snad můžeme poslouchat zvážením jejich užitečnosti podobně jako posloucháme rady lékařů s ohledem na své zdraví, ale ne jako zákony.“
Pufendorf nechápe přirozené právo scholasticky jako morální zbraň proti sekulárnímu státu. Přirozené právo se v ideálním případě realizuje prostřednictvím pozitivního práva, které stanoví sekulární suverén. Důležité je ale to, že sekulární suverén jako politická autorita, ve formě demokracie, aristokracie nebo monarchie, je v Pufendorfově koncepci akceptován jenom utilitárně. Je akceptován jenom pro ten účel, aby zajistil společenský mír. Kategorický závazek dodržovat zákony sekulárního suveréna je odvozený od Božího práva:
„Tedy pokud civilní zákony nejsou v přímém rozporu s Božím právem, pak mají podřízení povinnost (závazek) je dodržovat. Ne však pouze kvůli strachu z trestu, ale na základě vnitřního závazku, který je uznaný samotnými předpisy přirozeného práva. Mezi nimi je předpis, že podřízení by měli poslouchat svého legitimního suveréna.“
To znamená, že normativita lidského práva je odvozená od Božího práva, a potažmo od víry v existenci Boha. Nyní se vraťme k tématu Jiřího Přibáně. Ten si všímá toho, že suverén v Benthamově a Austinově teorii příkazu je postulovaná (fiktivní) entita. Bentham suveréna prezentuje demokraticky jako lid, Austin pracuje s abstraktní koncepcí. Ale tak jako tak je to teoretický konstrukt, který nemá deskriptivní funkci, nepopisuje realisticky politický systém, ale je akceptován jako jednotící centrum a normativní základ právního řádu:
„Fikce politického suveréna má objasnit původ a zdůvodnit platnost a závaznou sílu pozitivního práva. Součástí této konstrukce jsou subjekty, kteří jsou adresáti suverénovy vůle. Jestliže je důvod platnosti práva determinován tím, že právo je manifestace suverénovy politické vůle, pak je zbytečné přezkoumávat podmínky, za kterých bude adresát akceptovat příkazy ve formě práva.
"Benthamovská" verze legalismu ignoruje víru v legitimitu politické vlády a práva jako centrální problém toho, že politický suverén figuruje jako legitimizační fikce. Stačí mu, když se lidé chovají disciplinovaně a akceptují právo na základě obecného zvyku poslušnosti. Podle analytické jurisprudence je tento (psychologicky neuspokojivý) argument o zvyku poslušnosti prostě antropologická banální pravda, která umožnuje opřít platnost a legitimitu každého práva pouze o fakt, že je stanovené suverénem, který si dokáže vynutit poslušnost násilím.“
Bentham jako utilitarista měl za to, že jediný legitimní cíl vlády je nejvyšší štěstí pro největší počet lidí. Netvrdil ale, že právo je princip užitku. Tvrdil, že právo je příkaz. A dobré právo je příkaz, který sleduje princip užitku. Pozitivistická verze teorie příkazu pracuje s podobným pojmem práva jako teorie příkazu naturalistických voluntaristů. Ovšem je tu alespoň jeden významný rozdíl. U Pufendorfa bylo Boží právo neredukovatelná podmínka kategorické závaznosti lidského práva. Tedy závaznosti práva pro každého konkrétního jednotlivce, a to bez ohledu na to, jestli ho tento jednotlivec aktuálně hodnotí z hlediska svého vlastní-ho zájmu jako užitečné. Fakticitu lidského práva sice lze vysvětlit utilitární akceptací sekulárního suveréna, ale normativita lidského práva se opírá o víru v Boha. Hobbes byl morální pozitivista v tom smyslu, že co je právem přikázáno, je morálně správné, a co je právem zakázáno, je morálně nesprávné. A morální pozitivismus není nic jiného než právní naturalismus. Je to pojmové svázání práva a morálky. Ale u Hobbese je to složitější. Hobbes totiž zřejmě neuvažoval závaznost práva kategoricky. Dokonce ani požadavky přirozeného práva nechápal jako kategorické imperativy. Spíše je uvažoval v modu: Jestliže chceš sebe samého ochránit (zachovat), měl by ses řídit přirozeným právem. Navíc, smluvní závazek podřízeného dodržovat právo stanovené sekulárním suverénem, tedy lidské právo, podle Hobbese končí nejpozději okamžikem, kdy suverén ztrácí faktickou schopnost tohoto podřízeného chránit. Hobbesův člověk je za všech okolností zaměřený na maximalizaci svého vlastního užitku. Společenskou smlouvu akceptuje instrumentálně. Akceptuje ji jenom proto, že to považuje za něco, co je pro něj osobně výhodné.
Právní pozitivisté už neuvažují závaznost práva jako něco, co se opírá o víru v Boha. Tento normativní prvek vypadl ze hry, což by samo o sobě nemuselo vadit, ale Přibáň si všímá toho, že už nebyl nahrazený žádnou uspokojivou koncepcí víry v legitimitu sekulárního suveréna. Právní pozitivismus, pokud má být teorie normativity práva, pak zřejmě vyžaduje víc než reduktivní odkouzlení voluntaristického naturalismu. Má-li fungovat jako náboženství bez víry v existenci Boha, pak jedině jako náboženství s akceptací fiktivního Boha.
Přibáň má pravdu, když říká, že pozitivisté omezili svoji pozornost na platnost a politickou legitimitu jako téma marginalizovali. Jenomže tento jejich přístup je z hlediska jejich koncepce zcela pochopitelný. Nástup právního pozitivismu totiž znamenal radikální změnu v chápání normativity práva. Nyní už závaznost práva neznamená morální povinnost (závazek) dodržovat právo. Právní pozitivisté chápou závaznost práva takto: Jste vázáni právem v tom smyslu, že vaše jednání bude v institucionálním kontextu práva hodnoceno na základě toho, co formálně platné právo. Pozitivista řekne: „Proč bychom se měli tolik zabývat politickou legitimitou práva, když v naší koncepci právní platnost neimplikuje morální závaznost?“ Právní pozitivismus znamená oddělenost práva a morálky, kterou ocení každý liberál. Pozitivní právo nestanoví morální povinnosti, nemá ambici člověku říkat, co je morálně dobré a co morálně špatné, to ponechává morálce. Závaznost ve svém původním morálním smyslu se nyní uvažuje jako mimoprávní, tedy jako právně irelevantní kategorie. Naturalista Blackstone hlásal, že přirozené právo je ve věci závaznosti nadřazené všemu ostatnímu, a proto lidské právo, pokud je s ním v rozporu, nemůže být platné. Blackstone tedy uvažuje takto:
Jestliže je něco právně platné, pak je to morálně závazné.
Jestliže je něco v rozporu s přirozeným právem, pak to není morálně závazné.
Tedy: Jestliže je něco v rozporu s přirozeným právem, pak to není právně platné.
Právní pozitivista odmítne první premisu. Norberto Bobbio se mýlí, když tvrdí, že právní pozitivisté uznávají inferenci: ‘Toto je formálně platný zákon, tedy je morálně závazný.’ Tu akceptují morální pozitivisté, ne právní pozitivisté. Právní pozitivisté uznávají inferenci: ‘Toto je formálně platný zákon, tedy je formálně závazný.’ Říct, že zákon je platný, nyní znamená, že splňuje formální kritéria platnosti práva. A říct, že je právně závazný, znamená, že při jeho aplikaci se z právní úvahy vylučují všechny protichůdné (konkurenční) normativní důvody, které formální kritéria platnosti nesplňují. Vylučují se z právní úvahy, ale ne z morální úvahy. To je bod zlomu, protože pozitivistická teze pojmové oddělitelnosti práva a morálky je založená právě na tom, že v principu je možné od sebe oddělit právní a morální úsudek. Pozitivista Austin proti Blackstonovi pak argumentuje:
„Říct, že lidské zákony, které jsou v konflliktu s Božím právem, nejsou závazné, tedy že nejsou právo, znamená říct naprostý nesmysl. Soudní tribunály kontinuálně vynucovaly a dosud vynucují jako právo i ty nejškodlivější zákony, to znamená i ty, které v nejvyšší míře odporují Boží vůli. Vezměme, že suverén pod trestem smrti zakáže neškodný nebo dokonce prospěšný čin. Jestliže tuto věc pak udělám, budu souzen a odsouzen. A když proti trestu namítnu, že je v rozporu s právem Božím, který přikázal, aby lidští zákonodárci nezakazovali jednání, které nemá špatné důsledky, soud mě oběsí na základě práva, jehož platnost jsem zpochybňoval, a tím prokáže vadnost mého argumentu.“
Když zde Austin používá formulaci ‘inconclusiveness of my reasoning’, tak tím samozřejmě nemyslí to, že by takový religiózní, resp. morální úsudek byl sám o sobě vadný, třeba logicky nekorektní nebo obecně nepřesvědčivý. Myslí tím jenom to, že by byl v kontextu právního hodnocení posouzen jako právně irelevantní. Soudci by ho z morálního hlediska možná akceptovali, ale z právního hlediska by ho ignorovali. Austinovi šlo o to, že jeho teorie je deskriptivně adekvátní, protože pravdivě zachycuje realitu právní praxe. Všímal si toho, že právní diskurz je ve skutečnosti na morálním diskurzu nezávislý, přestože právní autority (třeba Blackstone) říkají opak. Brian Bix říká, že Austin je v tomto vlastně předchůdce amerického právního realismu. To je pravda. Ovšem s tím rozdílem, že realisté si naopak všímali toho, že právní diskurz je ve skutečnosti na morálním diskurzu závislý, přestože právní autority (třeba Langdell) říkají opak.
Přibáň dále píše, že právní pozitivismus se omezuje na formální kritéria platnosti, aby tím zachoval jako platné právo i právo v takových politických systémech, které nejsou liberálně-demokratické. To má samozřejmě pravdu. K tomu je ale třeba říct, že to je snad nejsilnější stránka právního pozitivismu. Právní naturalismus se v této věci totiž dostává do velmi nepříjemné situace. Z hlediska našeho dnešního chápání spravedlnosti byly otrokářské a feudální právní řády extrémně nespravedlivé, doslova nesnesitelně nespravedlivé. Můžeme sice říct, že otrokářské právní řády byly spravedlivé z hlediska otrokářské koncepce spravedlnosti, feudální právní řády z hlediska feudální koncepce spravedlnosti a nacistické právo bylo spravedlivé z hlediska nacistické spravedlnosti. Ale to právní naturalisté, např. Robert Alexy, samozřejmě nechtějí říct. Oni preferují objektivistické chápání spravedlnosti. Pokud akceptujeme naturalistickou tezi, že extrémně nespravedlivé právo ve skutečnosti není právo, přičemž spravedlnost chápeme jako to naše pojetí spravedlnosti, pak to znamená, že ve starověku ani ve středověku lidé neměli právo, a že historici práva neví, o čem mluví. Ba co hůř, my se můžeme (stejně jako třeba nacisté) mýlit v tom, co je ta správná koncepce spravedlnosti, a proto možná jednou někdo zjistí, že to, co si dnes myslíme, že praktikujeme jako právo, ve skutečnosti žádné právo není. Právní naturalismus není teorie práva, ale teorie nepráva.
Někteří současní právní naturalisté, např. Robert George, zdůrazňují, že oni netvrdí, že nemorální právo je pojmově vyloučeno. Oni spíše tvrdí, že právo je morálně závazné jenom tehdy, když vedle formální platnosti splňuje ještě nějaké další podmínky, typicky nějaké minimální standardy morálky nebo praktické racionality. Takové pojetí ovšem není nijak v rozporu s právním pozitivismem. Takto definovaný právní naturalismus není projekt teorie práva, ale normativní, resp. aplikované etiky. Teorie práva se totiž zabývá tím, co je to právo, a ne tím, jaké právo bychom z morálního hlediska měli respektovat a dodržovat. Takový "právní natu-ralismus" z hlediska teorie práva není zajímavý. Snad každý právní pozitivista totiž souhlasí s etickou banalitou (tautologií?), že hrubě nemorální (resp. hrubě iracionální) právo není morálně závazné. Ovšem docela jiná věc je tvrzení, že takové defektní právo není právně závazné. Pokračovat...
