středa 27. května 2009

Klasické právní myšlení


Tady je další textík z přípravy na moji knihu. Jsou zase jenom neuspořádané poznámky. Na obrázku je Ch. C. Langdell.

Snad každá historická periodizace je problematická, sporná a vágní záležitost, nicméně mezi odborníky panuje více méně obecná shoda na tom, že první perioda historie americké jurisprudence je zhruba od roku 1780 (konec války o americkou nezávislost) do roku 1860 (vypuknutí občanské války). V tomto období se etablovaly první generace amerických právníků s nějakými ambicemi v jurisprudenci. Americké soudy opouští dosavadní aplikaci aglického common law a začínají vytvářet vlastní doktríny, které sledují lokální sociální a ekonomické politiky. Byly publikovány judikáty amerických soudů a také republikovány anglické právní knihy s americkým poznámkovým aparátem.

Po občanské válce americká jurisprudence už postupně získávala svoji specifickou podobu. Přibližně v letech 1880 až 1930 mezi elitními americkými právníky, včetně advokátů a soudců, převažoval způsob právního myšlení, právního vědomí, resp. právní ideologie, kterou v současné době označujeme jako ‘právní ortodoxie’, ‘klasická ortodoxie’, ‘klasické právní myšlení’, ‘právní formalismus’, ‘mechanická jurisprudence’, ‘ortodoxní ideologie’ nebo jako ‘právní klasicismus’. Některá z těchto označení se používají jako pejorativní nálepky, zejména pak označení ‘formalismus’ a ‘mechanická jurisprudence’. Někdy se naopak mluví o zlatém věku americké jurisprudence. Nejednalo se o nějakou právní školu a už vůbec ne o ucelenou teorii práva. Spíše šlo o sdílená přesvědčení o povaze práva, o svobodě, moci, lidské přirozenosti, republikánské vládě, o účelech práva ve společnosti, a pramenech práva.

V současné době, stále ještě pod vlivem amerického právního realismu, je právní klasicismus obvykle prezentován ve zkratkovitých simplifikacích a karikaturách jako abstraktní, formální, konceptualistická, redukcionistická, kategorická a deduktivistická ideologie, která nerespektuje sociální, politickou a ekonomickou realitu. Fakt je, že klasicisté usilovali o neutrální přístup, zdůrazňovali totiž, že soudce by se měl vyvarovat jakýchkoli osobních sympatií nebo naopak averzí. Abstrahování od irelevantních faktorů chápali jako nástroj nestrannosti a potažmo férovosti. Chtěli, aby jejich právní názory bylo možné zobecnit jako univerzálně platné, a nikoli jako platné pouze pro nějaký konkrétní případ. Neměli rádi soudní adhocismus, ostře odmítali precedenční anomálie, stavěli proti nim obecná pravidla a principy. Preferovali stabilitu, jistotu a předvídatelnost práva. Zacházení s podobnými případy podobně považovali za jeden ze základních kamenů spravedlnosti. Někteří z nich byli přesvědčeni, že konkrétní případy mají být rozhodovány na základě dopředu daných obecných standardů, politiku má dělat zákonodárce a ne soudy. Funkce soudce pak podle nich byla ius dicere et non ius dare. Ale i odpůrce legislativní kodifikace James Carter zdůrazňoval, že soudce má pouze zkoumat, organizovat a racionalizovat existující právo:

„Od počátku se akceptuje, že soudce nemůže tvořit právo. Není zpochybňováno, že již existuje nějaké pravidlo, na základě kterého případ musí být determinován. ... Je shoda na tom, že musí být nějak nalezeno skutečné pravidlo (true rule). Soudci a advokáti – všichni společně – se věnují tomuto hledání. Jsou citovány případy, které se více nebo méně blíží tomu, o který se vede spor. Odkazuje se na analogie. Odvolává se na zvyky a obyčeje lidí. Používají se principy, které již jsou ustálené jako fundamentální, a uplatňují se jejich důsledky. A konečně je dedukováno a deklarováno nějaké pravidlo jako to, co existující právo požaduje k použití. Naše nepsané právo – což je hlavní matérie našeho práva – není nějaký příkaz, nebo soubor příkazů, ale spočívá v pravidlech, které pramení ve společenských standardech spravedlnosti, nebo ve zvycích a obyčejích, ze kterých tyto standardy byly odvozeny.“

Právníci klasické éry odmítali státní paternalismus, intervencionismus a také to, čemu dnes říkáme ochrana slabší strany. S nedůvěrou pohlíželi na odbory zaměstnanců, vnímali je jako vnější nátlakový prvek, který zasahuje do dobrovolných smluvních vztahů. Naopak věřili ve svobodu v negativním smyslu, formální rovnost, svobodný trh, individuání odpovědnost, laissez-faire, otevřenou soutěž, efektivní incentivy pro práci, autonomii vůle, respektování a ochranu vlastnictví a také v sociální darwinismus. Brali velmi vážně rozlišení sféry soukromého a veřejného práva. Zatímco soukromé právo se mělo vyvíjet ve směru zefektivňování realizace vůle jednotlivců, veřejné právo mělo brzdit státní autoritu. Rádi používali přirozenoprávní rétoriku, uvažovali v pojmech společenské smlouvy. Jejich oblíbení filozofové byli Thomas Hobbes a John Locke. Klasičtí právníci chápali stát tak, že jeho funkce je chránit práva lidí, stát má ale tendence nakonec ohrožovat to, co má chránit, a proto musí být svázán kontrolními mechanismy. Měli za to, že subjektivní práva nepochází od státu, a že Ústava je pouze deklaruje. Věřili, že platnost práva se odvozuje od univerzálních a nezměnitelných principů morálky a spravedlnosti, které přirovnávali k zákonu gravitace.

„Klasičtí právníci si představovali fyziky, jak studují oběžné dráhy nebeských těles, aby z nich induktivně odvodili několik abstraktních principů pohybu, které pak logicky upravili tak, aby mohli předvídat pohyby všech přírodních objektů. V tomto modu klasičtí právníci prezentovali sebe jako studující soudní rozhodnutí, aby z nich odvodili několik abstraktních právních pojmů, definic a principů, které pak používají k předvídání průběhu a rozhodnutí odvolacích soudů v následujících právních sporech.“

Metodou práce klasicistů byla kombinace indukce a dedukce. Z řady precendentů induktivně odvozovali obecná pravidla a z nich pak v kombinaci s nějakými fakty deduktivně odvozovali řešení pro další případy. Sami ji podle Francise Bacona označovali jako ‘the Baconian methodology’. Někdy ona pravidla chápali pouze jako popis pravidelnosti, resp. jako nástroj předpovědi dalších rozhodnutí, jindy jako normativní standard, kterým se další rozhodnutí hodnotila jako správná nebo chybná.

Klasicisté měli sklony ke scientismu, věnovali pozornost vědeckému pozitivismu, evoluční biologii, klasické ekonomii, historii, psychologii, logice a jiným oborům. Jurisprudenci považovali za právní vědu, jako samostatný obor, který je v principu oddělitelný od politiky. Byli to obsesivní systematici a klasifikátoři, jejich „vědeckost“ se orientovala ze všeho nejvíc na právní taxonomii. Slovník právního klasicismu byl doslova nabitý jednoduchými pojmovými dichotomiemi, jako např. ‘subjektivní’ vs. ‘objektivní’, ‘přímý’ vs. ‘nepřímý’, ‘faktický’ vs. ‘právní’. Každé právní pravidlo se snažili pojmově uchopit a diferencovat. Např. režim právního vztahu zastoupení se v jejich koncepci různil podle toho, jestli osoba jednající jménem druhého (zástupce) byla an agent, a servant nebo an independent contractor. Právní a morální kategorie podle klasicistů nevytváříme, ale objevujeme je a poznáváme. Věřili, že to nejsou arbitrární sociální konstrukce, ale v konečném důsledku jsou determinované nějakými objektivními fakty.

Ortodoxní názor, že právní myšlení je nějakým způsobem specifické, a že se principiálně liší od politického myšlení, nepochybně už předcházel nástup klasické éry. Můžeme ho vysledovat např. v prvním díle Commentaries on American Law (1826), velmi vlivné a uznávané práce Jamese Kenta. Rozlišování mezi právním a politickým myšlením má ale ještě mnohem starší historii. Sir Edward Coke v Prohibitions del Roy (1658) popírá právo krále Jamese I. rozhodovat případy v The Court of King’s Bench. Argumentuje tím, že právní případy nemají být rozhodovány běžným myšlením (natural reason), ale specificky právním myšlením (artificial reason and judgement of Law), což je prý umění, které vyžaduje mnoho let výcviku. Ostatně ani konceptualismus, založený na ostrých pojmových diferencích, v té době nebyl žádná novinka. Některé z nich byly jenom extenze formálních klasifikací, na základě kterých se tradičně určovalo, jakým writem se konkrétní případ má řídit. Dokonce můžeme říct, že změna paradigmatu v pojetí právních pojmů přichází teprve ve dvacátém století, kdy se přechází od „logiky“ diferencí k „logice“ rovnováhy. Ostré linie se rozmazaly, bivalenci nahradilo poměřování a vyvažování.

„Právní formalismus pozdního devatenáctého století reprezentoval krystalizaci „legalistického“ přístupu, který se vyvinul v anglickém ústavním myšlení sedmnáctého a osmnáctého století a byl dále rozpracován v liberální politické teorii a porevolučním americkém právním myšlení. Vyznačoval se řadou základních dichotomií: mezi prostředky a cíli, procedurou a věcným obsahem, procesy a výsledky. Ve světě konfliktních cílů bylo aspirací vytvořit systém takových procesů a principů, které by mohly být sdíleny i tam, kde chybí shoda v otázce cílů. V tomto systému myšlení hrálo právo klíčovou roli. Jestliže právní pojmy mohly být neutrální, pak mohly být používány při rozhodování sporů, aniž by se přitom šlo k věcné podstatě případu.“

„Nic nezachycuje podstatný rozdíl mezi typickým právním myšlením v Americe v devatenáctém a dvacátém století lépe než přístup ke kategoriím. Právní myšlení devatenáctého století bylo zcela ovládáno kategorickým myšlením, jasnými, vymezenými, ostrými klasifikacemi práva. Právní usuzování pozdního devatenáctého století dovedlo kategorické mody myšlení k jejich nejvyššímu naplnění. Ve dvacátém století dominantní koncepce uspořádání práva spočívala naopak v kontinuu mezi rozpornými politikami a doktrínami. Pro autory této doby je typické úsilí vybalancovat protichůdné politiky a načrtnout linie někde mezi nimi. Zatímco kategorizace devatenáctého století typicky usilovaly o demostrování druhových rozdílů mezi právními klasifikacemi; testy proporcionality dvacátého století pracují pouze s rozdíly větší nebo menší míry.“

Význam klasické éry není ani tak v nějakém objevu, ale spíše v tom, že v této době se zformovalo systematické právnické vzdělávání univerzitního typu zaměřené na jurisprudenci. V roce 1857 University of Columbia založila School of Jurisprudence, kde jako první děkan pracoval Theodore Dwight, který pak usiloval o modernizaci právnické profese prostřednictví akademického vzdělávání. Zavedl do výuky práva sokratovskou metodu, odděleně se vyučovala jednotlivá právní odvětví, do výuky byli vtahováni praktici. Dwightovy zásluhy ovšem zastínil Christopher Langdell, praktický právník z New Yorku, který byl v roce 1870 jmenován prvním děkanem na Harvard Law School. Ten přišel s celkovou reformou právnického vzdělávání. Langdell si stanovil za cíl naučit studenty myslet jako právník. Poznání práva mělo být založeno na práci s judikaturou (case method), učené traktáty byly nahrazeny sbírkami vybraných případů, místo monologických přednášek se používala sokratovská metoda výuky, studium začalo mít podobu strukturovaného programu s odstupňovanými zkouškami. Studijní program se zaměřil na common law, zákony byly vnímány jako ad hoc zkreslování common law, a proto si prý nezasloužily vědeckou pozornost.

Právo bylo považováno za samostatný fenomén, který má své vlastní principy a logiku, jurisprudence pak jako autonomní věda, nezávislá na ostatních společenských vědách. Langdellova vlivná práce vedla k tomu, že mnozí právníci začali věřit ve význam akademického právnického vzdělávání. To dokládá třeba Langdellův žák, soudce a harvardský profesor Felix Frankfurter: „V konečném důsledku platí, že právo je tím, čím jsou právníci. Přitom právo a právníci jsou tím, čím je udělají právnické školy.“ Zároveň mezi právníky vzrůstala místy až naivní důvěra v hodnotu právní vědy. Např. v té době celonárodně slavný reformátor práva David Field v roce 1859 zcela vážně tvrdil, že právní věda je nejvýznamnější ze všech věd.

Když zde Langdell nastoupil, byla právnická knihovna v neutěšeném stavu. Kdokoli si mohl ukradnout kteroukoli knihu, ovšem za předpokladu, že se mu podařilo ji najít. S tím Langdell nemohl být spokojený. Tvrdil, že právo je věda a že všechny potřebné materiály této vědy jsou obsažené v tištěných knihách. Amatérský botanik Langdell, možná odtud jeho posedlost pro taxonomii, znovu a znovu opakoval, že knihovna je to správné místo pro studenty i profesory, a to podobně jako je laboratoř to správné místo pro chemiky a fyziky, botanická zahrada pro botaniky a muzeum pro palenteology. O nějakých padesát let později na tento přístup posměšně reagoval známý právní realista Jerome Frank, který říkal, že Langdellovi studenti jsou jako botanici, kteří studují na řezaných květinách, nebo jako architekti, kteří neznají nic jiného než obrázky budov.

Langdell chápal jurisprudenci jako vědu. Její doktríny a principy se dlouhodobě vyvíjí v judikatuře, především pak v judikátech odvolacích soudů. Pozornost právního vědce se ale má zaměřit na nejlepší rozhodnutí nejlepších soudců, protože většina judikátů prý byla pro účely systematického studia neužitečná nebo dokonce škodlivá. Langdell byl kriticky označován za deduktivistu, to je ale zavádějící. Těžiště jeho metodologie spočívalo v induktivní metodě, rozuměj v induktivní inferenci od řady jednotlivých judikátů k obecným principům a doktrínám. Rozhodnuté případy jsou pro Langdella hrubý materiál práva, jeho empirická složka. Mají být systematicky organizovány, aby vytvořily koherentní, pokud možno bezmezerovitý celek, ze kterého pak můžou být dedukovány rozhodnutí konkrétních případů. Langdellovi studenti ovšem nepracovali přímo s judikaturou, ale s jeho sbírkou vybraných případů (Selection of Cases on the Law of Contracts). Judikaturu tedy měli z druhé ruky. Uctívání Langdella jako Velkého učitele pak mohlo podporovat pochybný názor, že právě tato selekce a právě toto uspořádání judikatury je to jediné správné pro uchopení „skutečných“ pravidel (true rules) práva. Pro právní klasicismus v Langdellově koncepci je typická víra v silnou koncepci objektivity. Právo je chápáno jako muzeum, kde musíme uspořádat a onálepkovat exponáty podle jejich skutečné povahy, a zároveň vyřadit nepřirozené anomálie, které v systému nemají místo.

Klasicisté byli americkými právními realisty kritizováni mimo jiné i proto, že prý chápou common law jako amorální systém práva. Tato kritika ale byla zaměřena zejména na Langdella. Realisté se chytli toho, že Langdell ve své A Summary of the Law of Contracts napsal, že věcná spravedlnost a zájmy stran jsou pro právní analýzu irelevantní. Stephen Siegel naproti tomu tvrdí, že Langdellův význam spočívá především v reformě právnického vzdělávání, ale že není vhodné ho považovat za typického reprezentanta právního klasicismu. Většina klasicistů chápala právo naopak jako reflektující společnost a jako intimně propojené s morálkou. Langdellův názor na vztah práva a morálky byl mezi klasicisty výjimečný, a to i na Harvardu, přitom tento názor z něj udělal snadný terč. Siegel má za to, že to byli právě odpůrci právního klasicismu, kteří udělali z Langdella paradigma. Realisté podle Siegela měli sklony karikovat právní ortodoxii jako amorální proto, že je snadnější někoho kritizovat, že je amorální, než ho kritizovat, že se hlásí ke špatné morálce.

Vůdčí postava klasicismu John Chipman Gray měl za to, že z formálního hlediska sice morálka hraje marginální roli. Soudce se má k morálce uchýlit až tehdy, když formální prameny práva neposkytnou odpověď. Nicméně z materiálního hlediska je právo založeno na morálce. Morálka nenápadně ovlivňuje směr a účinek práva, a to nejen v rámci legislativy, ale i při aplikaci práva, zejména pak při interpretaci. Gray bral formální prameny práva a doktrínu vážně, nemyslel si (jako realisté), že pouze maskují skutečné právní usuzování. Nebyl skeptik k pravidlům, věřil, že slova mají více méně určité významy. Nebyl toho názoru, že formální prameny práva a doktrína vždy determinují výsledek případu, ani si nemyslel, že právní usuzování má vždy formu sylogismů (ať se jimi myslí cokoliv). Chápal, že common law má a vždy bude mít mezery, měl za to, že příští generace je mají zaplnit podle svých koncepcí a společenských potřeb. Gray přímo napsal: „Cíl práva je pracovat pro stěstí společnosti a ne vytvářet logický systém, jakkoli může být elegantní.“ To je nápadná podobnost s Oliverem Holmesem, předchůdcem amerického právního realismu.

Další významný představitel klasické éry, Francis Wharton, byl episkopální klerik a tzv. vědecký teista. Věřil v progresivní evoluci vědeckého a morálního poznání, a také v evoluci práva. Věnoval se morálním základům právní doktríny a věřejným politikám, které právo sleduje. Některé jeho úvahy se opět nápadně podobají názorům Olivera Holmese. Například tvrdil: „Precedenty jsou více nebo méně přesné předpovědi budoucího práva a ne absolutní arbitři toho, jaké má právo být.“ K tomu dodává, že jsou závazné jen tehdy, když jsou konzistentní se svědomím společnosti a když odpovídají potřebám své doby. Patřil mezi ty klasicisty, kteří preferovali common law před legislativou, protože common law se lépe adaptuje na aktuální potřeby společnosti.

Joel Bishop začal psát v modu klasické jurisprudence skoro dvacet let před Langdellem. Jeho jurisprudence byla tradiční, religiózně orientovaná, v mnoha ohledech byla v přímém rozporu s moderními, sekulárními názory Langdella. Bishop je jedním z mnoha důkazů toho, že klasicismus byl mnohem rozmanitější, než se původně předpokládalo, a že ortodoxní pojetí autonomie práva musíme chápat delikátnějším způsobem. Svůj přístup označoval jako vědecký pozitivismus. Tím myslel to, že se při studiu práva drží faktů a snaží se odložit své osobní hodnotové postoje. Měl za to, že účelem právní analýzy je předpověď toho, jak soudce, pokud bude rozumný a náležitě informovaný, rozhodne případ. Všimněme si, že to je názor, který je kompromisem chápáním pravidla jako nástroje predikce a jako normativního standardu. Bishop byl stoupencem tzv. hunch theory, což je intuicionistická teorie soudcovské aplikace práva, kterou později zastávali někteří realisté (např. Joseph Hutcheson). Ta spočívá v tom, že soudci většinou nerozhodnují na základě zváženého úsudku, ale na základě intuice. Soudce svým citem pro věc nejprve vytuší správné řešení. Teprve až takto poznal správný závěr, hledá pro něj nějaké akceptovatelné odůvodnění. Rozhodnutí předchází teorii. Bishop byl v určitém smyslu skeptický k analogickému usuzování. Měl za to, že každý případ je vázán na jedinečné okolnosti, a že analogie je založena na zhodnocení toho, jaké podobnosti jsou a jaké nejsou významné, resp. relevantní. Bishop byl přesvědčen, že soudci autoritativně rozhodují pouze konkrétní výroky, ale nemohou autoritativně stanovit obecné principy, podle kterých by se měly rozhodovat další případy. Tyto principy podle Bishopa nejsou stanovené, ale jsou předmět poznání právní vědy.

Snad nejvíce frekventované téma klasické éry byly výhody a nevýhody common law na jedné straně a zákonné kodifikace na straně druhé. Spor se vedl jak v odborných právnických textech, tak i v novinách a v populárních časopisech. Kulminoval v 80. letech 19. století, obhájci common law v této diskuzi pak získali navrch v 90. letech. Odpůrci kodifikace argumentovali, že zákony postrádají etický obsah common law. Jejich vůdce James Carter tvrdil, že common law vychází z obyčeje a ztělesňuje historickou zkušenost lidu. Zákony jsou prý vrtkavé a tuto harmonii práva se společností narušují. Trval na tom, že soudci právo common law nevytváří, ale objevují ve společenské tradici, která byla formována dlouhodobým kulturním vývojem. Přitom celou záležitost neuvažoval z pozic právního pozitivismu, ale právního naturalismu. Evoluce společenské zvyklosti je vlastně rozvíjení se vlákna věčného morálního zákona, Božské Spravedlnosti. Carter byl skeptik k explicitním pravidlům. Taková pravidla jsou totiž abstrakce vázané na nějaký obecný pojem, a proto nemůžou být citlivá na rozmanité konkrétní okolnosti případu. Měl za to, že tato doktrína se má týkat pouze samotných rozhodnutí a ne obecných principů, o které se opírají. Pokud by se týkala i obecných principů, common law by se začalo chovat formalisticky a ztratilo by svoji přirozenou flexibilitu a citlivost pro bohatost a rozmanitost lidských záležitostí.

6 komentářů:

imp řekl(a)...

Úžasné. Doufám, že svou knihu brzo dopíšete, bylo by skvělé kdyby česká právní literatura vypadala takhle.

Anonymní řekl(a)...

Čte se to velmi dobře. Z textu lze nadstandartně vstřebat i to, jak asi vypadal "styl myšlení" té doby. Jen aby rehabilitace "klasické ortodoxie" nevedla postupně k určitému zkreslení (např. se výběrově (nevím do jaké míry) vypichují citáty, které poukazují na neadekvátní reflexi klasické ortodoxie některými právními realisty)To je ale spíše problém historiografů. Kvalita textů Tomáše Sobka nesouvisí jen s tím, že umí psát, ale i s tím, že doopravdy umí číst anglicky:-D
Jakub Barták

Tomáš Sobek řekl(a)...

Já nejsem historik a z historie teorie práva mám docela hrůzu. Ona to totiž není deskripce, ale navýsost ideologická záležitost. Američtí právní realisté si vymysleli, že klasická jurisprudence byla formalistická (ve smyslu mechanické jurisprudence), stejně jako si Gustav Radbruch vymyslel, že nacistická právní věda byla pozitivistická (ve smyslu tzv. zákonného pozitivismus).

Guy Peters řekl(a)...

Opravdu v USA rozlišovali mezi soukromým a veřejným právem?

Guy Peters řekl(a)...

"Právní formalismus pozdního devatenáctého století reprezentoval krystalizaci „legalistického“ přístupu, který se vyvinul v anglickém ústavním myšlení sedmnáctého a osmnáctého století a byl dále rozpracován v liberální politické teorii a porevolučním americkém právním myšlení." Opravdu si v Anglii mysleli, že veškeré právo je v právních předpisech?

Guy Peters řekl(a)...

Jako vystudovaný historik Vám mohu potvrdit, že historiografie není tak obtížná. Každá generace si totiž dělá svou vlastní a může směle zahodit mýthy generací předchozích, tedy i o mechanické jurisprudenci či zákonném pozitivismu.

Po smrti Dušana Třeštíka bohužel zanikly jeho úžasné stránky, ale naštěstí jsou pořád v archivu Internetu. Doporučuji jako východisko zejména přednášku o faktopisu.