HARTŮV EXPRESIVISMUS

Nekolik plků o Hartově teorii práva.

Herbert Hart souhlasil s Jeremy Benthamem, že teorie práva má být deskriptivní a že má charakterizovat právní praxi v normativně neutrálním slovníku. Hartova teorie práva prostě nemá ambici formulovat nějaké ospravedlnění toho, že lidé dodržují nebo mají dodržovat právo. Tento benthamovský projekt je delikátní záležitost, protože jakožto deskriptivní teorie právní normativity má jednak zůstat deskriptivní, ale zároveň má vysvětlit, co je na právní normativitě normativní. Hned na začátku svého zásadního díla The Concept of Law (1961) ale Hart zdůrazňuje rozdíl mezi dodržováním pravidla a pouhou konvergencí chování ve společnosti. Hart totiž má za to, že právní normativitu nelze redukovat na fakty o tom, co je v právní praxi obvyklé, předvídatelné, resp. pravděpodobné. V tomto ohledu se od Benthama (ale také od Johna Austina, Olivera Holmese, a dalších) jasně odlišuje. Hart rozhodně odmítá, že např. výrok ‘Osoba S má má povinnost dělat X.’ znamená, že osoba X bude pravděpodobně potrestána, pokud neudělá X. Hart říká, že pokud někdo porušil nějakou právní normu, pak tato norma je pro soudce řídící důvod a ospravedlnění toho, že ono porušení potrestá. A právě to má být tím, co je na právní normativitě normativní.

Z hlediska benthamovského projektu je důležité, že Hart se deskriptivně drží právní praxe. (Jeho oblíbené heslo byla tautologie: ‘Je jenom to, co je, a nic jiného.’) Nechce se pouštět do nějaké obskurní metafyziky a předpokládat jakousi realitu právních norem (přirozené právo), která je nezávislá na právní praxi. I to je součást benthamovského projektu. Ten byl už ve svém základu pozitivistický. Za fundamentální ideu Benthamovy teorie práva Hart považoval tezi společenského faktu. Totiž, že právo jako normativní systém je artefakt vytvořený lidskou volní činností, a ne něco, co už je ve světě jako vnější nutnost čeká, až to lidé objevují svým rozumem. Hart nechce ani rezignovat na normativitu (pravidlo jako pravidelnost právní praxe) a zároveň ani nechce normativitu hledat někde mimo právní praxi (přirozené právo). Chce proplout mezi Skyllou absence normativity a Charybdou mysteriozní normativity. Jeho teoretický cíl je popsat tu normativitu, kterou vytváří lidé v rámci svých společenských praktik. MacCormick v této souvislosti srovnává Hartův a Kelsenův přístup k normativitě:

„Pro Kelsena, stejně jako pro Harta, je právo jako takové normativní. Určuje to, co má být relativně k určité formě společenského řádu, a ne to, co je aktuálně činěno. Kelsen to jako Kantův následovník chápe tak, že existuje nějaká oddělená kategorie lidského myšlení, kategorie Sollen, která je radikálně odlišná od Sein, a která také oddělená od principu kauzality, který je předpokládaný v každém našem myšlení o přírodních procesech. Hart nesouhlasí. K rozumění normativitě právních, morálních nebo jiných společenských pravidel potřebujeme pouze reflektovat lidské postoje k lidskému jednání.“

Tím se dostáváme k jádru Hartovy teorie práva, tedy k rozlišení tzv. vnějšího a vnitřního hlediska. Existují dva možné teoretické přístupy k právu a obecně ke kažné normativní praxi. Buď se můžeme snažit popsat společenské chování bez ohledu na přesvědčení a postoje účastníků praxe (behaviorální teorie), anebo do popisu zahrneme též onu psychologickou složku (hermeneutické teorie). Behaviorální teorie práva jsou vnější, protože se omezují na roli pozorovatele, který sleduje frekvenci určitých způsobů chování v populaci, zvláště pak sankčního, ale přitom ignorují mentální postoje těch, kteří se na právní praxi podílejí. Hartova teorie je hermeneutická. Ovšem tím to nekončí. Některé teorie práva jsou podle Harta sice hermeneutické, protože nějaké postoje berou v úvahu, ale jsou krátkozraké, protože přehlíží nebo redukují rozmanitost postojů, které lidé mívají k právu. Např. tzv. teorie zlého muže, kterou zastával Oliver Holmes, sice počítá s vnitřním aspektem, ale redukuje ho na doporučení, abychom předpokládali, že lidé se řídí právem pouze proto, aby se vyhnuli sankcím, a nikoli z toho důvodu, že uznávají právní normy jako závazná pravidla chování.

Vnitřní hledisko, jak ho chápe Hart, znamená takový praktický postoj účastníků právní praxe, kterým akceptují (prakticky uznávají) právní normy jako řídící důvody jednání, protože jsou platné právo. Z praktického hlediska existují dva postoje, které může účastník právní praxe zaujmout k právním normám, buď je akceptuje, anebo je neakceptuje. Pokud je akceptuje, pak zaujímá vnitřní hledisko, a pokud je neakceptuje, pak buď zaujímá oportunistické hledisko zlého muže, anebo je pouze vnější pozorovatel (např. sociolog nebo antropolog). Hart přitom rozlišuje tvrzení, kterým někdo vyjadřuje svůj vlastní postoj akceptace, a deskriptivní tvrzení faktu, že ostatní něco akceptují. Pokud vyjadřuji svůj vlastní postoj akceptace nějakých pravidel, tak tím zároveň beru na sebe závazek, že je budu dodržovat, že budu kritizovat druhé za jejich porušování, a že nikoho nebudu kritizovat za takovou kritiku. Postoj akceptace je přitom jednak standard kritiky, jednak motivační faktor jednání. Akceptovat normu jako platnou obecně znamená mít obecnou dispozici (sklon) k jejímu dodržování. To ale nijak nevylučuje možnost, že v konkrétním případě převáží nějaké konkurenční motivační faktory, např. úplatek.

Při formulování pojmového rozlišení vnitřního a vnějšího hlediska se Hart nechal inspirovat vlivnou knihou The Idea of Social Science (1958), kterou napsal Peter Winch. Jejich východisko je podobné, totiž že pokud máme vysvětlit nějakou společenskou praxi, pak bychom se neměli omezit na prostý popis konvergence jednání účastníků praxe, ale měli bychom se zabývat tím, jaké důvody mají oni účastníci k takovému jednání. Jenomže Hartova a Winchova teorie jsou jinak zaměřené projekty, a proto se liší v tom, jaký druh důvodů považují za teoreticky relevantní. Hartova teorie je sice deskriptivní teorie normativity, nicméně je to teorie normativity. Chce rozlišit pouhý zvyk od jednání na základě pravidla. Vnitřní hledisko v jeho teorii je praktický postoj, kdy účastník praxe chápe pravidlo jako normativní důvod (vodítko) svého jednání. Winchovi jde o něco jiného. Předpokládá, že společenská praxe má nějaký smysl, a snaží se mu nějak porozumět. Zajímá ho rozdíl mezi pouhým zvykem, který nic neznamená, a smysluplným kolektivním jednáním. Porozumět nějaké společenské praxi znamená chápat, o co těm lidem vlastně jde, jaké mají motivační důvody k takovému jednání, jaké touhy nebo záměry tím sledují. Můžeme se třeba ptát, jestli ti lidé spolu tančí v kruhu jenom pro zábavu, anebo oslavují nějakého boha.

Normativní tvrzení (z vnitřního hlediska) mají v Hartově koncepci hybridní povahu. Kombinují kognitivní a nonkognitivní složky, přičemž normativní charakter jim poskytuje ona nonkognitivní složka. Morální tvrzení může být pravdivé nebo nepravdivé. Pravdivostní podmínky tvoří existence nějakých společenských morálních praktik. Tak třeba morální výrok ‘Rodiče mají povinnost pečovat o své děti.’ je pravdivý, pokud v komunitě, ke které mluvčí patří, existuje morální praxe, že většina rodičů pečuje o děti. Ono tvrzení ovšem nepopisuje pouze nějaký společenský fakt, ale znamená ještě něco víc. Zároveň jím mluvčí vyjadřuje svoji akceptaci tohoto pravidla, svoji ochotu a připravenost se jím jednak sám řídit, jednak požadovat po druhých, aby ho také akceptovali a řídili se jím. Tato druhá nonkognitivistická složka vyjadřuje morální charakter výroku.

Herbert Hart byl filozof tzv. obratu k jazyku, konkrétně pak oxfordské školy běžného jazyka. Jazyk chápal jako nástroj, pomocí kterého vytváříme společenskou realitu, a zároveň jako prostředek, který nám ji zpřístupňuje. To hrálo významnou roli i v jeho teorii normativity. Normativní praxe a jako taková je druh jazykové praxe. Normativita je fixována v rámci společenské praxe nonkognitivními postoji akceptace (uznání) a odmítnutí, které nějak řečově vyjadřujeme. Normativní diskurz je tvořený rozmanitými řečovými akty. Neomezuje se pouze na konstatování (popis) nějakých faktů, ale je to velmi bohatá společenská hra poskytování a požadování nějakých důvodů k jednání ve formě kritiky, doporučení, dotazování se, navrhování, zamítání návrhu, poskytování rad, vydávání stanovisek, přikazování, schvalování, ospravedlňování se, omlouvání se, apod. Těmito tahy v řečových hrách vyjadřujeme svůj postoj k nějakým standardům chování. Normativita je v Hartově teorii fixována kritickými reflektovanými postoji účastníků normativní praxe. Tyto postoje nezkoumáme přímo, ale studiem jazykových forem, které se v praxi používají.

U malých předmoderních společností Hart předpokládal, že všechna jejich pravidla mají obyčejový charakter, takže pravidlo uvnitř takové skupiny existuje právě tehdy, když je praktikováno a akceptováno většinou jeho členů. Ve velké moderní společnosti je obyčejové právo ale neefektivní, neumožňuje rychlé změny a vytváří nejistotu o tom, co je právo. Moderní právo je strukturovaný systém pravidel, ve kterém mimo jiné existuje nějaké metapravidlo (rule of recognition) jako test platnosti, který vymezuje obecná kritéria toho, co je právo. Rule of recognition má povahu společenského pravidla. Je determinováno skutečností, že většina členů právní komunity (typicky soudců) ho ve své právní praxi akceptuje jako kritérium právní platnosti. Prostě něco je pramen práva, protože to soudci jako pramen práva ve shodě (koordinovaně) používají. Jednotlivá pravidla chování (tzv. primární pravidla) jsou ale právně platná už proto, že splňují obecná kritéria platnosti daného právního systému. Třeba proto, že mají formu zákona a zákon je v daném právním systému uznáván jako pramen práva. Pokud nějaký soudce např. tvrdí, že je zakázáno X, pak tím jednak popisuje pozitivní právo (např. že v zákoně je toto). Zároveň ale manifestuje jednak svoji osobní akceptaci obecných kritérií platnosti svého právního systému (např. že zákony jsou pramen práva), jednak své přesvědčení, že také ostatní členové právní komunity (typicky soudci) tato kritéria akceptují jako kritéria platnosti.

Hartův expresivismus nás vede k otázce, v čem vlastně spočívá rozdíl mezi akceptací morální normy a akceptací právní normy, a jak to celé souvisí s právním pozitivismem. Akceptovat normu jako platnou pro Harta neznamená totéž jako akceptovat ji jako morálně legitimní standard chování. Hart jako právní pozitivista připouští možnost, že soudce sice akceptuje právní normu jako platnou, ale zároveň ji odmítne aplikovat, protože je natolik nespravedlivá, že mu to morální svědomí nedovolí. Soudce může obecně akceptovat platné právní normy třeba proto, že je loajální ke státu jako svému zaměstnavateli, ale tento druh akceptace může být za určitých okolností přebitý tím, že zároveň akceptuje protichůdnou morální normu. Tohle je citlivé místo Hartovy teorie, protože při tomto způsobu uvažování se v konečném důsledku normativní důvody překlápí do motivačních důvodů (viz Hart vs Winch výše). Právní normativita tím jakoby proklouzává mezi prsty.

Tím se dostáváme k teorii práva Josepha Raze. Ten tvrdil, že právní tvrzení, že něco je podle platného práva tak a tak, můžeme vynést jakoby z odstupu i v případě, když osobně neakceptujeme právní normu, na kterou toto tvrzení nepřímo odkazuje. Např. i advokát, který je zavilý odpůrce potratů, může informovat svého klienta lékaře, že podle platného českého práva je umělé přerušení těhotenství neomezeně legální na žádost ženy do 12. týdne plodu. Z vnějšího hlediska advokát informuje lékaře, že může provést nějaký zákrok bez rizika, že bude sankcionován. Z vnitřního hlediska bychom ale měli rozlišovat dvě věci. Totiž morální akceptaci konkrétní právní normy jako řídícího důvodu jednání a akceptaci obecných kritérií platnosti daného právního řádu. Když advokát, který je odpůrce potratů, tvrdí, že podle platného českého práva jsou nějaké potraty legální, tak tím samozřejmě nevyjadřuje svůj morální postoj akceptace právní normy dovolující potraty, ale pouze tím vyjadřuje svůj morálně neutrální postoj akceptace kritérií platnosti českého práva. On prostě jenom akceptuje, že toto je platná právní úprava, a o tomto právním faktu informuje svého klienta. Zvláštní případ je, když právník obhajuje nějaký výklad zákona jako ten správný. Ovšem ani v tom případě není nutné, že morálně akceptuje právní normu, která odpovídá jeho preferovanému výkladu zákona. Spíše jde o to, že právník se svým výkladem zavazuje k nějakým interpretačním standardům.