Radbruchův mýtus

Tak dalších několik poznámek, tentokrát o Radbruchově formuli. Všechno to jsou nedodělané polotovary, ale snad už teď tam čtenář najde něco zajímavého.

Gustav Radbruch byl za Výmarské republiky dvakrát ministr spravedlnosti, byl sociální demokrat, s nacistickým režimem si nezadal. Ve zkratce se obvykle uvádí, že předválečný Gustav Radbruch byl právní pozitivista a morální relativista. Popíral pojmové spojení práva a morálky a tvrdil, že morální soudy nejsou pravdivé nebo nepravdivé samy o sobě, ale relativně k nějakému morálnímu systému, přičemž žádný takový systém není apriori lepší než ty ostatní. Cílem takové relativistické filozofie práva bylo vytvořit systém systémů, aniž bychom mezi nimi nějaký zvolili jako ten správný. Klíčové pak má být to, že Radbruch po negativní zkušenosti s nacismem konvergoval od pozitivismu k naturalismu, což někteří právníci chápou jako impulz poválečné renesance naturalismu. Věc ale není ani zdaleka takto jednoduchá.

Radbruch ve své knize Rechtsphilosophie (1932) vychází z toho, že pojem právo v sobě zahrnuje zaměření na ideu práva, a tou je spravedlnost. Ona idea práva ale determinuje pouze formu, nikoli obsah práva. Takže spravedlnost, na kterou je pojem práva zaměřený, pouze určuje, že se stejným by se mělo zacházet stejně, ale ponechává otevřené, jaké stejnosti jsou relevantní. Samotný obsah práva je pak závislý na účelu práva a ten na hodnotách, které jsou ale relativní. Radbruch přitom preferuje právní jistotu, když píše, že obecně je významnější, aby měl právní spor nějaké definitivní řešení, i když třeba není spravedlivé a účelné, než aby nemělo žádné. Právo má totiž autoritativně řešit protichůdné názory různých osob, které jsou závislé na relativních hodnotách. Jestliže nikdo nedokáže neomylně poznat, co je morálně správné, pak někdo musí mít formální autoritu, aby určil, co je legální. Podobně uvažuje ve svém článku Der Relativismus in der Rechtsphilosophie (1934):

„Protože posouzení pravdy nebo omylu odlišných názorů v právu není možné, a protože je na druhé straně nutné, aby měli všichni občané jednotné právo, tak musí zákonodárce rozseknout úderem meče Gordický uzel, který jurisprudence neumí rozvázat. Protože není možné zjistit, co je spravedlivé, musí být stanoveno, co je legální. Na místo poznání pravdy (které je nemožné), je potřebný autoritativní akt. Relativismus vede k pozitivismu.“

K tomu dodává, že legislativní akt není akt poznání morální pravdy, ale autoritativní akt vyjádření vůle. Může nějaký spor autoritativně ukončit a tím mocensky garantovat jistotu a řád, ale nemá sílu ani ambici někoho přesvědčit, co je morálně správné. Podle Radbrucha byla profesionální povinnost soudce respektovat autoritu a platnost práva, při rozhodování tomu obětovat svůj vlastní smysl pro to, co je správné. V tomto tvrzení je Radbruchův důraz na právní jistotu asi nejsilnější. Obecně pak můžeme říct, že Radbruch před válkou s určitými výhradami preferoval formální platnost práva a právní jistotu před spravedlností.

Byl tedy Radbruch před válkou právní pozitivista? To samozřejmě záleží na tom, jak přesně chápeme právní pozitivismus. V Německu je tradice chápat spor právního pozitivismu s naturalismem jako spor o preferenci právní jistoty nebo věcné spravedlnosti. Toto chápání právního pozitivismu může mít v současné teorii práva v určitém smyslu blízko k tzv. normativnímu pozitivismu (např. T. Campbell, J. Waldron), jehož stoupenci preferují právo, které je co nejvíce určité (precizně formulované) a pokud možno prosté morálních pojmů. Ovšem měli bychom ho pečlivě odlišovat od současného analytického právního pozitivismu (např. H. Hart, J. Raz), tedy od toho, co se dnes obvykle (většinově, mainstreamově) chápe jako právní pozitivismus. Tito pozitivisté oxfordské školy, doslova posedlí precizní pojmovou analýzou, bývají v rozpacích, když sledují, jak podivně a nejasně mluví o právním pozitivismu Němci. S takovým pozitivismem se oni rozhodně neidentifikují. Např. Joseph Raz reaguje na Roberta Alexyho slovy:

„Co měl na mysli jeden z Alexyho hrdinů Radbruch, když nejprve sám sebe považoval za pozitivistu, ale pak to odvolal, nebylo totéž, co se chápe jako právní pozitivismus v Británii (a v současnosti také ve Spojených Státech) mezi těmi, kteří se věnují filozofickým úvahám o povaze práva. Snad Alexy adresuje své texty pouze německému publiku a odmítá, nebo se snaží odmítnout, teorie práva právě toho druhu, které se v Německu chápou jako právní pozitivismus.“

Možná je spor právní jistota versus spravedlnost jenom jiná formulace tzv. teze oddělitelnosti (Právo a morálka jsou pojmově oddělitelné.), kterou analytičtí pozitivisté samozřejmě akceptují. To je ale spíš falešná stopa. Analytický pozitivismus je totiž primárně definován na tzv. tezi společenského faktu (Platnost a obsah práva jsou determinovány nějakými společenskými fakty.). Tezi oddělitelnosti akceptuje až jako důsledek teze společenského faktu. Jenomže Radbruch (stejně jako Hans Kelsen) tezi společenského faktu odmítal, protože prý je v rozporu s Humeovou tezí (Z ryze faktuálních premis nelze logicky odvodit normativní závěr.). Možná zde vůbec nejde o právní pozitivismus, jak ho dnes chápeme ve filozofie práva, ale o tzv. zákonný pozitivismus. Stanley Paulson argumentuje, že předválečný Radbruch nebyl tzv. zákonný pozitivista ve smyslu tzv. teze identity (Právo = zákony.). Zajímavější ale je, že byl zákonný pozitivista ve smyslu teze závaznosti zákona (Soudce nesmí za žádných okolností rozhodnout contra legem.).

Po válce vychází Radbruchův zásadní článek Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946) , který výrazným způsobem ovlivní německou filozofii práva druhé poloviny 20. století. Radbruchova úvaha začíná tvrzením, že nacionální socializmus dokázal své stoupence přivázat k sobě dvěma maximami, totiž že zákon je zákon a že řád je řád. Přitom maximu, že zákon je zákon, a proto se musí bezvýjimečně dodržovat, prezentuje jako základní tezi pozitivistického myšlení, která po dekády ovládala německé právní myšlení. K tomu dodává, že pojmy zákonné bezpráví (gesetzliches Unrecht) a nadzákonné právo (übergesetzliches Recht) by předváleční němečtí právníci chápali jako kontradikce. Dále říká, že právní pozitivismus v konečném důsledku redukuje právo na moc. Takto se ale právní pozitivismus v současné filozofii práva nechápe, resp. k takovému druhu právního pozitivismu se dnes žádný významný pozitivista nehlásí. Radbruchova polemika s právním pozitivismem, jak ho chápe on, je pro současný právní pozitivismus prakticky irelevantní. Jeho pojetí právního pozitivismu (tzv. zákonný pozitivismus jakožto kategorická závaznost zákona) totiž významově odpovídá spíše tomu, jak dnes chápeme právní formalizmus, tedy jako doktrínu aplikace práva vázané explicitními pravidly. V tomto smyslu je Radbruchova polemika je (v dnešním slovníku filozofie práva) polemika s právním formalizmem a nikoli s právním pozitivismem, ale jak uvidíme níže, celé je to komplikovanější.

Radbruch tvrdí, že zákonný pozitivismus se svým principem, že zákon je zákon, způsobil, že němečtí právníci zůstali bezbraní proti arbitrárním a kriminálním zákonům. Dále říká, že právní jistota je sice sama o sobě hodnota, ale že to není jediná ani rozhodující hodnota práva. Vedle právní jistoty stojí ještě dvě další hodnoty, a to účelnost (Zweckmäßigkeit) a spravedlnost. Přitom právní jistota má sloužit spravedlnosti. Že zákon není interpretován rozmarným a vrtošivým způsobem, je totiž požadavek spravedlnosti. A nyní přichází klíčová pasáž Radbruchova článku, která se v Německu už tradičně označuje jako ‘die Radbruchsche Formel’:

„Konflikt mezi spravedlností a právní jistotou může být vyřešený následujícím způsobem: Pozitivní právo, zajištěné legislativou a mocí, má přednost, i když je jeho obsah nespravedlivý a neprospívá lidu, pokud ale konflikt mezi zákonem a spravedlností nedosáhne takové nesnesitelné míry, že zákon, jako „vadné právo“, musí ustoupit spravedlnosti. Není možné vést ostřejší linii mezi případy zákonného bezpráví a zákony, které jsou platné navzdory svým vadám. Jedna linie rozlišení ale může být vedena zcela jasně: Tam, kde neexistuje ani snaha o spravedlnost, kde rovnost, základ spravedlnosti, je vědomě zrazována legislativou, tam už se nejdená pouze o „vadné právo“, tam se úplně vytrácí samotná povaha práva. Jde o to, že právo, včetně pozitivního práva, nemůže být definováno jinak než jako instituce, jejíž smysl spočívá ve službě spravedlnosti. Měřeno tímto standardem pak celé kusy nacionálně socialistického práva nikdy nedosáhly úrovně platného práva.“

Tento odstavec je jeden z nejcitovanějších ve filozofii práva 20. století, přestože vyjadřuje spíše působivý morální apel než přesvědčivou argumentaci. Je tu je formulována metanorma, která řeší možný konflikt zákona a spravedlnosti. Totiž, že zákonná norma má být aplikována, i když je nespravedlivá, ale pokud je rozpor se spravedlností extrémní, pak má soudce povinnost rozhodnout contra legem. To ovšem není nijak v rozporu s (analytickým) právním pozitivismem. (Analytický) právní pozitivista samozřejmě připustí, že soudce má morální povinnost se vzepřít extrémně nespravedlivému zákonu. K tomu ještě dodá, že pokud onu metanormu stanoví pozitivní právo, což je lokální společenský fakt, pak se nejedná pouze o morální, ale i o právní povinnost soudce. Právní pozitivismus znamená, že není nutné, aby kritéria právní platnosti byla závislá na morálních kritériích. Není v rozporu s právním pozitivismem, pokud nějaký konkrétní právní řád obsahuje metanormu, že podmínkou platnosti zákona je soulad se spravedlností. Radbruch by musel zargumentovat, že takovou metanormu nutně zahrnuje každý právní řád, ale taková argumentace tu absentuje.

Když Radbruch říká, že extrémně nespravedlivý zákon není právo, tak se pouze osobně hlásí k právnímu naturalismu, ale nijak tím neargumentuje proti právnímu pozitivismu. To je pochopitelné, Radbruchův článek totiž nemá velké teoretické ambice. Věnuje se primárně praktickému problému, jak naložit s kriminálními činy, které se skrývají za závoj legality nacistického práva. Jeho naturalismus je intelektuálně chudý, neopírá se o nějakou robustní teoretickou koncepci. V konečném důsledku paradoxně spoléhá na to, že morální suprapozitivní principy společnost konsenzuálně akceptuje ve formě pozitivního práva. V krátkém článku Fünf Minuten Rechtsphilosophie (1945) k tomu Radbruch píše:

„Existují tedy principy práva, které mají větší váhu než jakýkoli legislativní akt, takže zákon, který je s nimi v konfliktu, postrádá platnost. Tyto principy jsou známé jako přirozené právo nebo jako právo rozumu. Otázka jejich detailů zůstává jistě otevřená, ale práce celých století ve skutečnosti vytvořila jejich solidní základ. Tyto principy se těší všeobecnému konsenzu v tzv. deklaracích lidských a občanských práv, o kterých může mít pochybnosti už jenom dogmatický skeptik.“

Jak už bylo řečeno, právní pozitivista připouští, že soudce má vždy morální povinnost neaplikovat hrubě nespravedlivý zákon. Joseph Raz dokonce říká, že právní pozitivista ještě spíše než právní nonpozitivista (naturalista) bude mít tendenci takovou povinnost obhajovat. Jak to vysvětlit? Nonpositivista tvrdí, že elementární morální kvalita je nutnou podmínkou platnosti každého práva, takže extrémně nemorální právo je pro nonpositivistu pojmově vyloučené. Hrubě nemorální „právo“ prostě není právo. Pozitivisté vychází z toho, že kdybychom platnost práva vázali na jeho morální kvalitu, už bychom nemohli k právu smysluplně zaujmout kritický morální postoj. Pozitivista sice pojmově připouští i hrubě nemorální právo, nicméně odmítá ho morálně. Toto právo je ale nemorální! Zatímco nonpozitivista pouze „chladně“ (kognitivisticky) konstatuje klasifikační fakt, že nějaký zákon není platné právo, pozitivista „ohnivě“ (nonkognitivisticky) odmítá nějaký zákon respektovat, ačkoli je to platné právo.

Pojmové spojení právní platnosti se spravedlností je nebezpečně dvousečná záležitost. Nonpozitivisté doufají, že soudci budou z extrémní nespravedlnosti zákona odvozovat jeho právní neplatnost, ale možná je psychologicky pravděpodobnější, že budou naopak z právní platnosti zákona odvozovat, že není extrémně nespravedlivý. Možná neudělají modus ponens, ale modus tollens.

Modus ponens:

Jestliže je zákon extrémně nespravedlivý, pak není platný.
Zákon je extrémně nespravedlivý.
Tedy zákon není platný.

Modus tollens:

Jestliže je zákon extrémně nespravedlivý, pak není platný.
Zákon je platný.
Tedy zákon není extrémně nespravedlivý.

Pozitivista Liam Murphy právě v tomto smyslu poukazuje na nebezpečí, že nonpozitivistické myšlení může v běžné právní praxi sklouzávat k té druhé, nežádoucí inferenci:

„Osoba s nonpozitivistickým chápáním práva může mít sklon k nekritickému postoji k pramenům státního práva. Může si myslet, že toto je prezentováno jako právo, tedy to asi je právo, a vzhledem k povaze práva, to nemůže být moc špatné.“

A přesně o to pozitivistům jde, když tvrdí, že morální kvalita není nutnou podmínkou právní platnosti. Toto tvrzení totiž logicky znamená, že z právní platnosti nevyplývá morální kvalita. Formální platnost práva nijak negarantuje morální kvalitu, a proto bychom jako pozitivisté neměli usuzovat v modu: Toto je platné právo, tedy to je morální. Podstata právního pozitivismu nakonec spočívá v tom, že nemáme dělat inference od legality k legitimitě. Právě to hlásal pozitivista Hart, který znovu a znovu tvrdil, že právo nesmí nahradit morálku jako konečný test toho, co máme dělat, a tím uniknout morální kritice. Mimo jiné k tomu napsal:

„Pokud si máme ponechat jasné vnímání při konfrontaci se zneužíváním veřejné moci, pak si musíme zachovat smysl pro to, že hodnocení něčeho jako právně platného není rozhodující pro otázku poslušnosti, a že nakonec i požadavky té nejvíce velkolepé aury majestátu či autority, jakou může oficiální systém mít, musí podléhat morálnímu přezkoumání.“

Tvrzení, že právní pozitivismus je amorální teorie práva, je hloupá simplifikace, ovšem tvrzení, že právní pozitivismus je amorální koncepce života, je už jenom holý nesmysl. Poválečný Radbruch hlásal, že existují vyšší normativní důvody, než je platné právo (viz citace výše). Ale to přece není nijak v rozporu s právním pozitivismem! Právní pozitivisté to tvrdí taky. Radbruchovi v konečném důsledku nešlo o právní pozitivismus, jak ho dnes chápeme. Můžeme uvažovat o tom, jaký je onen konečný test našeho jednání. Jestli jsou to nějaké objektivní morální objektivní pravdy, jak si myslí třeba Ronald Dworkin, nebo něco jiného. Ale to je otázka nezávislá na sporu pozitivismus vs. nonpozitivismus. Neexistuje nutné spojení mezi pozitivismem a nějakou konkrétní metaetikou.

Tím se opět vracíme k problému soudcovského formalizmu, který je zde klíčový. Jak rozhodovali soudci nacistického Německa? Byli to formalisté? Vivian Curran to zpochybňuje. Pečlivě srovnala metody právní interpretace u německých soudců ve Třetí říši a jejich francouzských kolegů ve Vichy režimu a došla k závěru, že němečtí soudci byli naopak antiformalisté. Flexibilně vycházeli z toho, že zákon je závazný jen tehdy, když není v rozporu s národní spravedlností (völkische Gerechtigkeit). To bylo v souladu s nacistickou filosofií práva, podle které je právem to, co odpovídá nacistickému chápání spravedlnosti, a to i tehdy, když to nemá formu zákona, a dokonce i tehdy, když je to přímo v rozporu se zákonem.

Nacističtí soudci vlastně používali Radbruchovu formuli, ale s opačným efektem. Rozdíl spočíval „pouze“ v tom, že měli jinou koncepci spravedlnosti než Radbruch. Jejich přístup byl často instrumentální, zvláště pak při používání tzv. Generalklauseln, pomocí kterých pragmaticky modifikovali zákony Výmarské republiky. Francouzští soudci byli naopak orientováni na striktní textualismus. Tzv. principes généraux odmítali kvůli jejich vágnosti, necitovali je ani tehdy, když je de facto používali. Předválečné zákony aplikovali stejně důsledně jako před válkou, ovšem s tou výhradou, právní ochrana už nevztahuje na Židy. S novými zákony obvykle pracovali formalisticky, bez ohledu na jejich hrubě diskriminační povahu. Přestože se metodologie německých a francouzských soudců v éře fašismu významným způsobem lišila, z hlediska věcné spravedlnosti v jejich rozhodování nebyl podstatný rozdíl. Hlavní příčinou ohavnosti fašistického soudnictví nebyla juristická metodologie jako taková, spíše to byla politická ideologie, včetně koncepce totálního státu, a celkově společenské podmínky.

Tady se ukazuje, jak nevhodná je Radbruchova metanorma pro plnění svého účelu. V době, kdy je společnost v dobré kondici, je zbytečná, a v době, kdy je společnost naopak v morální krizi, funguje kontraproduktivně - soudci ignorují platné zákony, protože jsou v rozporu s nějakou dekadentní (třeba nacistickou) představou o spravedlnosti. Historická zkušenost nás poučila, že se musíme smířit s tím, že soudci nejsou nějaká zvláštní elita, která morálně levituje nad společností, ale jsou nakažliví ohavnou ideologií stejně jako kdokoli jiný. Matthias Mahlmann píše o tom, že soudci v Německu nebyli žádní positivisté/formalisté, a že aktivně pomáhali instalovat nacismus:

„Právní komunita nebyla oběť nacistického státu a jeho pozitivistické metodologie, ale byla naopak součást společenských skupin, které ho vytvořily. Nebyli bezmocní kvůli pozitivismu, ale proto, že z antiformalizmu učinili ostrý nástroj pro rasistické a protihumánní cíle, které mnozí z nich aktivně sledovali. V konečném důsledku to vypadá tak, že mnohé rané excesy by nebyly možné, kdyby němečtí právníci byli pozitivisté, jak si to představoval Radbruch.“

Radbruch zřejmě ignoroval fakty. Historik Stanley Paulson dokonce contra Radbruch tvrdí, že právní pozitivisté Wýmarské republiky byli přesně ti, kteří si s nacistickým režimem nezadali. Jaká byla Radbruchova motivace vytvořit mýtus o tom, že němečtí právníci byli oběť pozitivistické metodologie? A proč se tento mýtus tak úspěšně chytnul v poválečné německé jurisprudenci? O tom můžeme jenom spekulovat. Vypadá to ale tak, že Radbruch chtěl v dobrém úmyslu nějak exkulpovat německé právníky z jejich morální odpovědnosti. Tvrdil, že oni nebyli špatní, chyba nebyla v konkrétních lidech, ale v jakési abstraktní metodologii. Jakkoli je to pochybné ospravedlnění, nemůžeme se divit, že takové ospravedlnění se poválečné německé právnické obci líbilo.