Zrušte Listinu základních práv a svobod!

O etickém (normativním) pozitivismu jsem tu už jednou psal. Dnes podávám více informací. Na obrázku je Jeremy Waldron.

Právní pozitivismus je v současné době většinově chápán jako pojmově deskriptivní teorie práva, podle které mezi právem a morálkou neexistuje nutný vztah (tzv. teze oddělitelnosti). To znamená, že v principu je možné, aby platnost a obsah práva byly nezávislé na morálce. Mnozí přední právní pozitivisté sami sebe prezentovali tak, že studují právo vědecky, a proto hodnotově neutrálně. Většina současných právních pozitivistů (mezi nimi např. Jules Coleman, Joseph Raz, Brian Bix, Matthew Kramer, Andrei Marmor) má za to, že porozumění povaze práva má být nezávislé na morálních nebo politických postojích. Chceme totiž porozumět právě tomu, čím se právo obecně, rozuměj každé možné právo, liší od jiných společenských institucí.

Někteří právní pozitivisté (např. Jeremy Waldron, Jeff Goldsworthy, Jim Allan, Tom Campbell) ale jdou dále. Tvrdí, že oddělenost práva a morálky je z praktického hlediska dobrá věc, a proto akceptují normativní verzi teze oddělitelnosti. Totiž, že při aplikaci práva bychom měli k právu a morálce přistupovat odděleně. Tito tzv. normativní (resp. etičtí, preskriptivní, demokratičtí, benthamovští) pozitivisté jsou přesvědčeni, že jejich přístup je v linii s otci zakladateli právního pozitivismu Thomasem Hobbesem a Jeremy Benthamem. Těm prý nešlo pouze o pojmovou analýzu, ale chtěli ukázat, že je špatné, když se nerozlišuje mezi požadavky právních pravidel a morálním soudem jednotlivce (typicky soudce). Normativní pozitivisty s reformačně orientovaným Benthamem spojuje optimistická víra v obecná pravidla, která stanoví demokratická legislativa, a zároveň i pesimistická nedůvěra k diskreci soudců, kteří postrádají demokratickou legitimitu. Normativní pozivismus jako legalistická teorie práva je spíš teorie rule of law než teorie každého možného práva. Přitom rule of law chápou zejména jako vládu pravidel, rozhodně ne jako extrémně vágní pojem, ze kterého lze odvodit cokoli, co se komu zlíbí. Tom Campbell ho vymezuje takto:

„Jedna konkrétní verze rule of law má co do činění s vládou pozitivního práva nebo přesněji s vládou pravidel. Podle pozitivistů bude rule of law prospívat tehdy, když právo bude mít formu obecných pravidel (to znamená pravidel, která jsou aplikovatelná na vymezenou množinu osob nebo jednání), která jsou dostatečně jasná a specifická, aby se členové společnosti mohli shodnout na tom, zda byla dodržená nebo porušená, i když spolu nesouhlasí v otázce, jestli jsou tato pravidla žádoucí. Této verzi rule of law říkám ‘preskriptivní právní pozitivismus’.“

Podle normativních pozitivistů základní cíle práva nejlépe dosáhneme tehdy, když při běžné aplikaci práva nebudeme potřebovat morální soudy, abychom poznali, co je to právo. Normativní pozitivisté se podobají právním naturalistům (ve smyslu teorie přirozeného práva) v tom, že se zabývají tím, co je správná funkce práva, jaké by pozitivní právo mělo být. To může být vnímáno, jako protipozitivistický postoj. Analytičtí pozitivisté totiž tradičně vyčítali naturalistům, že nerozlišují mezi otázkami, jaké právo je (deskripce), a otázkami, jaké by právo mělo být (preskripce). Upozorňují, že právní pozitivismus je obecná teorie práva, tedy teorie každého možného práva, včetně jeho různých atrofovaných a dysfunkčních forem, zatímco právní naturalismus (nonpozitivismus) je teorie ideálního práva, tedy práva v jeho nejlepší kondici. Normativní pozitivismus vlastně rozostřuje rozdíl mezi právním positivismem a naturalismem. Waldron to nechápe jako nějakou ztrátu, ale jako zajímavý důsledek akceptace normativního pozitivismu.

Rozdíl tu ale zůstává. Právní naturalisté (resp. nonpozitivisté) tvrdí, že právo a morálka nejsou pojmově oddělitelné, a proto identifikace platnosti a obsahu práva se neobejde bez hodnotových úvah o jeho morální kvalitě. Normativní pozitivisté naopak tvrdí, že z hlediska zachování pokojného stavu, stability a předvídatelnosti bude lepší, když budeme schopni identifikovat právní normy bez toho, že bychom se zabývali jejich morální kvalitou, správností či spravedlností. Nejsou jenom teoretici pozitivního práva, jejich záměr není ryze akademický, neomezují se na analytický pozitivismus, nezabývají se výlučně pojmem právo. Jejich vztah k právu je kritický, oni chtějí, aby se v praxi realizoval pozitivistický systém práva, a tím oni myslí autonomní systém relativně jasných a precizních pravidel. Normativní pozitivisté netvrdí, že by se měl minimalizovat morální obsah práva, resp. průnik práva a morálky. Tvrdí pouze to, že právo by mělo být identifikovatelné a aplikovatelné bez morálních úvah. Je prý lepší, když budou požadavky práva záviset na explicitní legislativě, která je pokud možno jasná, než na požadavcích morálky, na kterých se lidé neshodnou. Waldron k tomu říká:

„Dokud v právu existují výrazné prvky morálního usuzování, výsledky soudních sporů budou záviset na tom, jestli se případ dostane před toho nebo onoho soudce. Tento prvek tedy zcela eliminujme. Nahraďme jurisprudenci, která se odvolává na morální usuzování, takovou jurisprudencí, která to nedělá.“

Jeremy Waldron připouští, že nahodilost, neurčitost, neférovost a nepředvídatelnost z pozitivního práva nelze zcela eliminovat. Legislativu lze precizovat pouze do určité míry. Argumentuje ale, že v tomto směru si nepomůžeme, když legislativu nahradíme rozhodováním přímo na základě morálních principů. Výsledek bude jenom horší.

Že normativní pozitivisté jdou ve stopách filozofie Thomase Hobbese, Davida Huma, Jeremy Benthama a Johna Austina, je vcelku zřejmé. Waldron ale navíc tvrdí, že následují též Immanuela Kanta, což může někomu přijít přinejmenším jako podivnost. Německý právní pozitivismus sice byl pod silným vlivem novokantovství, ale přímo Kanta jako právního pozitivistu dosud snad nikdo neinterpretoval. Normativní pozitivisté zdůrazňují, že pozitivní právo má být akceptováno a respektováno jako autoritativní i v případě, když mezi lidmi existuje nesouhlas v názoru na jeho spravedlnost. Základní funkcí pozitivního práva je totiž právě normativní koordinace jednání lidí s odlišnými hodnotovými postoji. Pozitivní právo má nějak řešit koordinační problém, autoritativně poskytuje nějakou definitivní odpověď na potenciálně nekonečnou morální rozepři subjektivních názorů. Není to odpověď na otázku, co je morálně správné, ale na otázku, kterému názoru prospívají donucující prostředky veřejné moci. A právě v této souvislosti Waldron cituje text z Kantovy pozdní práce Metaphysik der Sitten (§ 44, 1797), který nejenže působí překvapivě hobbesovsky, ale jedná se vlastně o klasickou teorii společenské smlouvy:

„Zkušenost nás učí, že lidé jednají násilným a zlomyslným způsobem, a že mají sklon mezi sebou bojovat, dokud situaci neovládne vnější donucující síla zákonodárství. Jakkoli si je představíme jako dobromyslné a právo milující, apriorní racionální idea neprávního stavu bude taková, že předtím než je veřejný zákonný stav etablován, jednotlivci, skupiny ani státy si nemůžou být jistí před násilnými akty ze strany druhých, protože každý bude mít své vlastní právo dělat to, co se jemu osobně zdá být dobré a správné (was ihm recht und gut dünkt), a to nezávisle na názoru ostatních. A proto pokud se jednotlivec nechce vzdát všech právních pojmů (wenn er nicht allen Rechtsbegriffen entsagen will), pak by se měl rozhodnout přijmout princip, že musí opustit přirozený stav, ve kterém každý sleduje své vlastní touhy, a spojit se se všemi (se kterými musí mít nějaký styk), aby se podřídili vnějšímu, veřejnému zákonnému donucení. Musí přejít do stavu, který je mu přiznán zákonem a který je mu garantován vnější silou (která není jeho, ale pro něj vnější). Jinými slovy, musí především vstoupit do občanského stavu.“

Lidé se zcela běžně neshodnou v morálním hodnocení, a to nejen v tak vyhraněných záležitostech jako jsou progresivní daně, potraty, eutanázie nebo třeba prostituce. Obvykle jsou přesvědčení, že právě ten jejich názor je ten správný a že ti druzí se prostě mýlí. Pokud pozitivní právo poskytuje nějakou odpověď na nějakou spornou otázku, pak tím (v tom či onom směru) autoritativně řeší morální nesouhlas a případný konflikt mezi lidmi. Přitom rule of law podle Waldrona vyžaduje, aby orgány veřejné moci toto právo v praxi prosazovali, i když jim osobně přijde jako nemorální nebo nespravedlivé. Pokud soudce odmítne aplikovat pozitivní právo, protože se mu nějak nelíbí nebo ho nepovažuje za správné právo, pak opouští samotnou ideu práva a vrací se do předprávního stavu, kdy každý sleduje pouze to, co on sám osobně považuje za správné. Normativní pozitivista řekne, že pozitivní právo má řešit morální nesouhlas, a proto by právo mělo být takové, že jeho platnost a obsah je možné určit bez toho, abychom se znovu zabývali těmito spornými otázkami. Kantův právní pozitivismus, jak ho chápe Waldron, znamená, že pozitivní právo je sdílený (koordinační) projekt. Nerespektovat platné právo znamená obrátit se k tomuto společenskému projektu zády, jako by bylo lepší, aby každý sledoval samostatně své vlastní zájmy a představy.

Normativní pozitivismus je primárně orientovaný na demokratickou legislativu. Ta má povinnost stanovit zákony, které jsou formálně dobré právo, to znamená jasné, jednoznačné, snadno pochopitelné a aplikovatelné právo. Občané mají očekávat a požadovat takové zákony, které znamenají to, co říkají, kterým lze rozumět už na základě vhodně kontextualizovaného významu jejich slov. Soudci mají při aplikaci zákona metodologicky vycházet z textualizmu. Mají povinnost, ačkoli ne bezvýjimečnou, držet se textu zákona. Primární zaměření na demokratickou legislativu se projevuje v tom, že Parlament má povinnost formulovat zákony tak, aby jejich normativní význam byl evidentní z jejich textu plus relevantního kontextu. Interpreti zákona nemají povinnost (a někdy ani možnost) zjišťovat, jaký měli zákonodárci (resp. jejich většina) úmysl nebo jaký účel tím zákonem sledovali. Normativní pozitivista preferuje textualismus před intencionalismem.

„K legislativnímu tělesu máme přistupovat tak, že zamýšlí, aby slova zákona byla právo a že těmto slovům má být rozuměno v pojmech jejich veřejného významu, jak jsou zachycena jazykovými konvencemi a legislativou této společnosti v době přijetí tohoto zákona. Pokud ovšem zákonodárce v samotném textu nedá jasně najevo, že to má být jinak. Toho může být dosaženo zákonnou definicí nebo jiným způsobem oznámení, co zákonodárce zamýšlí stanovit. Ale to za předpokladu, že je to v souladu s tvorbou dobrého pozitivistického práva. Úmysl zákonodárce je sice zdroj a základ autority práva, ale aktuální úmysl zákonodárců neurčuje význam slov zákona.“

„Zákonodárce, který hlasuje pro návrh (nebo proti návrhu), ... tak činí na základě předpokladu, že (zhruba řečeno) slova pro něj znamenají totéž, co budou znamenat pro ty, kterým jsou adresována ... Fakt, že takové předpoklady jsou v legislativním procesu přítomné, ukazuje na to, jak moc právo závisí na jazyku, na sdílených konvencích, které jsou pro jazyk konstitutivní, a na reciprocitě úmyslů, kterou tyto konvence zahrnují.“

Zákonodárce je odpovědný za veřejný význam zákona. Jazyk, jakožto sdílený kód komunikace ve společnosti, je v určitém smyslu demokratická instituce. Nikdo nemá jazyk plně pod kontrolou, ani zákonodárce. Jestliže svou vůli neformuluje adekvátně, je to jeho problém, ne interpreta. Prostě bude jinak interpretován, než jak zamýšlel. Tzv. úmysl zákonodárce je pouze politický konstrukt, který respektuje institucionální roli demokratického zákonodárce. Nezavazuje interpreta k marnému zkoumání záměru poslanců, ale pouze ho odkazuje k tomu, že vůle zákonodárce byla přijmout tento text jako zákon. Demokratický zákonodárce je podle Ústavy zvolený k tomu, aby měnil právo formou zákonů. Parlament nehlasuje o ničem jiném, než o tom, jestli se nějaký text návrhu zákona stane platným právem. Při interpretaci zákona samozřejmě má být do úvahy zahrnutý i společenský a politický kontext jeho přijetí. Tím se ale myslí veřejný kontext, který je ve společnosti sdílená znalost. Tyto kontexty mají pomáhat porozumění textu zákona, ale nemají být záminkou k odhlédnutí od něj. Údajné výhody kontextuálního textualismu shrnuje Campbell takto:

„Kontextuální textualismus vyhovuje tezi rule of law, že autorita suveréna musí být vykonávána pod pravidly a jejich prostřednictvím, protože to umožňuje předvídatelnost používání centralizované moci, zvyšuje negativní svobodu, umožňuje formální rovnost příležitostí, umožňuje efektivní správu, prezentuje se ve formě, která je přístupná morální a technické kritice. Jinými slovy, legislativní záměr jako kontextualizovaný jazykový význam nám umožňuje uvažovat legislativu způsobem, který přijatelně reflektuje účel a funkce práva v pluralistické společnosti.“

Zákon nemá být hádanka, ale odpověď na politicky spornou otázku. Demokratickou legitimitu k rozseknutí morálního nesouhlasu v pluralistické společnosti má zákonodárce, ne soudce. Morální neshodu mají řešit reprezentanti lidu většinovým hlasováním a ne soudce svým morálním názorem. Soudce svými hodnotovými postoji nikoho nereprezentuje, jeho morální názor je jenom jeho osobní názor. Normativní pozitivisté zdůrazňují demokratickou legitimitu, a proto si někdy říkají demokratičtí pozitivisté. Tom Campbell definuje demokratický pozitivismus jako společenskou a politickou teorii, která se zaměřuje na hodnotu pravidel, jejich nestrannou realizaci a demokratickou legitimitu. Demokratičtí pozitivisté např. kritizují institut judicial review (soudní přezkum ústavnosti legislativních aktů), protože není demokraticky legitimní. A také proto, že si myslí, že lidská práva mohou být lépe chráněna demokratickou legislativou než formou judicial review. Jeremy Waldron považuje soudní přezkum legislativy za deviantní prvek demokracie, protože malá skupinka nevolených (pouze jmenovaných) a neodpovědných soudců může zrušit vůli volených zástupců lidu. Judicial review chápe jako protivětšinový, tedy v principu protidemokratický institut. V demokratické, hodnotově pluralitní společnosti, kde hlavní problém není dysfunkční legislativa, ale skutečnost, že se občané ve věci lidských práv neshodnou, přestože je berou vážně, je soudní přezkum zákonů s ohledem na lidská práva nevhodný.

Demokraté jsou citliví na realitu neshody ve společnosti v otázkách morálky a spravedlnosti, a proto se zaměřují na férové procedury hlasování, které tyto neshody budou řešit politicky. Judicial review ale v konečném důsledku znamená nepolitickou politiku a juristické zatemňování hodnotové neshody ve společnosti. Ronald Dworkin argumentuje, že judicial review podporuje kvalitu veřejné debaty o sporných morálních, politických a sociálních otázkách. Jako příklad uvádí rozhodnutí Nejvyššího soudu USA ve věci Roe vs. Wade, které vyprovokovalo subtilní veřejnou debatu. Rozhodování soudců, přestože konečné tedy může zvyšovat participační charakter politiky. Waldron nesouhlasí. Má za to, že onen ústavní rozměr veřejnou diskuzi neobohacuje, ale naopak ji svádí k účelovým interpretacím vágních slov posvátného textu a k tendenčním cvičením v ústavní kaligrafii. Např. ve věci trestu smrti preferuje věcnou diskuzi o trestní politice před diskuzí o tom, jak vykládat nejasnou ústavní frázi ‘cruel and unusual punishment’. Sporné otázky lidských práv by rád viděl jako běžnou součást politické diskuze, ve které budou hrát občané aktivní roli, a které se budou demokraticky řešit normální legislativou.

Demokratický pozitivismus je částečně ovlivněný tím, že jeho proponenti mají nějaký vztah k Austrálii. Přitom Austrálie je jedna z mála demokratických zemí na světě, kde lidská práva nejsou chráněná Ústavou. Tak třeba Australan Jeffrey Goldsworthy vychází z toho, že právní jistota je významná hodnota. Přijetí listiny základních práv, plné obecných a vágních výrazů, by ale prý vedlo k tomu, že by australské ústavní právo bylo ještě více neurčité než dosud. Ústava je prý slabý institut pro ochranu práv. Listina sice garantuje jejich existenci, ale nefixuje jejich obsah. Nálepky základních práv jsou vždy zatížené neshodou o jejich přesném obsahu a také neshodou v preferenci hodnot, na jejichž ochranu jsou protichůdná práva zaměřená. Listina práv může v hodnotově pluralitní společnosti získat konsenzus jedině tak, že bude extrémně neurčitá. Takový "konsenzus" je ale jenom zdánlivý konsenzus. Výsledek prý bude, že extenzivním výkladem listiny budou základní práva expandovat mimo demokratickou kontrolu. Legalisté Goldsworthy, Campbell ani Waldron samozřejmě nepochybují o tom, že základní práva se mají chránit. Oni mají pochybnost, zda mají být chráněna ústavní cestou, anebo formou normální legislativy pravidel. Věří, že jazykové konvence můžou garantovat elementární právní jistotu, když precizně formulujeme právní pravidla s ohledem na nějaké fakty, ale rozhodně ne tehdy, když používáme systematicky sporné hodnotové pojmy.