Právo jako rétorika

Můj základní předpoklad, je, že právo je rétorika. Právo – a právní diskurs – se opírá především o schopnost přesvědčit, či téměř o schopnost vnutit „protivníkovi“ svůj pohled na způsob regulace určitého společenského vztahu. Schopnosti podat důvěryhodnost určitému, arbitrárně zvolenému rozumnému argumentu. V této souvislosti pak cokoli, co může být použito, dejme tomu v soudní při, pouze posiluje, či oslabuje sílu argumentu. Ať je to rozum, logika, spravedlnost nebo přirozené právo atp. Základní otázka, na kterou nenacházím odpověď, tedy zní, zda lze v případě právní regulace společnosti nalézt v základu práva cosi odlišného, cosi, co představuje pevný pilíř, o který se právo může opřít, a který může sloužit jako jeho nezpochybnitelný základ?
Je jisté, že tato tendence spojovat právo velmi těsně s rétorikou není nijak nová. Spíše se domnívám, že bývá opomíjena. Na druhou stanu však nedokáži nalézt žádný základ, který by nemohl být zpochybněn. Jsem si vědom toho, že problém zpochybňování je vydáván za postmoderní přístup. Pro tuto chvíli však postmodernu opusťme. Náznaky primárně rétorické povahy práva nacházíme zejména mimo (postmoderně) nihilistické směry. Dokonce nejvíce materiálu pro rétorické uchopení práva nalezneme mimo postmoderní tendence v právním myšlení. Benjamin N. Cardozo předpokládá, že kultivací svých literárních schopností dokáží například soudci tvořit svá rozhodnutí přesvědčivým způsobem. Při tom nejde pouze o spojování faktů, argumentů a objasnění, ale také přiměřené používání dekorativních prvků (Cardozo, 1939: 503). Jejich rozhodnutí má přesvědčit. Nedevalvuje správnost operací s fakty – pouze ji vtěluje do obecné schopnosti zaujmout.
Pohleďme na přirozené právo – jak v iuspozitivistickém tak iusnaturalistickém přístupu převažují pochybnosti o skutečné povaze přirozeného práva. Napříč oběma směry nalezneme celou řadu zpochybnění chápání přirozeného práva jako neměnné. Ota Weinberger chápe přirozené právo pouze jako rétorický prvek, který snad může napomoci v právní argumentaci a jedině potom nabývá významu (Weinberger, 1993: 193). Podotkněme, že argument „přirozeného práva“ je velmi silný. Zdůvodnění, ospravedlnění, legitimizace atp. pak spočívají na schopnosti argumentovat. Přesvědčit. Skutečný důkaz je v tomto nemožný, byť se opírá o různé mimoprávní a vědecké poznatky.
Dokladem rétorické povahy práva jsou také pochybnosti o obecných pojmech provázejících základy právního řádu. Jak jinak vnímat diskusi o rozhodnutí Ústavního soudu spojeném s předčasnými volbami? Obsah obecných pojmů je předmětem, o který se vede vášnivý boj. Hoří dávný spor o obsah pojmů, které byly právu vtěleny do základu. V rozhodnutí se operuje s obecnými pojmy, jejichž obsah – tedy to podstatné pro právní regulaci, není přesně dán. Nemůže být dán autoritativní silou. Jeho sílu mu poskytují interpretační komunity (např. Levinson, 1982: 383), které zabezpečují relativní stálost a konformnost interpretace. Nebo pokud v odlišném stanovisku k rozhodnutí Ústavního soudu ve věci Pl. ÚS 24/09 nalezneme volání po konsensuálním přístupu k základním pojmům, můžeme za nimi vnímat snahu opřít přesvědčovací sílu nálezu Ústavního soudu o silnější argument. Argument, který uznává většina společnosti. Ani tento prvek však není stabilní a pouze nás přesvědčuje o všeobecně známém poznatku: jak se mění společnost, mění se i právo. Pokud v tomto odlišném stanovisku nalezneme vymezení se vůči „elitářské koncepc[i] „majitelů klíčů k výkladu práva“, která se v lidských dějinách pravidelně opakuje“, pak jsme svědky demaskování nestability právního základu. Tyto „klíče k interpretaci“ jsou nepochybně dány autoritou těch, kteří interpretují a jejichž autorita nepochází z ničeho jiného, než z jejich přesvědčovacích, rétorických, schopností. Právo neplatí samo o sobě, platí, protože přesvědčí. (O určitém typu přesvědčení viz např. Hart, 2004: 37 a n.). Právo nám v těchto souvislostech odkrývá svou tendenci spájet se s mocí ve Weberovském pojetí, tedy přimět jiného konat i přes jeho vůli. Toto přimění však spočívá na slovech. Na slovech, jejichž moc může vyvolat trest.
Podobně vyznívá i Watsonovo a Ewaldovo zjištění o potřebě prestiže právnického stavu. To je příčina, která vězí za tendencí právníků přebírat prestižní a autoritativní prvky napříč právními systémy (Ewald, 1995: 499; Tamanaha, 2005: 108). Tyto třpytivé úlomky jsou schopny zabezpečit líbivost argumentu a tedy zvýšit jeho přijatelnost. Tím získá právo svou autoritu. Jen podotkněme, že se nejedná o žádné spiknutí, kdy právo ovládá hrstka vyvolených a ta mu propůjčuje autoritu. Zaujmout je potřeba co nejvíce adresátů práva, je potřeba zaujmout co největší podíl společnosti. Vytvořit základ práva tak, že bude přijatelný pro společnost.
Vrátím-li se zpět na začátek, jen obtížně se mi hledá nezpochybnitelný základ práva. Nemyslím si, že by to znamenalo nihilismus a rozbití pojmu právo. To je nesmysl. Právo jako systém a jako regulační prostředek společnosti funguje. Jen si nejsem jist, zda je to opravdu něco více, než mistrně provedené rétorické dílo.

Cardozo, B. Law and Literature, Yale Law Journal, č. 3, 1939, s. 489 – 507.
Weinberger, O. Přirozené právo a právnická argumentace. Právník, č. 3, 1993, str. 193 – 202.
Levinson, S. Law as Literature. Texas Law Review, č. 3, 1982, str. 373 – 404.
Hart, H.L.A. Pojem práva. Praha: Prostor, 2004.
Watson, A. Legal Change: Sources of Law and Legal Culture. University of Pennsylvania Law Review, č. 5, 1983, str. 1121 – 1158.
Ewald, W. Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants. Američan Journal of Comaprative Law, č. 4, 1995, s. 489 – 510.
Tamanaha, B. A General Jurisprudence of Law and Society. Oxford: Oxford University Press, 2005.