Právo a antropológia - nová kniha od Wolfganga Fikentschera

Len pred niečo vyše mesiacom vydal jeden z najvýznamnejších nemeckých právnych vedcov súčasnosti Wolfgang Fikentscher novú knihu „Law and Anthropology“. Tento 81-ročný mníchovský profesor je považovaný za mienkotvornú autoritu v odboroch občianskeho, kartelového a súťažného práva. Od ostatných „bežných“ profesorov sa odlišuje tým, že vo vedeckom skúmaní a explikácii práva využíva obsiahle vedomosti z antropológie práva, ku ktorej ďalšiemu rozvoju aj sám vo veľkej miere prispel.
Právni antropológovia študujú právo v kontexte danej kultúry. Nezaujíma ich len otázka "quid iuris?" (ako je niečo regulované?), ale aj "quare iuris?" (prečo je to tak regulované?). Vychádzajú z predpokladu, že až pochopením kultúrnych (prípadne biologických, či iných) obsahov a implikácií môžeme získať úplne porozumenie dôvodov platnosti právnych pravidiel správania. Týmto antropológia práva ďaleko presahuje hranice právnej dogmatiky a niektorí autori v nej dokonca vidia budúcnosť právnej vedy (napríklad Manfred O. Hinz tvrdí: „... anthropological approaches to the law are very likely to become the foundation of jurisprudence in the new century“).
Bez ohľadu na to, či sa takéto predpovede naplnia, význam antropologického prístupu k právu v súčasnosti rastie a mala by sa mu venovať oveľa väčšia pozornosť i v rámci výučby na univerzitách. K takejto inovácii kurikula je však potrebné mať k dispozícii aspoň kvalitnú základnú literatúru. Tou by mohla byť práve nová kniha Wolfganga Fikentschera "Law and Anthropology", ktorá v podstate plní niekoľko funkcií naraz. Jednak ju autor koncipoval ako učebnicu pre svojich študentov antropológie práva na mníchovskej Ludwig-Maximilians Universität. Obrovské množstvo spracovaného materiálu a tém z nej však zároveň robí aj akési kompendium pre profesionálov v danej oblasti.
Konečná podoba, ktorú dnes držíme v rukách, sa sformovala z Fikentscherových právno-antropologických prednáškových cyklov na univerzitách v Mníchove a Berkeley od roku 1986. Autor nadviazal na výbery textov (readers), ktoré pre svoje kurzy skompiloval s čiastočným prispením amerických kolegov Roberta D. Cootera a Jeremyho Waldrona. Na texte samotnej knihy pracoval od roku 2001.
Pozrime sa teraz aspoň heslovito na jej obsah:
V prvej časti sa autor zaoberá všeobecnou teóriou (pojmy, literatúra, prepojenie antropológie a práva, antropologické definície práva, právny pluralizmus), významnými antropologickými predstaviteľmi a školami, základnými konceptmi (kultúra, spoločnosť, civilizácia, ľud, národ, polovice a fratrie, rozšírená rodina, nukleárna rodina, domácnosť, rasa, systémy viery, právo a spravodlivosť), rôznymi druhmi sociálnych noriem (právne, morálne, náboženské, politické, zvyky) teóriami kultúry a kultúr, spôsobmi analýzy v kultúrnej antropológii, vzťahom biologickej antropológie k antropológii práva.
V druhej časti sa kniha venuje pododvetviam antropológie práva, konkrétne otázke príbuzenstva (príbuzenské vzory, antropologické aspekty rodiny a rodu), antropológii konštitučnej spravodlivosti (spoločenský poriadok, osobnosť, ľudské práva), antropológii komutatívnej spravodlivosti (reciprocita, výmena, dary, zmluvy, trust), antropológii distributívnej spravodlivosti (držba, vlastníctvo, závet; trhové a netrhové ekonomiky; kultúrne vlastníctvo a dedičstvo ľudstva); antropológii kompenzačnej a retributívnej spravodlivosti (delikty, trestné činy, sankcie; mágia a čarodejníctvo); antropológii procedurálnej spravodlivosti, spôsobom urovnávania sporov a kolíznemu právu.
Posledné tretia časť tematizuje právnu antropológiu etnických skupín a aplikovanú právnu antropológiu, hlavne právo pôvodných obyvateľov severnej Ameriky (indiánske právo), u ktorých Fikentscher vykonal niekoľko terénnych výskumov.

Knihu „Law and Anthropology“ vrele odporúčam do pozornosti každého, kto má záujem zorientovať sa v často aj pomerne zložitých otázkach antropológie práva. Nepochybne sa jedná o hodnotný príspevok v rámci súčasnej právnej vedy typu „ako sa dá na právo pozerať inak“.

Pokračovat...

Radbruchův mýtus

Tak dalších několik poznámek, tentokrát o Radbruchově formuli. Všechno to jsou nedodělané polotovary, ale snad už teď tam čtenář najde něco zajímavého.

Gustav Radbruch byl za Výmarské republiky dvakrát ministr spravedlnosti, byl sociální demokrat, s nacistickým režimem si nezadal. Ve zkratce se obvykle uvádí, že předválečný Gustav Radbruch byl právní pozitivista a morální relativista. Popíral pojmové spojení práva a morálky a tvrdil, že morální soudy nejsou pravdivé nebo nepravdivé samy o sobě, ale relativně k nějakému morálnímu systému, přičemž žádný takový systém není apriori lepší než ty ostatní. Cílem takové relativistické filozofie práva bylo vytvořit systém systémů, aniž bychom mezi nimi nějaký zvolili jako ten správný. Klíčové pak má být to, že Radbruch po negativní zkušenosti s nacismem konvergoval od pozitivismu k naturalismu, což někteří právníci chápou jako impulz poválečné renesance naturalismu. Věc ale není ani zdaleka takto jednoduchá.

Radbruch ve své knize Rechtsphilosophie (1932) vychází z toho, že pojem právo v sobě zahrnuje zaměření na ideu práva, a tou je spravedlnost. Ona idea práva ale determinuje pouze formu, nikoli obsah práva. Takže spravedlnost, na kterou je pojem práva zaměřený, pouze určuje, že se stejným by se mělo zacházet stejně, ale ponechává otevřené, jaké stejnosti jsou relevantní. Samotný obsah práva je pak závislý na účelu práva a ten na hodnotách, které jsou ale relativní. Radbruch přitom preferuje právní jistotu, když píše, že obecně je významnější, aby měl právní spor nějaké definitivní řešení, i když třeba není spravedlivé a účelné, než aby nemělo žádné. Právo má totiž autoritativně řešit protichůdné názory různých osob, které jsou závislé na relativních hodnotách. Jestliže nikdo nedokáže neomylně poznat, co je morálně správné, pak někdo musí mít formální autoritu, aby určil, co je legální. Podobně uvažuje ve svém článku Der Relativismus in der Rechtsphilosophie (1934):

„Protože posouzení pravdy nebo omylu odlišných názorů v právu není možné, a protože je na druhé straně nutné, aby měli všichni občané jednotné právo, tak musí zákonodárce rozseknout úderem meče Gordický uzel, který jurisprudence neumí rozvázat. Protože není možné zjistit, co je spravedlivé, musí být stanoveno, co je legální. Na místo poznání pravdy (které je nemožné), je potřebný autoritativní akt. Relativismus vede k pozitivismu.“

K tomu dodává, že legislativní akt není akt poznání morální pravdy, ale autoritativní akt vyjádření vůle. Může nějaký spor autoritativně ukončit a tím mocensky garantovat jistotu a řád, ale nemá sílu ani ambici někoho přesvědčit, co je morálně správné. Podle Radbrucha byla profesionální povinnost soudce respektovat autoritu a platnost práva, při rozhodování tomu obětovat svůj vlastní smysl pro to, co je správné. V tomto tvrzení je Radbruchův důraz na právní jistotu asi nejsilnější. Obecně pak můžeme říct, že Radbruch před válkou s určitými výhradami preferoval formální platnost práva a právní jistotu před spravedlností.

Byl tedy Radbruch před válkou právní pozitivista? To samozřejmě záleží na tom, jak přesně chápeme právní pozitivismus. V Německu je tradice chápat spor právního pozitivismu s naturalismem jako spor o preferenci právní jistoty nebo věcné spravedlnosti. Toto chápání právního pozitivismu může mít v současné teorii práva v určitém smyslu blízko k tzv. normativnímu pozitivismu (např. T. Campbell, J. Waldron), jehož stoupenci preferují právo, které je co nejvíce určité (precizně formulované) a pokud možno prosté morálních pojmů. Ovšem měli bychom ho pečlivě odlišovat od současného analytického právního pozitivismu (např. H. Hart, J. Raz), tedy od toho, co se dnes obvykle (většinově, mainstreamově) chápe jako právní pozitivismus. Tito pozitivisté oxfordské školy, doslova posedlí precizní pojmovou analýzou, bývají v rozpacích, když sledují, jak podivně a nejasně mluví o právním pozitivismu Němci. S takovým pozitivismem se oni rozhodně neidentifikují. Např. Joseph Raz reaguje na Roberta Alexyho slovy:

„Co měl na mysli jeden z Alexyho hrdinů Radbruch, když nejprve sám sebe považoval za pozitivistu, ale pak to odvolal, nebylo totéž, co se chápe jako právní pozitivismus v Británii (a v současnosti také ve Spojených Státech) mezi těmi, kteří se věnují filozofickým úvahám o povaze práva. Snad Alexy adresuje své texty pouze německému publiku a odmítá, nebo se snaží odmítnout, teorie práva právě toho druhu, které se v Německu chápou jako právní pozitivismus.“

Možná je spor právní jistota versus spravedlnost jenom jiná formulace tzv. teze oddělitelnosti (Právo a morálka jsou pojmově oddělitelné.), kterou analytičtí pozitivisté samozřejmě akceptují. To je ale spíš falešná stopa. Analytický pozitivismus je totiž primárně definován na tzv. tezi společenského faktu (Platnost a obsah práva jsou determinovány nějakými společenskými fakty.). Tezi oddělitelnosti akceptuje až jako důsledek teze společenského faktu. Jenomže Radbruch (stejně jako Hans Kelsen) tezi společenského faktu odmítal, protože prý je v rozporu s Humeovou tezí (Z ryze faktuálních premis nelze logicky odvodit normativní závěr.). Možná zde vůbec nejde o právní pozitivismus, jak ho dnes chápeme ve filozofie práva, ale o tzv. zákonný pozitivismus. Stanley Paulson argumentuje, že předválečný Radbruch nebyl tzv. zákonný pozitivista ve smyslu tzv. teze identity (Právo = zákony.). Zajímavější ale je, že byl zákonný pozitivista ve smyslu teze závaznosti zákona (Soudce nesmí za žádných okolností rozhodnout contra legem.).

Po válce vychází Radbruchův zásadní článek Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946) , který výrazným způsobem ovlivní německou filozofii práva druhé poloviny 20. století. Radbruchova úvaha začíná tvrzením, že nacionální socializmus dokázal své stoupence přivázat k sobě dvěma maximami, totiž že zákon je zákon a že řád je řád. Přitom maximu, že zákon je zákon, a proto se musí bezvýjimečně dodržovat, prezentuje jako základní tezi pozitivistického myšlení, která po dekády ovládala německé právní myšlení. K tomu dodává, že pojmy zákonné bezpráví (gesetzliches Unrecht) a nadzákonné právo (übergesetzliches Recht) by předváleční němečtí právníci chápali jako kontradikce. Dále říká, že právní pozitivismus v konečném důsledku redukuje právo na moc. Takto se ale právní pozitivismus v současné filozofii práva nechápe, resp. k takovému druhu právního pozitivismu se dnes žádný významný pozitivista nehlásí. Radbruchova polemika s právním pozitivismem, jak ho chápe on, je pro současný právní pozitivismus prakticky irelevantní. Jeho pojetí právního pozitivismu (tzv. zákonný pozitivismus jakožto kategorická závaznost zákona) totiž významově odpovídá spíše tomu, jak dnes chápeme právní formalizmus, tedy jako doktrínu aplikace práva vázané explicitními pravidly. V tomto smyslu je Radbruchova polemika je (v dnešním slovníku filozofie práva) polemika s právním formalizmem a nikoli s právním pozitivismem, ale jak uvidíme níže, celé je to komplikovanější.

Radbruch tvrdí, že zákonný pozitivismus se svým principem, že zákon je zákon, způsobil, že němečtí právníci zůstali bezbraní proti arbitrárním a kriminálním zákonům. Dále říká, že právní jistota je sice sama o sobě hodnota, ale že to není jediná ani rozhodující hodnota práva. Vedle právní jistoty stojí ještě dvě další hodnoty, a to účelnost (Zweckmäßigkeit) a spravedlnost. Přitom právní jistota má sloužit spravedlnosti. Že zákon není interpretován rozmarným a vrtošivým způsobem, je totiž požadavek spravedlnosti. A nyní přichází klíčová pasáž Radbruchova článku, která se v Německu už tradičně označuje jako ‘die Radbruchsche Formel’:

„Konflikt mezi spravedlností a právní jistotou může být vyřešený následujícím způsobem: Pozitivní právo, zajištěné legislativou a mocí, má přednost, i když je jeho obsah nespravedlivý a neprospívá lidu, pokud ale konflikt mezi zákonem a spravedlností nedosáhne takové nesnesitelné míry, že zákon, jako „vadné právo“, musí ustoupit spravedlnosti. Není možné vést ostřejší linii mezi případy zákonného bezpráví a zákony, které jsou platné navzdory svým vadám. Jedna linie rozlišení ale může být vedena zcela jasně: Tam, kde neexistuje ani snaha o spravedlnost, kde rovnost, základ spravedlnosti, je vědomě zrazována legislativou, tam už se nejdená pouze o „vadné právo“, tam se úplně vytrácí samotná povaha práva. Jde o to, že právo, včetně pozitivního práva, nemůže být definováno jinak než jako instituce, jejíž smysl spočívá ve službě spravedlnosti. Měřeno tímto standardem pak celé kusy nacionálně socialistického práva nikdy nedosáhly úrovně platného práva.“

Tento odstavec je jeden z nejcitovanějších ve filozofii práva 20. století, přestože vyjadřuje spíše působivý morální apel než přesvědčivou argumentaci. Je tu je formulována metanorma, která řeší možný konflikt zákona a spravedlnosti. Totiž, že zákonná norma má být aplikována, i když je nespravedlivá, ale pokud je rozpor se spravedlností extrémní, pak má soudce povinnost rozhodnout contra legem. To ovšem není nijak v rozporu s (analytickým) právním pozitivismem. (Analytický) právní pozitivista samozřejmě připustí, že soudce má morální povinnost se vzepřít extrémně nespravedlivému zákonu. K tomu ještě dodá, že pokud onu metanormu stanoví pozitivní právo, což je lokální společenský fakt, pak se nejedná pouze o morální, ale i o právní povinnost soudce. Právní pozitivismus znamená, že není nutné, aby kritéria právní platnosti byla závislá na morálních kritériích. Není v rozporu s právním pozitivismem, pokud nějaký konkrétní právní řád obsahuje metanormu, že podmínkou platnosti zákona je soulad se spravedlností. Radbruch by musel zargumentovat, že takovou metanormu nutně zahrnuje každý právní řád, ale taková argumentace tu absentuje.

Když Radbruch říká, že extrémně nespravedlivý zákon není právo, tak se pouze osobně hlásí k právnímu naturalismu, ale nijak tím neargumentuje proti právnímu pozitivismu. To je pochopitelné, Radbruchův článek totiž nemá velké teoretické ambice. Věnuje se primárně praktickému problému, jak naložit s kriminálními činy, které se skrývají za závoj legality nacistického práva. Jeho naturalismus je intelektuálně chudý, neopírá se o nějakou robustní teoretickou koncepci. V konečném důsledku paradoxně spoléhá na to, že morální suprapozitivní principy společnost konsenzuálně akceptuje ve formě pozitivního práva. V krátkém článku Fünf Minuten Rechtsphilosophie (1945) k tomu Radbruch píše:

„Existují tedy principy práva, které mají větší váhu než jakýkoli legislativní akt, takže zákon, který je s nimi v konfliktu, postrádá platnost. Tyto principy jsou známé jako přirozené právo nebo jako právo rozumu. Otázka jejich detailů zůstává jistě otevřená, ale práce celých století ve skutečnosti vytvořila jejich solidní základ. Tyto principy se těší všeobecnému konsenzu v tzv. deklaracích lidských a občanských práv, o kterých může mít pochybnosti už jenom dogmatický skeptik.“

Jak už bylo řečeno, právní pozitivista připouští, že soudce má vždy morální povinnost neaplikovat hrubě nespravedlivý zákon. Joseph Raz dokonce říká, že právní pozitivista ještě spíše než právní nonpozitivista (naturalista) bude mít tendenci takovou povinnost obhajovat. Jak to vysvětlit? Nonpositivista tvrdí, že elementární morální kvalita je nutnou podmínkou platnosti každého práva, takže extrémně nemorální právo je pro nonpositivistu pojmově vyloučené. Hrubě nemorální „právo“ prostě není právo. Pozitivisté vychází z toho, že kdybychom platnost práva vázali na jeho morální kvalitu, už bychom nemohli k právu smysluplně zaujmout kritický morální postoj. Pozitivista sice pojmově připouští i hrubě nemorální právo, nicméně odmítá ho morálně. Toto právo je ale nemorální! Zatímco nonpozitivista pouze „chladně“ (kognitivisticky) konstatuje klasifikační fakt, že nějaký zákon není platné právo, pozitivista „ohnivě“ (nonkognitivisticky) odmítá nějaký zákon respektovat, ačkoli je to platné právo.

Pojmové spojení právní platnosti se spravedlností je nebezpečně dvousečná záležitost. Nonpozitivisté doufají, že soudci budou z extrémní nespravedlnosti zákona odvozovat jeho právní neplatnost, ale možná je psychologicky pravděpodobnější, že budou naopak z právní platnosti zákona odvozovat, že není extrémně nespravedlivý. Možná neudělají modus ponens, ale modus tollens.

Modus ponens:

Jestliže je zákon extrémně nespravedlivý, pak není platný.
Zákon je extrémně nespravedlivý.
Tedy zákon není platný.

Modus tollens:

Jestliže je zákon extrémně nespravedlivý, pak není platný.
Zákon je platný.
Tedy zákon není extrémně nespravedlivý.

Pozitivista Liam Murphy právě v tomto smyslu poukazuje na nebezpečí, že nonpozitivistické myšlení může v běžné právní praxi sklouzávat k té druhé, nežádoucí inferenci:

„Osoba s nonpozitivistickým chápáním práva může mít sklon k nekritickému postoji k pramenům státního práva. Může si myslet, že toto je prezentováno jako právo, tedy to asi je právo, a vzhledem k povaze práva, to nemůže být moc špatné.“

A přesně o to pozitivistům jde, když tvrdí, že morální kvalita není nutnou podmínkou právní platnosti. Toto tvrzení totiž logicky znamená, že z právní platnosti nevyplývá morální kvalita. Formální platnost práva nijak negarantuje morální kvalitu, a proto bychom jako pozitivisté neměli usuzovat v modu: Toto je platné právo, tedy to je morální. Podstata právního pozitivismu nakonec spočívá v tom, že nemáme dělat inference od legality k legitimitě. Právě to hlásal pozitivista Hart, který znovu a znovu tvrdil, že právo nesmí nahradit morálku jako konečný test toho, co máme dělat, a tím uniknout morální kritice. Mimo jiné k tomu napsal:

„Pokud si máme ponechat jasné vnímání při konfrontaci se zneužíváním veřejné moci, pak si musíme zachovat smysl pro to, že hodnocení něčeho jako právně platného není rozhodující pro otázku poslušnosti, a že nakonec i požadavky té nejvíce velkolepé aury majestátu či autority, jakou může oficiální systém mít, musí podléhat morálnímu přezkoumání.“

Tvrzení, že právní pozitivismus je amorální teorie práva, je hloupá simplifikace, ovšem tvrzení, že právní pozitivismus je amorální koncepce života, je už jenom holý nesmysl. Poválečný Radbruch hlásal, že existují vyšší normativní důvody, než je platné právo (viz citace výše). Ale to přece není nijak v rozporu s právním pozitivismem! Právní pozitivisté to tvrdí taky. Radbruchovi v konečném důsledku nešlo o právní pozitivismus, jak ho dnes chápeme. Můžeme uvažovat o tom, jaký je onen konečný test našeho jednání. Jestli jsou to nějaké objektivní morální objektivní pravdy, jak si myslí třeba Ronald Dworkin, nebo něco jiného. Ale to je otázka nezávislá na sporu pozitivismus vs. nonpozitivismus. Neexistuje nutné spojení mezi pozitivismem a nějakou konkrétní metaetikou.

Tím se opět vracíme k problému soudcovského formalizmu, který je zde klíčový. Jak rozhodovali soudci nacistického Německa? Byli to formalisté? Vivian Curran to zpochybňuje. Pečlivě srovnala metody právní interpretace u německých soudců ve Třetí říši a jejich francouzských kolegů ve Vichy režimu a došla k závěru, že němečtí soudci byli naopak antiformalisté. Flexibilně vycházeli z toho, že zákon je závazný jen tehdy, když není v rozporu s národní spravedlností (völkische Gerechtigkeit). To bylo v souladu s nacistickou filosofií práva, podle které je právem to, co odpovídá nacistickému chápání spravedlnosti, a to i tehdy, když to nemá formu zákona, a dokonce i tehdy, když je to přímo v rozporu se zákonem.

Nacističtí soudci vlastně používali Radbruchovu formuli, ale s opačným efektem. Rozdíl spočíval „pouze“ v tom, že měli jinou koncepci spravedlnosti než Radbruch. Jejich přístup byl často instrumentální, zvláště pak při používání tzv. Generalklauseln, pomocí kterých pragmaticky modifikovali zákony Výmarské republiky. Francouzští soudci byli naopak orientováni na striktní textualismus. Tzv. principes généraux odmítali kvůli jejich vágnosti, necitovali je ani tehdy, když je de facto používali. Předválečné zákony aplikovali stejně důsledně jako před válkou, ovšem s tou výhradou, právní ochrana už nevztahuje na Židy. S novými zákony obvykle pracovali formalisticky, bez ohledu na jejich hrubě diskriminační povahu. Přestože se metodologie německých a francouzských soudců v éře fašismu významným způsobem lišila, z hlediska věcné spravedlnosti v jejich rozhodování nebyl podstatný rozdíl. Hlavní příčinou ohavnosti fašistického soudnictví nebyla juristická metodologie jako taková, spíše to byla politická ideologie, včetně koncepce totálního státu, a celkově společenské podmínky.

Tady se ukazuje, jak nevhodná je Radbruchova metanorma pro plnění svého účelu. V době, kdy je společnost v dobré kondici, je zbytečná, a v době, kdy je společnost naopak v morální krizi, funguje kontraproduktivně - soudci ignorují platné zákony, protože jsou v rozporu s nějakou dekadentní (třeba nacistickou) představou o spravedlnosti. Historická zkušenost nás poučila, že se musíme smířit s tím, že soudci nejsou nějaká zvláštní elita, která morálně levituje nad společností, ale jsou nakažliví ohavnou ideologií stejně jako kdokoli jiný. Matthias Mahlmann píše o tom, že soudci v Německu nebyli žádní positivisté/formalisté, a že aktivně pomáhali instalovat nacismus:

„Právní komunita nebyla oběť nacistického státu a jeho pozitivistické metodologie, ale byla naopak součást společenských skupin, které ho vytvořily. Nebyli bezmocní kvůli pozitivismu, ale proto, že z antiformalizmu učinili ostrý nástroj pro rasistické a protihumánní cíle, které mnozí z nich aktivně sledovali. V konečném důsledku to vypadá tak, že mnohé rané excesy by nebyly možné, kdyby němečtí právníci byli pozitivisté, jak si to představoval Radbruch.“

Radbruch zřejmě ignoroval fakty. Historik Stanley Paulson dokonce contra Radbruch tvrdí, že právní pozitivisté Wýmarské republiky byli přesně ti, kteří si s nacistickým režimem nezadali. Jaká byla Radbruchova motivace vytvořit mýtus o tom, že němečtí právníci byli oběť pozitivistické metodologie? A proč se tento mýtus tak úspěšně chytnul v poválečné německé jurisprudenci? O tom můžeme jenom spekulovat. Vypadá to ale tak, že Radbruch chtěl v dobrém úmyslu nějak exkulpovat německé právníky z jejich morální odpovědnosti. Tvrdil, že oni nebyli špatní, chyba nebyla v konkrétních lidech, ale v jakési abstraktní metodologii. Jakkoli je to pochybné ospravedlnění, nemůžeme se divit, že takové ospravedlnění se poválečné německé právnické obci líbilo. Pokračovat...

Savigny a program Historickoprávnej školy

Savigny sa narodil 21. februára 1779 v šľachtickej rodine pochádzajúcej z Lotrinska. Ako mladý chlapec postupne stratil brata i rodičov, čo ovplyvnilo jeho celoživotný pocit osamelosti a uzavretosti.

Šestnásťročný začína štúdium práva na univerzite v Marburgu, kde je jeho učiteľom právny romanista a znalec stredovekej jurisprudencie Philipp Friedrich Weis (1766-1808). Pod jeho vplyvom sa Savigny zaujíma o historické právne myslenie, ktoré sa mu stáva spôsobom nazerania na právo. Ako 20-ročný študent píše: „Jetzt, wo den alten Formen allgemeine Zerstörung droht, ist es nöthiger als je, einen Standpunkt zu suchen, der unabhängig von dem positiven und conventionellen, in uns gegründet ist. ... Und wenn (was ich hoffe und wünsche) der Geist der gewaltsamen Revolutionen erloschen sein sollte, so ist jener höhere Standpunkt nicht weniger nöthig ...“ (Teraz, keď staršie formy ohrozuje všeobecné rozvrátenie, je potrebné ako nikdy nájsť pevný bod, ktorý je nezávislý od pozitívneho a konvenčného, založený v nás. ... A keď by (v čo dúfam a si želám) duch násilných revolúcií mal pominúť, je každý vyšší pevný bod nie menej potrebný ...) Tak sa Savigny cíti byť v pohnutých dobách povolaný bojovať za záchranu starého poriadku a dedičstva nemeckej ríše.

Po ukončení štúdií v roku 1800 nastupuje v Marburgu na dráhu univerzitného učiteľa. Čoskoro sa uverejnením spisu „Das Recht des Besitzes“ (Právo držby) zaraďuje medzi najlepších nemeckých civilistov. Dostáva ponuky z Heidelbergu a Greifswaldu, ktoré však odmieta, lebo chce cestovať po Európe. Keď sa na najstaršej nemeckej univerzite neskôr zaujíma o profesúru, je odmietnutý. Medzičasom totiž v Heidelbergu angažovali na profesorské miesto A. F. J. Thibauta (1772 – 1840), s ktorým boli spokojní. Savigny to berie ako osobnú urážku a Thibauta vníma ako svojho protivníka až do konca jeho života.

Profesúru Savigny nakoniec získava v roku 1808 na univerzite v Landshute, ktorú ešte dva roky predtým označil za „widerlichste Universität“ (najodpornejšiu univerzitu). Preto aj vníma ako svoje vyslobodenie, keď je po troch semestroch výučby Wilhelmom von Humboldtom povolaný na novozaloženú berlínsku univerzitu.

Keď v roku 1814 Thibaut uverejňuje pamflet „Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland“, v ktorom vyzýva na prijatie jednoduchého, nemeckého, podmienkam národa zodpovedajúceho jednotného zákonníka, nie je Savignymu viac treba. Ešte v tom istom roku odpovedá spisom „Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft“. Spochybňuje v ňom účelnosť nového zákonníka, ktorý by podľa neho zničil organicky napredujúcu právnu vedu a pretrhal historické putá s národom. Podľa Savignyho totiž nie je tvorcom práva štát, ale národ, ktorý ho formuje na základe imanentnej právotvornej sily ako obyčajové právo.

V roku 1815 spoluzakladá Savigny odborný časopis „Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft“, ktorý sa stáva fórom Historickoprávnej školy. Berlín ponúka Savignymu možnosť aktívne sa zúčasniť aj na tvorbe práva. V roku 1817 získava členstvo v novozaloženej pruskej Štátnej rade, ktorá plní úlohu zákonodarného zboru. V tejto pozícii vystupuje aktívne a výrazne sa zasadzuje o zdokonalenie jazyka schválených zákonov.

Personálna a vedecká politika berlínskej právnickej fakulty je v tom čase plne v rukách Savignyho. Pod jeho vedením je právnické vzdelávanie v Berlíne jednostranne orientované na teóriu a v jej rámci na štúdium dejín rímskeho práva. Je pochopiteľné, že pre študentov nie je táto metóda vzdelávania veľmi príťažlivá. Preto zasahuje v roku 1824 pruské Ministerstvo kultúry a požaduje klásť väčší dôraz na praktickú rovinu právnického vzdelávania. Keď však v tomto ohľade nedochádza k zlepšeniu, presadzuje ministerstvo (aj proti Savignyho vôli) berlínsku profesúru bývalého Thibautovho a Heglovho žiaka Eduarda Gansa (1798 – 1839). Savigny na protest proti tomuto kroku skladá všetky akademické funkcie a obmedzuje sa ďalej len na prednáškovú činnosť.

V roku 1842 sa Savigny stáva ministrom pre revíziu zákonodarstva pruského kráľa Friedricha Wilhelma IV. To, čo malo byť vrcholom jeho spoločenskej kariéry, je v skutočnosti len jej odleskom. Savigny totiž nevyužíva svoj obrovský vedomostný potenciál na pozitívne zmeny v zákonodarstve, práve naopak sa tvrdošijne pridržiava svojho presvedčenia, že právo sa vyvíja v nadväznosti na spoločenské zmeny, ktorých hybnou silou je „Volksgeist“. Odmieta plánovanú revíziu Všeobecného zemského práva z roku 1794 (Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten) a konzervuje právny status quo. Ako sám píše: „Der wünschenswerte Zustand der Rechtspflege zeigt sich in dem wissenschaftlichen Geist, welchen die Richter in ihr Geschäft legen, und wodurch sie ihren Beruf heben und veredeln.“ (Želateľný stav právnej úpravy sa ukazuje v tom vedeckom duchu, ktorý sudcovia vkladajú do svojej činnosti a tým povyšujú a zušľachťujú svoje povolanie.)

Vedeckým vyvrcholením Savignyho je jeho osemzväzkový „System des heutigen Römischen Rechts“ (Systém súčasného rímskeho práva), ktorý vychádza postupne v rokoch 1840 až 1849. Toto dielo sa o polstoročie neskôr stalo základom pre kodifikáciu BGB (nemeckého občianskeho zákonníka). Taktiež z neho dodnes vychádza metodika a výučba nemeckého súkromného práva.

Revolučné roky 1848 - 1849, ktoré zmietli mnohých starých vládcov a definitívne skoncovali s feudalizmom, ukončili aj Savignyho ministrovanie. Savigny sa sťahuje do úzadia. Keď 25. októbra 1861 zomiera, zanecháva po sebe obrovské dielo a množstvo prívržencov. Jeho autorita je tak veľká, že si ho počas 50-tich rokov po jeho smrti nedovolil nikto kritizovať. Keď sa k tomu v roku 1912 konečne odvážil mladý Hermann Kantorowicz (1877 – 1940) v článku „Was ist uns Savigny?“, vyvolal touto „nehanebnosťou“ protest berlínskej právnickej fakulty a veľmi tým nepomohol ani svojmu ďalšiemu akademickému postupu.

Dodnes je pre mnohých Savigny modlou, ktorej meno sa vyslovuje s náležitou úctou. Či je to naozaj opodstatnené, záleží už na hodnotení čitateľa.

Pokračovat...

Klasické právní myšlení

Tady je další textík z přípravy na moji knihu. Jsou zase jenom neuspořádané poznámky. Na obrázku je Ch. C. Langdell.

Snad každá historická periodizace je problematická, sporná a vágní záležitost, nicméně mezi odborníky panuje více méně obecná shoda na tom, že první perioda historie americké jurisprudence je zhruba od roku 1780 (konec války o americkou nezávislost) do roku 1860 (vypuknutí občanské války). V tomto období se etablovaly první generace amerických právníků s nějakými ambicemi v jurisprudenci. Americké soudy opouští dosavadní aplikaci aglického common law a začínají vytvářet vlastní doktríny, které sledují lokální sociální a ekonomické politiky. Byly publikovány judikáty amerických soudů a také republikovány anglické právní knihy s americkým poznámkovým aparátem.

Po občanské válce americká jurisprudence už postupně získávala svoji specifickou podobu. Přibližně v letech 1880 až 1930 mezi elitními americkými právníky, včetně advokátů a soudců, převažoval způsob právního myšlení, právního vědomí, resp. právní ideologie, kterou v současné době označujeme jako ‘právní ortodoxie’, ‘klasická ortodoxie’, ‘klasické právní myšlení’, ‘právní formalismus’, ‘mechanická jurisprudence’, ‘ortodoxní ideologie’ nebo jako ‘právní klasicismus’. Některá z těchto označení se používají jako pejorativní nálepky, zejména pak označení ‘formalismus’ a ‘mechanická jurisprudence’. Někdy se naopak mluví o zlatém věku americké jurisprudence. Nejednalo se o nějakou právní školu a už vůbec ne o ucelenou teorii práva. Spíše šlo o sdílená přesvědčení o povaze práva, o svobodě, moci, lidské přirozenosti, republikánské vládě, o účelech práva ve společnosti, a pramenech práva.

V současné době, stále ještě pod vlivem amerického právního realismu, je právní klasicismus obvykle prezentován ve zkratkovitých simplifikacích a karikaturách jako abstraktní, formální, konceptualistická, redukcionistická, kategorická a deduktivistická ideologie, která nerespektuje sociální, politickou a ekonomickou realitu. Fakt je, že klasicisté usilovali o neutrální přístup, zdůrazňovali totiž, že soudce by se měl vyvarovat jakýchkoli osobních sympatií nebo naopak averzí. Abstrahování od irelevantních faktorů chápali jako nástroj nestrannosti a potažmo férovosti. Chtěli, aby jejich právní názory bylo možné zobecnit jako univerzálně platné, a nikoli jako platné pouze pro nějaký konkrétní případ. Neměli rádi soudní adhocismus, ostře odmítali precedenční anomálie, stavěli proti nim obecná pravidla a principy. Preferovali stabilitu, jistotu a předvídatelnost práva. Zacházení s podobnými případy podobně považovali za jeden ze základních kamenů spravedlnosti. Někteří z nich byli přesvědčeni, že konkrétní případy mají být rozhodovány na základě dopředu daných obecných standardů, politiku má dělat zákonodárce a ne soudy. Funkce soudce pak podle nich byla ius dicere et non ius dare. Ale i odpůrce legislativní kodifikace James Carter zdůrazňoval, že soudce má pouze zkoumat, organizovat a racionalizovat existující právo:

„Od počátku se akceptuje, že soudce nemůže tvořit právo. Není zpochybňováno, že již existuje nějaké pravidlo, na základě kterého případ musí být determinován. ... Je shoda na tom, že musí být nějak nalezeno skutečné pravidlo (true rule). Soudci a advokáti – všichni společně – se věnují tomuto hledání. Jsou citovány případy, které se více nebo méně blíží tomu, o který se vede spor. Odkazuje se na analogie. Odvolává se na zvyky a obyčeje lidí. Používají se principy, které již jsou ustálené jako fundamentální, a uplatňují se jejich důsledky. A konečně je dedukováno a deklarováno nějaké pravidlo jako to, co existující právo požaduje k použití. Naše nepsané právo – což je hlavní matérie našeho práva – není nějaký příkaz, nebo soubor příkazů, ale spočívá v pravidlech, které pramení ve společenských standardech spravedlnosti, nebo ve zvycích a obyčejích, ze kterých tyto standardy byly odvozeny.“

Právníci klasické éry odmítali státní paternalismus, intervencionismus a také to, čemu dnes říkáme ochrana slabší strany. S nedůvěrou pohlíželi na odbory zaměstnanců, vnímali je jako vnější nátlakový prvek, který zasahuje do dobrovolných smluvních vztahů. Naopak věřili ve svobodu v negativním smyslu, formální rovnost, svobodný trh, individuání odpovědnost, laissez-faire, otevřenou soutěž, efektivní incentivy pro práci, autonomii vůle, respektování a ochranu vlastnictví a také v sociální darwinismus. Brali velmi vážně rozlišení sféry soukromého a veřejného práva. Zatímco soukromé právo se mělo vyvíjet ve směru zefektivňování realizace vůle jednotlivců, veřejné právo mělo brzdit státní autoritu. Rádi používali přirozenoprávní rétoriku, uvažovali v pojmech společenské smlouvy. Jejich oblíbení filozofové byli Thomas Hobbes a John Locke. Klasičtí právníci chápali stát tak, že jeho funkce je chránit práva lidí, stát má ale tendence nakonec ohrožovat to, co má chránit, a proto musí být svázán kontrolními mechanismy. Měli za to, že subjektivní práva nepochází od státu, a že Ústava je pouze deklaruje. Věřili, že platnost práva se odvozuje od univerzálních a nezměnitelných principů morálky a spravedlnosti, které přirovnávali k zákonu gravitace.

„Klasičtí právníci si představovali fyziky, jak studují oběžné dráhy nebeských těles, aby z nich induktivně odvodili několik abstraktních principů pohybu, které pak logicky upravili tak, aby mohli předvídat pohyby všech přírodních objektů. V tomto modu klasičtí právníci prezentovali sebe jako studující soudní rozhodnutí, aby z nich odvodili několik abstraktních právních pojmů, definic a principů, které pak používají k předvídání průběhu a rozhodnutí odvolacích soudů v následujících právních sporech.“

Metodou práce klasicistů byla kombinace indukce a dedukce. Z řady precendentů induktivně odvozovali obecná pravidla a z nich pak v kombinaci s nějakými fakty deduktivně odvozovali řešení pro další případy. Sami ji podle Francise Bacona označovali jako ‘the Baconian methodology’. Někdy ona pravidla chápali pouze jako popis pravidelnosti, resp. jako nástroj předpovědi dalších rozhodnutí, jindy jako normativní standard, kterým se další rozhodnutí hodnotila jako správná nebo chybná.

Klasicisté měli sklony ke scientismu, věnovali pozornost vědeckému pozitivismu, evoluční biologii, klasické ekonomii, historii, psychologii, logice a jiným oborům. Jurisprudenci považovali za právní vědu, jako samostatný obor, který je v principu oddělitelný od politiky. Byli to obsesivní systematici a klasifikátoři, jejich „vědeckost“ se orientovala ze všeho nejvíc na právní taxonomii. Slovník právního klasicismu byl doslova nabitý jednoduchými pojmovými dichotomiemi, jako např. ‘subjektivní’ vs. ‘objektivní’, ‘přímý’ vs. ‘nepřímý’, ‘faktický’ vs. ‘právní’. Každé právní pravidlo se snažili pojmově uchopit a diferencovat. Např. režim právního vztahu zastoupení se v jejich koncepci různil podle toho, jestli osoba jednající jménem druhého (zástupce) byla an agent, a servant nebo an independent contractor. Právní a morální kategorie podle klasicistů nevytváříme, ale objevujeme je a poznáváme. Věřili, že to nejsou arbitrární sociální konstrukce, ale v konečném důsledku jsou determinované nějakými objektivními fakty.

Ortodoxní názor, že právní myšlení je nějakým způsobem specifické, a že se principiálně liší od politického myšlení, nepochybně už předcházel nástup klasické éry. Můžeme ho vysledovat např. v prvním díle Commentaries on American Law (1826), velmi vlivné a uznávané práce Jamese Kenta. Rozlišování mezi právním a politickým myšlením má ale ještě mnohem starší historii. Sir Edward Coke v Prohibitions del Roy (1658) popírá právo krále Jamese I. rozhodovat případy v The Court of King’s Bench. Argumentuje tím, že právní případy nemají být rozhodovány běžným myšlením (natural reason), ale specificky právním myšlením (artificial reason and judgement of Law), což je prý umění, které vyžaduje mnoho let výcviku. Ostatně ani konceptualismus, založený na ostrých pojmových diferencích, v té době nebyl žádná novinka. Některé z nich byly jenom extenze formálních klasifikací, na základě kterých se tradičně určovalo, jakým writem se konkrétní případ má řídit. Dokonce můžeme říct, že změna paradigmatu v pojetí právních pojmů přichází teprve ve dvacátém století, kdy se přechází od „logiky“ diferencí k „logice“ rovnováhy. Ostré linie se rozmazaly, bivalenci nahradilo poměřování a vyvažování.

„Právní formalismus pozdního devatenáctého století reprezentoval krystalizaci „legalistického“ přístupu, který se vyvinul v anglickém ústavním myšlení sedmnáctého a osmnáctého století a byl dále rozpracován v liberální politické teorii a porevolučním americkém právním myšlení. Vyznačoval se řadou základních dichotomií: mezi prostředky a cíli, procedurou a věcným obsahem, procesy a výsledky. Ve světě konfliktních cílů bylo aspirací vytvořit systém takových procesů a principů, které by mohly být sdíleny i tam, kde chybí shoda v otázce cílů. V tomto systému myšlení hrálo právo klíčovou roli. Jestliže právní pojmy mohly být neutrální, pak mohly být používány při rozhodování sporů, aniž by se přitom šlo k věcné podstatě případu.“

„Nic nezachycuje podstatný rozdíl mezi typickým právním myšlením v Americe v devatenáctém a dvacátém století lépe než přístup ke kategoriím. Právní myšlení devatenáctého století bylo zcela ovládáno kategorickým myšlením, jasnými, vymezenými, ostrými klasifikacemi práva. Právní usuzování pozdního devatenáctého století dovedlo kategorické mody myšlení k jejich nejvyššímu naplnění. Ve dvacátém století dominantní koncepce uspořádání práva spočívala naopak v kontinuu mezi rozpornými politikami a doktrínami. Pro autory této doby je typické úsilí vybalancovat protichůdné politiky a načrtnout linie někde mezi nimi. Zatímco kategorizace devatenáctého století typicky usilovaly o demostrování druhových rozdílů mezi právními klasifikacemi; testy proporcionality dvacátého století pracují pouze s rozdíly větší nebo menší míry.“

Význam klasické éry není ani tak v nějakém objevu, ale spíše v tom, že v této době se zformovalo systematické právnické vzdělávání univerzitního typu zaměřené na jurisprudenci. V roce 1857 University of Columbia založila School of Jurisprudence, kde jako první děkan pracoval Theodore Dwight, který pak usiloval o modernizaci právnické profese prostřednictví akademického vzdělávání. Zavedl do výuky práva sokratovskou metodu, odděleně se vyučovala jednotlivá právní odvětví, do výuky byli vtahováni praktici. Dwightovy zásluhy ovšem zastínil Christopher Langdell, praktický právník z New Yorku, který byl v roce 1870 jmenován prvním děkanem na Harvard Law School. Ten přišel s celkovou reformou právnického vzdělávání. Langdell si stanovil za cíl naučit studenty myslet jako právník. Poznání práva mělo být založeno na práci s judikaturou (case method), učené traktáty byly nahrazeny sbírkami vybraných případů, místo monologických přednášek se používala sokratovská metoda výuky, studium začalo mít podobu strukturovaného programu s odstupňovanými zkouškami. Studijní program se zaměřil na common law, zákony byly vnímány jako ad hoc zkreslování common law, a proto si prý nezasloužily vědeckou pozornost.

Právo bylo považováno za samostatný fenomén, který má své vlastní principy a logiku, jurisprudence pak jako autonomní věda, nezávislá na ostatních společenských vědách. Langdellova vlivná práce vedla k tomu, že mnozí právníci začali věřit ve význam akademického právnického vzdělávání. To dokládá třeba Langdellův žák, soudce a harvardský profesor Felix Frankfurter: „V konečném důsledku platí, že právo je tím, čím jsou právníci. Přitom právo a právníci jsou tím, čím je udělají právnické školy.“ Zároveň mezi právníky vzrůstala místy až naivní důvěra v hodnotu právní vědy. Např. v té době celonárodně slavný reformátor práva David Field v roce 1859 zcela vážně tvrdil, že právní věda je nejvýznamnější ze všech věd.

Když zde Langdell nastoupil, byla právnická knihovna v neutěšeném stavu. Kdokoli si mohl ukradnout kteroukoli knihu, ovšem za předpokladu, že se mu podařilo ji najít. S tím Langdell nemohl být spokojený. Tvrdil, že právo je věda a že všechny potřebné materiály této vědy jsou obsažené v tištěných knihách. Amatérský botanik Langdell, možná odtud jeho posedlost pro taxonomii, znovu a znovu opakoval, že knihovna je to správné místo pro studenty i profesory, a to podobně jako je laboratoř to správné místo pro chemiky a fyziky, botanická zahrada pro botaniky a muzeum pro palenteology. O nějakých padesát let později na tento přístup posměšně reagoval známý právní realista Jerome Frank, který říkal, že Langdellovi studenti jsou jako botanici, kteří studují na řezaných květinách, nebo jako architekti, kteří neznají nic jiného než obrázky budov.

Langdell chápal jurisprudenci jako vědu. Její doktríny a principy se dlouhodobě vyvíjí v judikatuře, především pak v judikátech odvolacích soudů. Pozornost právního vědce se ale má zaměřit na nejlepší rozhodnutí nejlepších soudců, protože většina judikátů prý byla pro účely systematického studia neužitečná nebo dokonce škodlivá. Langdell byl kriticky označován za deduktivistu, to je ale zavádějící. Těžiště jeho metodologie spočívalo v induktivní metodě, rozuměj v induktivní inferenci od řady jednotlivých judikátů k obecným principům a doktrínám. Rozhodnuté případy jsou pro Langdella hrubý materiál práva, jeho empirická složka. Mají být systematicky organizovány, aby vytvořily koherentní, pokud možno bezmezerovitý celek, ze kterého pak můžou být dedukovány rozhodnutí konkrétních případů. Langdellovi studenti ovšem nepracovali přímo s judikaturou, ale s jeho sbírkou vybraných případů (Selection of Cases on the Law of Contracts). Judikaturu tedy měli z druhé ruky. Uctívání Langdella jako Velkého učitele pak mohlo podporovat pochybný názor, že právě tato selekce a právě toto uspořádání judikatury je to jediné správné pro uchopení „skutečných“ pravidel (true rules) práva. Pro právní klasicismus v Langdellově koncepci je typická víra v silnou koncepci objektivity. Právo je chápáno jako muzeum, kde musíme uspořádat a onálepkovat exponáty podle jejich skutečné povahy, a zároveň vyřadit nepřirozené anomálie, které v systému nemají místo.

Klasicisté byli americkými právními realisty kritizováni mimo jiné i proto, že prý chápou common law jako amorální systém práva. Tato kritika ale byla zaměřena zejména na Langdella. Realisté se chytli toho, že Langdell ve své A Summary of the Law of Contracts napsal, že věcná spravedlnost a zájmy stran jsou pro právní analýzu irelevantní. Stephen Siegel naproti tomu tvrdí, že Langdellův význam spočívá především v reformě právnického vzdělávání, ale že není vhodné ho považovat za typického reprezentanta právního klasicismu. Většina klasicistů chápala právo naopak jako reflektující společnost a jako intimně propojené s morálkou. Langdellův názor na vztah práva a morálky byl mezi klasicisty výjimečný, a to i na Harvardu, přitom tento názor z něj udělal snadný terč. Siegel má za to, že to byli právě odpůrci právního klasicismu, kteří udělali z Langdella paradigma. Realisté podle Siegela měli sklony karikovat právní ortodoxii jako amorální proto, že je snadnější někoho kritizovat, že je amorální, než ho kritizovat, že se hlásí ke špatné morálce.

Vůdčí postava klasicismu John Chipman Gray měl za to, že z formálního hlediska sice morálka hraje marginální roli. Soudce se má k morálce uchýlit až tehdy, když formální prameny práva neposkytnou odpověď. Nicméně z materiálního hlediska je právo založeno na morálce. Morálka nenápadně ovlivňuje směr a účinek práva, a to nejen v rámci legislativy, ale i při aplikaci práva, zejména pak při interpretaci. Gray bral formální prameny práva a doktrínu vážně, nemyslel si (jako realisté), že pouze maskují skutečné právní usuzování. Nebyl skeptik k pravidlům, věřil, že slova mají více méně určité významy. Nebyl toho názoru, že formální prameny práva a doktrína vždy determinují výsledek případu, ani si nemyslel, že právní usuzování má vždy formu sylogismů (ať se jimi myslí cokoliv). Chápal, že common law má a vždy bude mít mezery, měl za to, že příští generace je mají zaplnit podle svých koncepcí a společenských potřeb. Gray přímo napsal: „Cíl práva je pracovat pro stěstí společnosti a ne vytvářet logický systém, jakkoli může být elegantní.“ To je nápadná podobnost s Oliverem Holmesem, předchůdcem amerického právního realismu.

Další významný představitel klasické éry, Francis Wharton, byl episkopální klerik a tzv. vědecký teista. Věřil v progresivní evoluci vědeckého a morálního poznání, a také v evoluci práva. Věnoval se morálním základům právní doktríny a věřejným politikám, které právo sleduje. Některé jeho úvahy se opět nápadně podobají názorům Olivera Holmese. Například tvrdil: „Precedenty jsou více nebo méně přesné předpovědi budoucího práva a ne absolutní arbitři toho, jaké má právo být.“ K tomu dodává, že jsou závazné jen tehdy, když jsou konzistentní se svědomím společnosti a když odpovídají potřebám své doby. Patřil mezi ty klasicisty, kteří preferovali common law před legislativou, protože common law se lépe adaptuje na aktuální potřeby společnosti.

Joel Bishop začal psát v modu klasické jurisprudence skoro dvacet let před Langdellem. Jeho jurisprudence byla tradiční, religiózně orientovaná, v mnoha ohledech byla v přímém rozporu s moderními, sekulárními názory Langdella. Bishop je jedním z mnoha důkazů toho, že klasicismus byl mnohem rozmanitější, než se původně předpokládalo, a že ortodoxní pojetí autonomie práva musíme chápat delikátnějším způsobem. Svůj přístup označoval jako vědecký pozitivismus. Tím myslel to, že se při studiu práva drží faktů a snaží se odložit své osobní hodnotové postoje. Měl za to, že účelem právní analýzy je předpověď toho, jak soudce, pokud bude rozumný a náležitě informovaný, rozhodne případ. Všimněme si, že to je názor, který je kompromisem chápáním pravidla jako nástroje predikce a jako normativního standardu. Bishop byl stoupencem tzv. hunch theory, což je intuicionistická teorie soudcovské aplikace práva, kterou později zastávali někteří realisté (např. Joseph Hutcheson). Ta spočívá v tom, že soudci většinou nerozhodnují na základě zváženého úsudku, ale na základě intuice. Soudce svým citem pro věc nejprve vytuší správné řešení. Teprve až takto poznal správný závěr, hledá pro něj nějaké akceptovatelné odůvodnění. Rozhodnutí předchází teorii. Bishop byl v určitém smyslu skeptický k analogickému usuzování. Měl za to, že každý případ je vázán na jedinečné okolnosti, a že analogie je založena na zhodnocení toho, jaké podobnosti jsou a jaké nejsou významné, resp. relevantní. Bishop byl přesvědčen, že soudci autoritativně rozhodují pouze konkrétní výroky, ale nemohou autoritativně stanovit obecné principy, podle kterých by se měly rozhodovat další případy. Tyto principy podle Bishopa nejsou stanovené, ale jsou předmět poznání právní vědy.

Snad nejvíce frekventované téma klasické éry byly výhody a nevýhody common law na jedné straně a zákonné kodifikace na straně druhé. Spor se vedl jak v odborných právnických textech, tak i v novinách a v populárních časopisech. Kulminoval v 80. letech 19. století, obhájci common law v této diskuzi pak získali navrch v 90. letech. Odpůrci kodifikace argumentovali, že zákony postrádají etický obsah common law. Jejich vůdce James Carter tvrdil, že common law vychází z obyčeje a ztělesňuje historickou zkušenost lidu. Zákony jsou prý vrtkavé a tuto harmonii práva se společností narušují. Trval na tom, že soudci právo common law nevytváří, ale objevují ve společenské tradici, která byla formována dlouhodobým kulturním vývojem. Přitom celou záležitost neuvažoval z pozic právního pozitivismu, ale právního naturalismu. Evoluce společenské zvyklosti je vlastně rozvíjení se vlákna věčného morálního zákona, Božské Spravedlnosti. Carter byl skeptik k explicitním pravidlům. Taková pravidla jsou totiž abstrakce vázané na nějaký obecný pojem, a proto nemůžou být citlivá na rozmanité konkrétní okolnosti případu. Měl za to, že tato doktrína se má týkat pouze samotných rozhodnutí a ne obecných principů, o které se opírají. Pokud by se týkala i obecných principů, common law by se začalo chovat formalisticky a ztratilo by svoji přirozenou flexibilitu a citlivost pro bohatost a rozmanitost lidských záležitostí. Pokračovat...

Heslo dne

Špatný člověk je ten, kdo dělá věci, o kterých dobří lidé sní. Pokračovat...

Bentham a fikce

Píšu novou knihu, zrovna teď kapitolu o Benhamovi. Tady je kratičká ukázka:


Jeremy Bentham měl od malička panickou hrůzu z duchů a vážně trpěl nočními můrami. Sice dobře chápal, že to jsou jenom představy jeho mysli, ale vnímal je reálně. Důraz na rozlišení reálného a fiktivního a současná snaha potlačit to, co je pouze fiktivní, pak v jeho filozofii hrály významnou roli. Byl např. výrazně znepokojený, když v roce 1764 slyšel na Oxfordu přednášku, ve které William Blackstone velebil fikci původní společenské smlouvy. Bentham odmítl koncept společenské smlouvy a přirozených práv už předtím než formuloval svůj vlastní princip užitku. I kdyby nic jiného, vadilo mu už jenom to, že údajná společenská smlouva se neopírá o historické fakty, že není ze světa toho, co je smyslově vnímatelné.

Bentham považoval objekty matematiky a geometrie za fiktivní objekty (Jak moderní!), přitom si ale stěžoval, že matematici o nich uvažují, jakoby existovaly nezávisle na reálných objektech. Pro Benthama bylo důležité, že užitek (fiktivní entita), který vykládal pomocí štěstí (fiktivní entita), v konečném důsledku vykládal pomocí libých a nelibých pocitů (reálné entity). Bentham nekladl ostrou hranici mezi teoretické poznání a praktické potřeby. Konečný cíl logiky jako umění myslet a každé vědy je podle něj stejný jako třeba u medicíny nebo vaření, totiž dobrý život v tom smyslu, že rozdíl pocitů libých a nelibých poroste ve prospěch těch prvních.

Bentham uvažoval v trojúhelníku mysl, jazyk, svět. Tvrdíme něco o světě, ale naše tvrzení nemůže být něco víc než vyjádření našeho názoru o světě, který konfrontujeme s názorem ostatních, kteří žijí ve stejném světě. Rozhodně není nadsázka, když řekneme, že Bentham ideově už patří do analytické filozofie tzv. obratu k jazyku. Měl totiž za to, že jazykem nejen mluvíme, ale i myslíme. Zároveň tvrdil, že jazyk bývá i zdrojem některých našich omylů. Někdy referuje k předmětům, které ve skutečnosti neexistují, a naše mysl je systematicky klamána takovým prázdným označováním.

Jako zakladatel právního pozitivismu zdůrazňoval rozdíl mezi popisem a hodnocením práva. Ve své první knize A Fragment on Government (1776), která je ostrá kritika tenkrát velmi obdivovaných Blackstoneových Commentaries on the Laws of England (1765-1769), Ben-tham rozlišuje mezi postojem interpreta (Expositor) a postojem kritika (Censor). Zatímco úkol interpreta je popsat a vysvětlit, jaké právo je, úkol kritika je ukázat, jaké má právo být. První se ohlíží do minulosti na to, co zákonodárce a soudci už udělali, druhý se dívá do budoucnosti a uvažuje, co teprve mají udělat. Bentham se jako reformátorsky laděný člověk zajímal zejména o kritickou jurisprudenci. Hlásil se k Humově tezi. Ovšem ne proto, že by ho snad zajímala otázka nemožnosti logického vyplývání norem z faktů, ale protože kritizoval Blackstonea a všechny další obhájce statu quo, kteří měli tendenci k inferenci: ‘Je to tak, tedy je to tak správně.’

Klasický Blackstoneův výrok je: „Správnost (goodness) obyčeje v našem právu závisí na tom, že byl praktikován odnepaměti.“ Pro Benthama bylo ale ještě významnější, že celý ten diskurz o historické praxi, která přesahuje naši paměť, považoval za nebezpečnou fikci, která má zakrýt úpadek Anglie. Blackstoneovy úvahy o tom, že common law je perfektní vyjádření občanské svobody, odsoudil jako klamavé. Bentham kritizoval „nepsané“ common law jako netransparentní, neurčité, fiktivní, inkonzistentní a nestabilní. Označoval ho jako psí právo, protože prý bylo poznatelné jedině zpětně, a to tak, že při jeho porušení jste byli potrestáni. „Nepsané“ common law považoval za právo pouze v metaforickém smyslu. Blackstone argumentoval, že právní fikce jsou pouze technický prostředek, který používají soudci k tomu, aby adaptovali common law na nové podmínky a přitom zachovali kontinuitu (resp. zdání kontinuity), a že to je v konečném důsledku lepší než psát znovu a znovu nové zákony. To byl v té době standardní názor a ten Bentham zavile kritizoval jako podvod, kterým si soudci osobují moc náležící legislativě. Následující citace je pro Benthama typická:

„Když Ti někdo říká, že common law je toto, common law je tamto, pak ať už existuje cokoli, nečekej něco za takto použitými dvěma slovy. Máš v nich jméno, které předstírá, že označuje nějaký reálně existující objekt. Můžeš po tomto objektu pátrat, můžeš po něm pátrat až do soudného dne, ale žádný nenajdeš.“

Soudci klasického common law si nemysleli, že vytváří právo, ani se nehlásili k doktríně stare decisis. Minulá rozhodnutí sice respektovali, ale nechápali je jako precedenty, které tvoří právo. Měli za to, že právo se nevytváří rozhodnutím nějaké autority, ale dlouhodobě se vyvíjí v každodenní společenské praxi, jako zvyklost v běžné interakci mezi lidmi. A toto právo oni nalézají. Takové chápání Bentham radikálně odmítl. Jestli ho nevytvořili soudci, tak kdo potom? Právo se přece nevytváří samo! Tak uvažoval Bentham.

Bentham v práci Of Laws in General definoval právo jako výraz vůle suveréna ve státě, která je zaměřená na regulaci (ovlivnění) chování podřízených subjektů. Přitom suverén je osoba nebo skupina osob, jehož příkazy společnost respektuje jako závazné. Bentham chápe právo jako nutné zlo. Je tvořeno zejména příkazy a zákazy, které mají donucující a omezující sílu. Právo, které nikoho k ničemu nezavazuje, ani nenutí, které neomezuje ničí svobodu a nikdo jeho působením netrpí, je podle něj zbytečné. Zákazy jsou vzájemně definovatelné s příkazy. Např. zákaz kouřit znamená příkaz zdržet se kouření. Dvě omezující normy (tedy nějaké zákazy nebo příkazy) jsou vzájemně inkonzistentní, pokud není možné obojí dodržet. Dovolení obecně znamená absenci příkazu, resp. zákazu. Takže např. dovolení kouřit znamená nezákaz kouření a dovolení nekouřit znamená nepříkaz kouření. Z dynamickéh hlediska dovolení funguje jako zrušení příkazu nebo zákazu. Příkaz zahrnuje dovolení, takže z příkazu kouřit vyplývá dovolení kouřit, ze zákazu kouřit vyplývá dovolení nekouřit. Bentham sice definoval právo jako výraz vůle suveréna, nicméně nejspíše to chápal tak, že je to logická rekonstrukce vůle suveréna, která jednak nějak řeší případné logické konflikty, jednak zahrnuje logické důsledky vůle suveréna. To ale znamená, že nakonec fingujeme nějakou vůli zákonodárce.

Ačkoli se Bentham věnoval logické analýze základních právních pojmů, neměl v úmyslu se na ni omezit. Ze všeho nejvíc ho zajímalo, aby právo dobře sloužilo zájmům těch, kteří mu jsou podřízeni, které právo omezuje. Právo je pro Benthama nástroj užitku, který je k němu vnější. Právní řád jako takový nemá své vlastní vnitřní hodnoty, snad kromě toho, že má být publikované a jasné. Tím se vytváří napětí, protože nelze pro soudce apriorně vyloučit dilema, jestli má vykládat zákon doslovně (vnitřní požadavek práva), anebo s ohledem na princip užitku (vnější požadavek na právo). Představa, že kodifikované právo bude vždy jasné, jeho formulace adekvátní sledovanému účelu, a že se utilitaristické úvahy vyčerpají na úrovni legislativy, je jenom další fikce. Pokračovat...