Na obrázku je Robert Alexy.
Ronald Dworkin v Model of Rules I. (1967) argumentuje proti právnímu positivismu, že soudci při rozhodování hard cases používají jako právo normativní standardy, tzv. principy, jejichž platnost (autoritu) neodvozují z jejich původu v nějakém formálním pramenu práva, ale na základě smyslu pro správnost, který se v jejich profesi rozvinul v čase. Dworkin zde rozlišuje tři druhy normativních standardů, totiž pravidla, principy a politiky. Politiky jsou standardy, které stanoví cíle, kterých má být dosaženo, typicky zlepšení nějakých ekonomických, politických nebo sociálních faktorů ve společnosti. Principy jsou standardy, jehož právní platnost je odvozena od požadavku spravedlnosti, férovosti nebo jiné dimenze morálky. Klíčový je rozdíl mezi principy a pravidly, který Dworkin charakterizuje jako logický.
Pravidla jsou aplikována způsobem všechno nebo nic. Pokud je právní pravidlo platné a faktické podmínky jeho aplikovatelnosti (tzv. hypotéza) jsou splněné, pak se musí odvodit jeho normativní důsledky (tzv. dispozice). Jestliže jsou dvě právní pravidla v konfliktu, pak nějaké metapravidlo rozhodne, které z nich je platné a tedy aplikovatelné. Právní principy ale operují jinak. Jsou to silnější nebo slabší (což je kontextuálně podmíněné) normativní důvody v tom či onom směru rozhodnutí. Např. princip, že nikdo nesmí profitovat ze svého protiprávního jednání, vždy působí jako důvod pro rozhodnutí, které vylučuje, aby někdo profitoval ze svého protiprávního jednání, ale to neznamená, že bude vždy působit jako rozhodující důvod, resp. že převáží konkurenční (protichůdné) důvody. Zvažování komplexu stejnosměrných a protichůdných důvodů připomíná vektorové skládání sil.
„Jestliže je nějaký právní princip aplikován na nějaký případ, tento princip poskytuje důvod rozhodnout tento případ určitým způsobem. Tento důvod (v kombinaci s jinými důvody, které působí ve stejném směru) ale ještě musí být zvážen proti jiným důvodům, které nabízí řešit tento případ opačným způsobem. A to je místo, kde vstupuje Dworkinova analýza: Důvody, nepřímo principy, mají nějakou váhu. Nerozhodují případ samy o sobě, ale jenom v kombinaci s jinými důvody.“
Dworkinova kritika právního positivismu vyvolala reakci prominentního positivisty Josepha Raze. Ten připouští, že soudci používají rozmanité principy při interpretaci práva, jako důvody modifikace práva, jako důvody pro stanovení výjimek k právním pravidlům, jako důvody k vytvoření nového pravidla, případně jako samostatné důvody pro nějaké jednání. Raz tvrdí, že to, co prima facie vypadá jako právní princip, můžeme alespoň v některých případech nakonec analyzovat jako zkratku pro celý komplex právních pravidel, která sama o sobě splňují obecná kritéria právní platnosti. Nicméně, co ty ostatní právní principy? Raz připouští, že některé právní principy nejsou právně platné proto, že by splňovaly nějaká obecná formální kritéria právní platnosti (pravidlo uznání). Tvrdí ale, že jsou právně platné a závazné proto, že je soudci ve svém rozhodování akceptovali formou soudního obyčeje. V soudcovské tvorbě práva rozdíl mezi pravidly a principy spočívá v tom, že pravidlo je formálně stanovené rozhodnutím konkrétního případu jako precedent, zatímco právní principy se v judikatuře postupně formují cestou soudcovského obyčeje.
Na Dworkinově straně stojí Robert Alexy. Ten sice Dworkinovo tzv. logické rozlišení pravidel a principů nepřijal bezvýhradně, nicméně věnoval mnoho úsilí, aby prokázal, že onen proces vážení (balancování do rovnováhy) není ani iracionální ani subjektivní. K takovému vážení přistupujeme v úvahách o tom, jestli zásah do ústavně garantovaného práva měl intenzitu, která ještě je nebo už není přijatelná. Vycházíme z toho, že ústavní práva jsou požadavky na optimalizaci. Mají být realizovány v co největší míře, jakou aktuální faktické a právní okolnosti připouští. Princip vyvážení spočívá v tom, že čím větší je narušení (resp. neuspokojení) nějakého principu nebo práva, tím větší význam musí mít uspokojení nějakého jiného principu nebo práva. Přitom některé principy a práva můžeme poměřovat podle jejich významu, např. právo na život je zřejmě významnější než třeba nedotknutelnost soukromí. Vedle abstraktního významu hodnot (kvality) je možné srovnávat i míru (kvantitu) jejich narušení či neuspokojení. Tak např. právo na přiměřené hmotné zabezpečení při nezpůsobilosti k práci bude méně narušeno, když se nemocenská bude vyplácet od čtvrtého dne pracovní neschopnosti, než když se bude vyplácet třeba až od jedenáctého dne. Přitom snaha o dokonalou realizaci nějakého souboru hodnot v praxi může být a také bývá vnitřně protichůdný podnik. Tak např. snaha o maximální realizaci práva na přiměřené hmotné zabezpečení při nezpůsobilosti k práci může být protichůdná s legitimním zájmem společnosti na předcházení zneužívání nemocenských dávek.
Princip vyvážení takové kolize řeší tím, že ústupek v míře realizace nějaké hodnoty musí být ospravedlněn (vyvážen) v realizaci nějaké jiné hodnoty. Na jedné straně můžeme např. uvažovat míru zásahu do svobody podnikání. Řekněme, že povinnost producentů uvádět na tabákových výrobcích varování, že kouření škodí zdraví, je jenom lehký zásah, a že úplný zákaz prodeje tabákových výrobků je naopak silný zásah. Na druhé straně budeme hodnotit význam zdraví a nebezpečnost kouření pro zdraví. Budeme se pak ptát, jakou míru zásahu do svobody podnikání ospravedlňuje ochrana zdraví před kouřením. Můžeme také vážit třeba právo na svobodu projevu na jedné straně a právo na ochranu osobnosti dotčené osoby na druhé straně. Jestliže se o někom v satirickém deníku napíše pohrdavě, že je vrozený kripl, pak je to zřejmě větší zásah do práva na ochranu osobnosti než kdyby se o někom třeba posměšně napsalo, že je vrozený Evropan, a proto můžeme v prvním případě ospravedlnit větší zásah do svobody projevu, řekněme ve formě zadostiučinění, než ve druhém případě. Výchozím bodem je komplementární dvojice hypotetických úvah:
1) Jaké zásahy do ochrany osobnosti bychom připustili, kdybychom ponechali svobodu projevu zcela nedotčenou?
2) Jaké zásahy do svobody projevu bychom připustili, kdybychom důsledně sledovali právo na ochranu osobnosti?
Proces vyvažování je symetrický. Vezměme, že A a B jsou protichůdné principy. Nejde o to, že musíme popřít B, protože akceptujeme A, ani nejde o to, že musíme naopak popřít A, protože akceptujeme B. Logika principů, stejně jako logika pravidel, spočívá ve smysluplné kombinaci normativních závazků. Sama o sobě neříká, že bychom měli protichůdné principy vyvážit v tom, anebo v onom směru, to je vždy nakonec věcí posouzení intenzity zásahu na jedné i druhé straně. Toto posouzení ovšem není přemětem logiky. Ani logika pravidel ani logika principů nepožaduje přijmout nějaké konkrétní rozhodnutí v nějaké věci. Jejich požadavek na racionalitu spočívá pouze v tom, že bychom měli nějakým způsobem vybalancovat své postoje do koherentní rovnováhy. Jestliže je např. neomezené právo na bezplatnou zdravotní péči v kolizi s rozumnou ekonomickou regulací poskytování zdravotní péče, pak můžeme udělat buď ústupek na straně onoho sociálního práva, nebo ana straně požadavku na ekonomickou efektivitu. Samotná logika to za nás nerozhodne, nicméně argumentace jako celek je svázaná požadavkem na koherenci. Alexy říká, že princip vyvážení je racionální metoda, protože jako své vstupy předpokládá premisy, které v principu mohou být odůvodněně akceptovány, anebo odmítnuty. Racionalitu argumentace vidí v logické provázanosti inferenčních schémat. Závěr jednoho schématu vystupuje v roli premisy dalšího schématu. Přitom nemá smysl stanovit nějakou umělou hranici toho, kde začíná a kde končí ryze právní argumentace. Úsilí o racionalitu práva je v konečném důsledku snaha o vybalancování systému práva do co nejširší koherence, a to jak dovnitř, tak i vně systému.
Podle Alexyho je každá právní norma buď právní pravidlo, anebo právní princip. Pravidla jsou definitivní příkazy, které mohou být pouze buď splněny, anebo porušeny, nic víc a nic méně. Principy jsou příkazy k optimalizaci, které mají být v rámci právních a faktických možností v maximální míře splněny. Konflikt pravidel je řešen pomocí formálních metapravidel (l. superior, l. posterior, l. specialis), která určují, že jedno pravidlo (v plném nebo částečném rozsahu) deroguje druhé pravidlo, resp. že má aplikační přednost. U principů neuvažujeme o tom, který princip má být v jejich konfliktu aplikován, ale o tom, zda jsou jako celek, vzhledem k jejich relativnímu významu a relevantnímu kontextu, realizovány v maximální možné míře. Jak už bylo řečeno, proces zvažování je založený na adekvátní kompenzaci. Čím je intenzivnější narušení jednoho principu, tím významnější musí být realizace druhého principu.
Alexy uvažuje různé příklady. Např. se nabízí otázka, jestli může být vysílán televizní pořad o trestném činu krátce předtím než má být jeden ze zúčastněných propuštěný z vězení, neboť tu dochází ke kolizi mezi principem svobody vysílání a principem ochrany svobodného rozvoje osoby, zvláště pak jejího práva na resocializaci. Na jedné straně má být v maximální možné míře respektována svoboda vysílání, ale na druhé straně má být minimálně narušený svobodný rozvoj osoby. Vezměme, že tuto kolizi lze optimálně řešit tak, že vysílání je nepřípustné, pokud zde aktuálně není zvláštní potřeba informovat veřejnost o této věci a zároveň by mohlo ohrozit resocializaci propuštěné osoby. Tento zákaz je optimální řešení kolize, a proto je to závazné řešení.
Jan-Reinard Sieckmann proti Alexyho koncepci vznesl námitku, že pokud budeme principy chápat jako příkazy k optimalizaci, pak v konečném důsledku ztrácíme pojmové rozlišení pravidel a principů. Požadavek na optimalizaci funguje na principu všechno nebo nic stejně jako u právních pravidel. Může být pouze buď splněný (optimalizováno), anebo nesplněný (neoptimalizováno), přičemž jeho splnění je za všech okolností závazné. Alexy v reakci na tuto kritiku svoji koncepci upřesňuje. Nyní rozlišuje příkazy k optimalizaci a příkazy být optimalizován. Právní principy jsou objekty optimalizace. Znamenají příkazy být optimalizován, tedy příkazy být realizován v maximální možné míře. Sieckmann ovšem i při této modifikované definici trvá na tom, že stále není jasné, v čem je logická struktura právních principů vlastně specifická. Navíc, pokud jsou principy pouze objektem zvažování (optimalizace), pak jako takové neposkytují řídící důvody (návody) procesu optimalizace.
Sieckmann nabízí vlastní teorii principů, ve které jsou principy definovány jejich pragmatickou rolí v argumentaci. Argumentace právními principy, resp. zvažování kolidujících principů, je zaměřená na určení definitivní platnosti právních pravidel. Východiskem úvahy je základní úroveň argumentace. Tak třeba princip ochrany osobnosti se na základní úrovni používá (mimo jiné) jako zákaz takových urážlivých projevů, které jsou způsobilé zpochybnit dobré jméno druhé osoby. Princip svobody projevu se na základní úrovni naopak používá jako dovolení takových projevů. A právě jejich kolize spouští specifickou funkci právních principů, totiž posunutí normativní úvahy o řád výš, což umožňuje zahrnutí nových normativních důvodů do úvahy. Nyní argumentujeme principem ochrany osobnosti, že by projevy tohoto druhu měly být zakázány, zatímco principem svobody projevu naopak argumentujeme, že by měly být dovoleny. Argumentace může vypadat třeba takto:
1) Každý by měl mít právo říct cokoli, co si myslí.
2) K tomu patří i promluvy s urážlivým obsahem.
3) Proto by měly být dovoleny i promluvy s urážlivým obsahem.
4) Jenomže nikdo by neměl poškozovat čest (důstojnost) druhé osoby.
5) Urážlivé promluvy ale poškozují čest (důstojnost) druhé osoby.
6) Urážlivé promluvy by proto měly být zakázány.
7) Pokud se urážlivá promluva týká otázky, která má veřejný význam, pak by měla mít svoboda projevu přednost před ochranou osobnosti.
8) Důvod této přednosti je zvláštní význam svobody projevu jako nutný prvek dobře fungující demokracie.
9) Tedy promluva v otázce, která má veřejný význam, je dovolená, i když má urážlivý obsah.
Jestliže se na úrovni x argumentuje normou N jako platnou, pak se na úrovni x plus 1 argumentuje závazkem k platnosti normy N a na úrovni x plus 2 se argumentuje závazkem k platnosti závazku k platnosti normy N. Právě na tomto procesu zdvojování (reiteraci) závazků k platnosti Sieckmann definuje právní principy. Jeho definice právních principů je sama o sobě teoreticky zajímavá, nicméně ještě důležitější je, že pomáhá k porozumění celé bohatosti právní argumentace. Ta není jednoúrovňová záležitost. I samotné odůvodnění se může stát předmětem požadavku na odůvodnění a tím přechází argumentace do metaargumentace. Tento proces se může zase opakovat na vyšší úrovni. V principu je otevřený, dokud se budou normativní argumenty setkávat s relevantními normativními protiargumenty. Takové přechody z argumentace do metaargumentace jsou významné hlavně v tom, že rozšiřují obor normativní úvahy, vtahují do úvahy i takové argumenty, které by o level níže nenašly uplatnění.
Právní principy (resp. základní práva) nakonec umožňují průchodnost diskursů. To se ukazuje i v Alexyho teorii práva, ve které tvoří koherentní jednotu tři složky, totiž teorie právních principů, teorie základních práv a diskursivní teorie. Alexy rozlišuje tři pojmy základních práv: formální, věcný a procedurální. Formální pojem nachází uplatnění u takových práv, která jsou explicitně vymezena positivním právem jako práva s ústavní ochranou. Věcný (materiální) pojem se použije tehdy, když chceme formulovat nějakou koncepci toho, co by mělo být ústavně chráněno jako základní právo. Např. výlučně libertariánskou koncepci základních práv jako práv obrany občana proti státu nabízí Carl Schmitt and Ernst Forsthoff. Všimněme si, že věcný pojem základních práv posunuje argumentaci o základních právech o level výš. Používání věcného pojmu nás totiž odkazuje z juristického diskursu o základních právech do filosofického diskursu o lidských právech:
„Základ základních práv je ve své podstatě základ lidských práv. Tímto je do pojmu základních práv vnesena kritická dimenze. Jestliže lidská práva jakožto práva, která mají být ústavně chráněna, je možné věcně uchopit, a jestliže ústava tato práva nezahrnuje, pak onen základ poskytuje kritiku. Tato kritika pak může vést k ústavní reformě nebo ke změně ústavy cestou ústavního přezkumu. To druhé ukazuje, že existuje vnitřní spojení mezi filosofickými a juristickými problémy. Ovšem jedna věc se zdá být zřejmá: Není možné vznést otázku věcného uchopení nebo základu základních práv, aniž by se tím zároveň vznesla otázka věcného uchopení nebo základu lidských práv.“
Robert Alexy říká, že diskursivní teorie má explikační charakter, snaží se explicitně vyjádřit normativní standardy, které už jsou implicitní ve společenské praxi. Přitom se zaměřuje na argumentační praxi, tedy na praxi požadování a poskytování důvodů pro nějaký názor nebo rozhodnutí. V tomto smyslu má německá diskursivní teorie (Jürgen Habermas, Karl-Otto Apel, Robert Alexy) svého blízkého amerického příbuzného, totiž tzv. inferenční pragmatismus (Wilfrid Sellars, Robert Brandom, Jules Coleman). Z hlediska inferenčního pragmatismu nemá smysl si klást ontologickou otázku, co je to právní princip, resp. co je to právní pravidlo. Spíše bychom se měli ptát, zda můžeme v právní praxi identifikovat dva odlišné způsoby argumentace, které je možné systematicky vysvětlit a klasifikovat jako 1) argumentaci právními principy a 2) argumentaci právními pravidly. Právní princip, resp. právní pravidlo, není nic jiného než určitá argumentační (inferenční) role. Velký přínos Ronalda Dworkina je právě v tom, že se zaměřil na rozdíl v praktické argumentaci. On tomu říká logický rozdíl. Robert Alexy a Jan-Reinard Sieckmann na něj v tomto pragmatickém přístupu navázali. Ale když se někteří teoretici práva, např. Zdeněk Kühn a Jan Wintr, snaží právní principy abstraktně (scholasticky) vymezit pomocí klasifikačních kategorií genus proximum a differentium specificum, tak v tomto bodu míjí jejich diskursivní povahu. Pokračovat...
