sobota 30. května 2009

Radbruchův mýtus


Tak dalších několik poznámek, tentokrát o Radbruchově formuli. Všechno to jsou nedodělané polotovary, ale snad už teď tam čtenář najde něco zajímavého.

Gustav Radbruch byl za Výmarské republiky dvakrát ministr spravedlnosti, byl sociální demokrat, s nacistickým režimem si nezadal. Ve zkratce se obvykle uvádí, že předválečný Gustav Radbruch byl právní pozitivista a morální relativista. Popíral pojmové spojení práva a morálky a tvrdil, že morální soudy nejsou pravdivé nebo nepravdivé samy o sobě, ale relativně k nějakému morálnímu systému, přičemž žádný takový systém není apriori lepší než ty ostatní. Cílem takové relativistické filozofie práva bylo vytvořit systém systémů, aniž bychom mezi nimi nějaký zvolili jako ten správný. Klíčové pak má být to, že Radbruch po negativní zkušenosti s nacismem konvergoval od pozitivismu k naturalismu, což někteří právníci chápou jako impulz poválečné renesance naturalismu. Věc ale není ani zdaleka takto jednoduchá.

Radbruch ve své knize Rechtsphilosophie (1932) vychází z toho, že pojem právo v sobě zahrnuje zaměření na ideu práva, a tou je spravedlnost. Ona idea práva ale determinuje pouze formu, nikoli obsah práva. Takže spravedlnost, na kterou je pojem práva zaměřený, pouze určuje, že se stejným by se mělo zacházet stejně, ale ponechává otevřené, jaké stejnosti jsou relevantní. Samotný obsah práva je pak závislý na účelu práva a ten na hodnotách, které jsou ale relativní. Radbruch přitom preferuje právní jistotu, když píše, že obecně je významnější, aby měl právní spor nějaké definitivní řešení, i když třeba není spravedlivé a účelné, než aby nemělo žádné. Právo má totiž autoritativně řešit protichůdné názory různých osob, které jsou závislé na relativních hodnotách. Jestliže nikdo nedokáže neomylně poznat, co je morálně správné, pak někdo musí mít formální autoritu, aby určil, co je legální. Podobně uvažuje ve svém článku Der Relativismus in der Rechtsphilosophie (1934):

„Protože posouzení pravdy nebo omylu odlišných názorů v právu není možné, a protože je na druhé straně nutné, aby měli všichni občané jednotné právo, tak musí zákonodárce rozseknout úderem meče Gordický uzel, který jurisprudence neumí rozvázat. Protože není možné zjistit, co je spravedlivé, musí být stanoveno, co je legální. Na místo poznání pravdy (které je nemožné), je potřebný autoritativní akt. Relativismus vede k pozitivismu.“

K tomu dodává, že legislativní akt není akt poznání morální pravdy, ale autoritativní akt vyjádření vůle. Může nějaký spor autoritativně ukončit a tím mocensky garantovat jistotu a řád, ale nemá sílu ani ambici někoho přesvědčit, co je morálně správné. Podle Radbrucha byla profesionální povinnost soudce respektovat autoritu a platnost práva, při rozhodování tomu obětovat svůj vlastní smysl pro to, co je správné. V tomto tvrzení je Radbruchův důraz na právní jistotu asi nejsilnější. Obecně pak můžeme říct, že Radbruch před válkou s určitými výhradami preferoval formální platnost práva a právní jistotu před spravedlností.

Byl tedy Radbruch před válkou právní pozitivista? To samozřejmě záleží na tom, jak přesně chápeme právní pozitivismus. V Německu je tradice chápat spor právního pozitivismu s naturalismem jako spor o preferenci právní jistoty nebo věcné spravedlnosti. Toto chápání právního pozitivismu může mít v současné teorii práva v určitém smyslu blízko k tzv. normativnímu pozitivismu (např. T. Campbell, J. Waldron), jehož stoupenci preferují právo, které je co nejvíce určité (precizně formulované) a pokud možno prosté morálních pojmů. Ovšem měli bychom ho pečlivě odlišovat od současného analytického právního pozitivismu (např. H. Hart, J. Raz), tedy od toho, co se dnes obvykle (většinově, mainstreamově) chápe jako právní pozitivismus. Tito pozitivisté oxfordské školy, doslova posedlí precizní pojmovou analýzou, bývají v rozpacích, když sledují, jak podivně a nejasně mluví o právním pozitivismu Němci. S takovým pozitivismem se oni rozhodně neidentifikují. Např. Joseph Raz reaguje na Roberta Alexyho slovy:

„Co měl na mysli jeden z Alexyho hrdinů Radbruch, když nejprve sám sebe považoval za pozitivistu, ale pak to odvolal, nebylo totéž, co se chápe jako právní pozitivismus v Británii (a v současnosti také ve Spojených Státech) mezi těmi, kteří se věnují filozofickým úvahám o povaze práva. Snad Alexy adresuje své texty pouze německému publiku a odmítá, nebo se snaží odmítnout, teorie práva právě toho druhu, které se v Německu chápou jako právní pozitivismus.“

Možná je spor právní jistota versus spravedlnost jenom jiná formulace tzv. teze oddělitelnosti (Právo a morálka jsou pojmově oddělitelné.), kterou analytičtí pozitivisté samozřejmě akceptují. To je ale spíš falešná stopa. Analytický pozitivismus je totiž primárně definován na tzv. tezi společenského faktu (Platnost a obsah práva jsou determinovány nějakými společenskými fakty.). Tezi oddělitelnosti akceptuje až jako důsledek teze společenského faktu. Jenomže Radbruch (stejně jako Hans Kelsen) tezi společenského faktu odmítal, protože prý je v rozporu s Humeovou tezí (Z ryze faktuálních premis nelze logicky odvodit normativní závěr.). Možná zde vůbec nejde o právní pozitivismus, jak ho dnes chápeme ve filozofie práva, ale o tzv. zákonný pozitivismus. Stanley Paulson argumentuje, že předválečný Radbruch nebyl tzv. zákonný pozitivista ve smyslu tzv. teze identity (Právo = zákony.). Zajímavější ale je, že byl zákonný pozitivista ve smyslu teze závaznosti zákona (Soudce nesmí za žádných okolností rozhodnout contra legem.).

Po válce vychází Radbruchův zásadní článek Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946) , který výrazným způsobem ovlivní německou filozofii práva druhé poloviny 20. století. Radbruchova úvaha začíná tvrzením, že nacionální socializmus dokázal své stoupence přivázat k sobě dvěma maximami, totiž že zákon je zákon a že řád je řád. Přitom maximu, že zákon je zákon, a proto se musí bezvýjimečně dodržovat, prezentuje jako základní tezi pozitivistického myšlení, která po dekády ovládala německé právní myšlení. K tomu dodává, že pojmy zákonné bezpráví (gesetzliches Unrecht) a nadzákonné právo (übergesetzliches Recht) by předváleční němečtí právníci chápali jako kontradikce. Dále říká, že právní pozitivismus v konečném důsledku redukuje právo na moc. Takto se ale právní pozitivismus v současné filozofii práva nechápe, resp. k takovému druhu právního pozitivismu se dnes žádný významný pozitivista nehlásí. Radbruchova polemika s právním pozitivismem, jak ho chápe on, je pro současný právní pozitivismus prakticky irelevantní. Jeho pojetí právního pozitivismu (tzv. zákonný pozitivismus jakožto kategorická závaznost zákona) totiž významově odpovídá spíše tomu, jak dnes chápeme právní formalizmus, tedy jako doktrínu aplikace práva vázané explicitními pravidly. V tomto smyslu je Radbruchova polemika je (v dnešním slovníku filozofie práva) polemika s právním formalizmem a nikoli s právním pozitivismem, ale jak uvidíme níže, celé je to komplikovanější.

Radbruch tvrdí, že zákonný pozitivismus se svým principem, že zákon je zákon, způsobil, že němečtí právníci zůstali bezbraní proti arbitrárním a kriminálním zákonům. Dále říká, že právní jistota je sice sama o sobě hodnota, ale že to není jediná ani rozhodující hodnota práva. Vedle právní jistoty stojí ještě dvě další hodnoty, a to účelnost (Zweckmäßigkeit) a spravedlnost. Přitom právní jistota má sloužit spravedlnosti. Že zákon není interpretován rozmarným a vrtošivým způsobem, je totiž požadavek spravedlnosti. A nyní přichází klíčová pasáž Radbruchova článku, která se v Německu už tradičně označuje jako ‘die Radbruchsche Formel’:

„Konflikt mezi spravedlností a právní jistotou může být vyřešený následujícím způsobem: Pozitivní právo, zajištěné legislativou a mocí, má přednost, i když je jeho obsah nespravedlivý a neprospívá lidu, pokud ale konflikt mezi zákonem a spravedlností nedosáhne takové nesnesitelné míry, že zákon, jako „vadné právo“, musí ustoupit spravedlnosti. Není možné vést ostřejší linii mezi případy zákonného bezpráví a zákony, které jsou platné navzdory svým vadám. Jedna linie rozlišení ale může být vedena zcela jasně: Tam, kde neexistuje ani snaha o spravedlnost, kde rovnost, základ spravedlnosti, je vědomě zrazována legislativou, tam už se nejdená pouze o „vadné právo“, tam se úplně vytrácí samotná povaha práva. Jde o to, že právo, včetně pozitivního práva, nemůže být definováno jinak než jako instituce, jejíž smysl spočívá ve službě spravedlnosti. Měřeno tímto standardem pak celé kusy nacionálně socialistického práva nikdy nedosáhly úrovně platného práva.“

Tento odstavec je jeden z nejcitovanějších ve filozofii práva 20. století, přestože vyjadřuje spíše působivý morální apel než přesvědčivou argumentaci. Je tu je formulována metanorma, která řeší možný konflikt zákona a spravedlnosti. Totiž, že zákonná norma má být aplikována, i když je nespravedlivá, ale pokud je rozpor se spravedlností extrémní, pak má soudce povinnost rozhodnout contra legem. To ovšem není nijak v rozporu s (analytickým) právním pozitivismem. (Analytický) právní pozitivista samozřejmě připustí, že soudce má morální povinnost se vzepřít extrémně nespravedlivému zákonu. K tomu ještě dodá, že pokud onu metanormu stanoví pozitivní právo, což je lokální společenský fakt, pak se nejedná pouze o morální, ale i o právní povinnost soudce. Právní pozitivismus znamená, že není nutné, aby kritéria právní platnosti byla závislá na morálních kritériích. Není v rozporu s právním pozitivismem, pokud nějaký konkrétní právní řád obsahuje metanormu, že podmínkou platnosti zákona je soulad se spravedlností. Radbruch by musel zargumentovat, že takovou metanormu nutně zahrnuje každý právní řád, ale taková argumentace tu absentuje.

Když Radbruch říká, že extrémně nespravedlivý zákon není právo, tak se pouze osobně hlásí k právnímu naturalismu, ale nijak tím neargumentuje proti právnímu pozitivismu. To je pochopitelné, Radbruchův článek totiž nemá velké teoretické ambice. Věnuje se primárně praktickému problému, jak naložit s kriminálními činy, které se skrývají za závoj legality nacistického práva. Jeho naturalismus je intelektuálně chudý, neopírá se o nějakou robustní teoretickou koncepci. V konečném důsledku paradoxně spoléhá na to, že morální suprapozitivní principy společnost konsenzuálně akceptuje ve formě pozitivního práva. V krátkém článku Fünf Minuten Rechtsphilosophie (1945) k tomu Radbruch píše:

„Existují tedy principy práva, které mají větší váhu než jakýkoli legislativní akt, takže zákon, který je s nimi v konfliktu, postrádá platnost. Tyto principy jsou známé jako přirozené právo nebo jako právo rozumu. Otázka jejich detailů zůstává jistě otevřená, ale práce celých století ve skutečnosti vytvořila jejich solidní základ. Tyto principy se těší všeobecnému konsenzu v tzv. deklaracích lidských a občanských práv, o kterých může mít pochybnosti už jenom dogmatický skeptik.“

Jak už bylo řečeno, právní pozitivista připouští, že soudce má vždy morální povinnost neaplikovat hrubě nespravedlivý zákon. Joseph Raz dokonce říká, že právní pozitivista ještě spíše než právní nonpozitivista (naturalista) bude mít tendenci takovou povinnost obhajovat. Jak to vysvětlit? Nonpositivista tvrdí, že elementární morální kvalita je nutnou podmínkou platnosti každého práva, takže extrémně nemorální právo je pro nonpositivistu pojmově vyloučené. Hrubě nemorální „právo“ prostě není právo. Pozitivisté vychází z toho, že kdybychom platnost práva vázali na jeho morální kvalitu, už bychom nemohli k právu smysluplně zaujmout kritický morální postoj. Pozitivista sice pojmově připouští i hrubě nemorální právo, nicméně odmítá ho morálně. Toto právo je ale nemorální! Zatímco nonpozitivista pouze „chladně“ (kognitivisticky) konstatuje klasifikační fakt, že nějaký zákon není platné právo, pozitivista „ohnivě“ (nonkognitivisticky) odmítá nějaký zákon respektovat, ačkoli je to platné právo.

Pojmové spojení právní platnosti se spravedlností je nebezpečně dvousečná záležitost. Nonpozitivisté doufají, že soudci budou z extrémní nespravedlnosti zákona odvozovat jeho právní neplatnost, ale možná je psychologicky pravděpodobnější, že budou naopak z právní platnosti zákona odvozovat, že není extrémně nespravedlivý. Možná neudělají modus ponens, ale modus tollens.

Modus ponens:

Jestliže je zákon extrémně nespravedlivý, pak není platný.
Zákon je extrémně nespravedlivý.
Tedy zákon není platný.

Modus tollens:

Jestliže je zákon extrémně nespravedlivý, pak není platný.
Zákon je platný.
Tedy zákon není extrémně nespravedlivý.

Pozitivista Liam Murphy právě v tomto smyslu poukazuje na nebezpečí, že nonpozitivistické myšlení může v běžné právní praxi sklouzávat k té druhé, nežádoucí inferenci:

„Osoba s nonpozitivistickým chápáním práva může mít sklon k nekritickému postoji k pramenům státního práva. Může si myslet, že toto je prezentováno jako právo, tedy to asi je právo, a vzhledem k povaze práva, to nemůže být moc špatné.“

A přesně o to pozitivistům jde, když tvrdí, že morální kvalita není nutnou podmínkou právní platnosti. Toto tvrzení totiž logicky znamená, že z právní platnosti nevyplývá morální kvalita. Formální platnost práva nijak negarantuje morální kvalitu, a proto bychom jako pozitivisté neměli usuzovat v modu: Toto je platné právo, tedy to je morální. Podstata právního pozitivismu nakonec spočívá v tom, že nemáme dělat inference od legality k legitimitě. Právě to hlásal pozitivista Hart, který znovu a znovu tvrdil, že právo nesmí nahradit morálku jako konečný test toho, co máme dělat, a tím uniknout morální kritice. Mimo jiné k tomu napsal:

„Pokud si máme ponechat jasné vnímání při konfrontaci se zneužíváním veřejné moci, pak si musíme zachovat smysl pro to, že hodnocení něčeho jako právně platného není rozhodující pro otázku poslušnosti, a že nakonec i požadavky té nejvíce velkolepé aury majestátu či autority, jakou může oficiální systém mít, musí podléhat morálnímu přezkoumání.“

Tvrzení, že právní pozitivismus je amorální teorie práva, je hloupá simplifikace, ovšem tvrzení, že právní pozitivismus je amorální koncepce života, je už jenom holý nesmysl. Poválečný Radbruch hlásal, že existují vyšší normativní důvody, než je platné právo (viz citace výše). Ale to přece není nijak v rozporu s právním pozitivismem! Právní pozitivisté to tvrdí taky. Radbruchovi v konečném důsledku nešlo o právní pozitivismus, jak ho dnes chápeme. Můžeme uvažovat o tom, jaký je onen konečný test našeho jednání. Jestli jsou to nějaké objektivní morální objektivní pravdy, jak si myslí třeba Ronald Dworkin, nebo něco jiného. Ale to je otázka nezávislá na sporu pozitivismus vs. nonpozitivismus. Neexistuje nutné spojení mezi pozitivismem a nějakou konkrétní metaetikou.

Tím se opět vracíme k problému soudcovského formalizmu, který je zde klíčový. Jak rozhodovali soudci nacistického Německa? Byli to formalisté? Vivian Curran to zpochybňuje. Pečlivě srovnala metody právní interpretace u německých soudců ve Třetí říši a jejich francouzských kolegů ve Vichy režimu a došla k závěru, že němečtí soudci byli naopak antiformalisté. Flexibilně vycházeli z toho, že zákon je závazný jen tehdy, když není v rozporu s národní spravedlností (völkische Gerechtigkeit). To bylo v souladu s nacistickou filosofií práva, podle které je právem to, co odpovídá nacistickému chápání spravedlnosti, a to i tehdy, když to nemá formu zákona, a dokonce i tehdy, když je to přímo v rozporu se zákonem.

Nacističtí soudci vlastně používali Radbruchovu formuli, ale s opačným efektem. Rozdíl spočíval „pouze“ v tom, že měli jinou koncepci spravedlnosti než Radbruch. Jejich přístup byl často instrumentální, zvláště pak při používání tzv. Generalklauseln, pomocí kterých pragmaticky modifikovali zákony Výmarské republiky. Francouzští soudci byli naopak orientováni na striktní textualismus. Tzv. principes généraux odmítali kvůli jejich vágnosti, necitovali je ani tehdy, když je de facto používali. Předválečné zákony aplikovali stejně důsledně jako před válkou, ovšem s tou výhradou, právní ochrana už nevztahuje na Židy. S novými zákony obvykle pracovali formalisticky, bez ohledu na jejich hrubě diskriminační povahu. Přestože se metodologie německých a francouzských soudců v éře fašismu významným způsobem lišila, z hlediska věcné spravedlnosti v jejich rozhodování nebyl podstatný rozdíl. Hlavní příčinou ohavnosti fašistického soudnictví nebyla juristická metodologie jako taková, spíše to byla politická ideologie, včetně koncepce totálního státu, a celkově společenské podmínky.

Tady se ukazuje, jak nevhodná je Radbruchova metanorma pro plnění svého účelu. V době, kdy je společnost v dobré kondici, je zbytečná, a v době, kdy je společnost naopak v morální krizi, funguje kontraproduktivně - soudci ignorují platné zákony, protože jsou v rozporu s nějakou dekadentní (třeba nacistickou) představou o spravedlnosti. Historická zkušenost nás poučila, že se musíme smířit s tím, že soudci nejsou nějaká zvláštní elita, která morálně levituje nad společností, ale jsou nakažliví ohavnou ideologií stejně jako kdokoli jiný. Matthias Mahlmann píše o tom, že soudci v Německu nebyli žádní positivisté/formalisté, a že aktivně pomáhali instalovat nacismus:

„Právní komunita nebyla oběť nacistického státu a jeho pozitivistické metodologie, ale byla naopak součást společenských skupin, které ho vytvořily. Nebyli bezmocní kvůli pozitivismu, ale proto, že z antiformalizmu učinili ostrý nástroj pro rasistické a protihumánní cíle, které mnozí z nich aktivně sledovali. V konečném důsledku to vypadá tak, že mnohé rané excesy by nebyly možné, kdyby němečtí právníci byli pozitivisté, jak si to představoval Radbruch.“

Radbruch zřejmě ignoroval fakty. Historik Stanley Paulson dokonce contra Radbruch tvrdí, že právní pozitivisté Wýmarské republiky byli přesně ti, kteří si s nacistickým režimem nezadali. Jaká byla Radbruchova motivace vytvořit mýtus o tom, že němečtí právníci byli oběť pozitivistické metodologie? A proč se tento mýtus tak úspěšně chytnul v poválečné německé jurisprudenci? O tom můžeme jenom spekulovat. Vypadá to ale tak, že Radbruch chtěl v dobrém úmyslu nějak exkulpovat německé právníky z jejich morální odpovědnosti. Tvrdil, že oni nebyli špatní, chyba nebyla v konkrétních lidech, ale v jakési abstraktní metodologii. Jakkoli je to pochybné ospravedlnění, nemůžeme se divit, že takové ospravedlnění se poválečné německé právnické obci líbilo.

11 komentářů:

Jakub Barták řekl(a)...

Těším se na knížku. Příběhy, které tu zazněli od Tomáše Sobka a Daniel Krošláka jsou zajímavé. Jsem diletant, tak se omlouvám, jestli vám zde uvedené glosy přijdou triviální.

1) Pavel Hollander v knize Filozofie práva str. 29. Píše: „ Základní distinkcí mezi positivismem a iusnaturalismem je přijetí „spojovací“ nebo „dělící“ teze. …druhá je typická pro positivismus (jež striktně právo a morálku, jako dva na sobě nezávislé normové soubory, odděluje).“ Od Tomáše Sobka se liší nejen tím, že jak se mi zdá, klade důraz na „dělící“ tezi, přičemž Tomáš Sobek explicitně hovoří o prioritě teze společenského faktu, ale i tím, i že mluví o „dělící“ tezi, kdežto Sobek o tezi „oddělitelnosti“. Na nutnost tohoto rozlišení poukazuje v knize Argumenty teorie práva.

2) Zcela zásadní je si uvědomit, kdy se jedná o spor jaké právo je a kdy o spor jaké by mělo být. Máme-li tedy nějakou deskriptivní teorii práva, jejíž součástí je teze společenského faktu, přijde mi naprosto irelevantní argumentovat proti takové koncepci Humovou tezí. Je to trochu podobné, jako kdyby někdo napadal hypotézu, že většina lidí používá indukci, tím, že by problematizoval indukci jakožto metodu poznání. Krom toho lze Humova teze uplatnit, jen v případě nějaké normativní koncepce práva.

3) „Argument dvojsečnosti“, který předkládají Zdeněk Kuhn (Aplikace práva soudcem…) a Tomáš Sobek (+ „opačná“ aplikace Radbuchovy formule (T.S.)) zcela vyvrací mě známé argumenty, které se snaží, předkládat důvody ve prospěch teze, že právní pozitivismus (ve smyslu jak ho zde nastínil Tomáš Sobek) je nějakým způsobem „zneužitelnější“ koncepce práva než právní naturalismus.

4) Jakékoliv úvahy o tom, co by mělo být, jsou naprosto irelevantní pro jakoukoliv deskriptivní teorii. Tedy např: „Pozitivisté vychází z toho, že kdybychom platnost práva vázali na jeho morální kvalitu, už bychom nemohli k právu smysluplně zaujmout kritický morální postoj.“ Právní positivista může konstatovat, že jeho deskriptivní teorie má shodou okolností tuto výhodu. Ale nemůže na základě takových úvah argumentovat ve prospěch pravdivosti jeho deskriptivní teorie práva. Odvozoval by z norem na deskriptivní věty.
Je tedy nutné rozlišovat mezi tím, která teorie práva ?adekvátněji? postihuje realitu a která teorie práva je „výhodnější“ nebo „lepší“ pro naší praxi. Důvodem konfuzí těchto dvou otázek je to, že „právo“ je víceznačný výraz odkazující k normativním i deskriptivním pojmům.

Jakub Barták

Tomáš Sobek řekl(a)...

Humova teze, jak ji dnes chápou logici, je něco jiného než Humova teze, jak ji asi chápal sám Hume. Myslím, že Humovi šlo o to, že nonkognitivní postoje (akceptace normy) jsou něco jiného než kognitivní postoje (přesvědčení, že něco je pravda).

Hartova teorie práva je deskriptivní teorie normativity práva. On se zaměřuje na nonkognitivní postoje (říká jim "critical reflective attitudes") v právní praxi, protože právě ty fixují normativitu práva.

Jakub Barták řekl(a)...

Tušil jsem, že jsem si měl raději dělat ůkoly na správní právo a neotravovat slušné lidi:)
Děkuji za zpětnou vazbu

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Velmi hezké. Myslím si, že teze o tom, že pozitivisté byli proti Hitlerovi, a ve výmarském Německu byli v menšině, je přesná.
Viz kauza "odsouzení" A. Hitlera po mnichovském puči

Tomáš Sobek řekl(a)...

Díky. Ano, ten příklad s "odsouzením" Hitlera studentům uvádím, protože je názorný.

Guy Peters řekl(a)...

Myslím, že není pochyb o tom, že každý régime začíná s přirozenoprávním pojetím práva ("revoluční právní svědomí" apod.) To ale valné většině právníků nevyhovuje, a proto ve skryté opposici k této officiální thesi desertuje k legalismu, což se chybně označuje jako (zákonný) positivism. Zjevné je v to Československu, ale předpokládám, že k tomu došlo i v nacistickém Německu.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Myslím, že vývoj v nacistickém Německu byl kvůli válce (což je ve svém důsledku něco jako revoluce) trochu jiný.

Ondřej Horák řekl(a)...

Velmi zajímavá úvaha, díky za ni. Dovolím si jen komentář ke komentáři. Rozumím tomu co chtěl Z. Kühn říci, ale tvrzení, že „pozitivisté byli proti Hitlerovi, a ve výmarském Německu byli v menšině“, jsem si z článku v této podobě neodnesl – spíše to, že „pozitivismus“ by rozhodně neměl být považován za hlavní příčinu selhání justice v NS-Německu.
Pozitivisté byli ve Výmarském Německu v rozhodné většině (jako všude v meziválečné éře) a uvádí se, že většina soudců byla pravicově orientovaná (v dobovém stranické systému by se přikláněli k Deutsche Volkspartei, později k Deutschnationale Volkspartei, nikoli však k NSDAP; Hitler sám měl k právníkům silně negativní vztah - uvádí se často jeho výrok z projevu na posledním zasednání říšeského sněmu 26. dubna 1942 „nepřestanu se svou činností, dokud každý Němec nepochopí, že být právníkem je ostudou“). Řada příkladů ukazuje, že soudci měli negativní vztah k novému režimu po pádu monarchie, což také souviselo se ztrátou soudcovské autority a zhoršení hospodářské situace (a asi se nelze příliš divit, že revoluci v listopadu 1918 považovali za porušení zákona, jako porušení přísahy a velezradu), a to se jasně ukázalo v politických procesech Výmarské republiky, kdy představitelé krajní pravice mohli počítat s mírnějšími rozsudky než komunisté a sociální demokraté. Ale to není nic překvapivého - zkrátka kontinuita, konzervativní prostředí - prostě jak se trestalo před rokem 1918, tak se pokračovalo i nadále. Tiskem a veřejností byly některé jejich rozsudky často kritizovány (malá statistika pro ilustraci sestavená E. J. Gumbelem: za 22 politicky motivovaných vražd mezi léty 1919-1922 levicově smýšlejících pachatelů bylo odsouzeno 38 osob, z toho 10 trestů smrti, z 354 vražd pravicově smýšlejících pachatelů bylo odsouzeno 24 osob, nebyl uložen žádný trest smrti a v průměru dostali 4 měsíce. Pro zajímavost jeden - myslím ilustrativní - nactiutrhačský spor: s prezidentem Ebertem je spojeno 173 obdobných sporů, v jedno z nich byl pachatel odsouzen k symbolické pokutě 10 říšských marek za to, že označil Friedricha Eberta za zrádce. Podle názoru soudu bylo „označení Eberta jako vlastizrádce oprávněné, neboť svými kontakty se stávkujícími dělníky v muniční továrně v Berlíně v roce 1918 naplnil skutkovou podstatu vlastizrady“. A ještě jeden rozsudek, který se často cituje, konkrétně, jak se stavěl říšský soud k antisemitským výpadům na adresu republiky: pojem „židovská republika“ byl podle soudu pouze „narážkou na nově násilně zřízený společenský a právní řád v Německu, na jehož fungování se podílel velký počet jak německých, tak i zahraničních Židů“. To byl rok 1923.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Děkuji za zajímavý komentář. Shodou okolností zrovna dnes jsem se vrátil k tomuto tématu.

Ono je to velmi složité. Mezi válkami bylo v Německu pozitivistů jako máku, ale jenom zlomek z nich byli tzv. zákonní pozitivisté, jak to chápal Radbruch.

btw. Thomas Mertens na toto téma zrovna dopisuje knihu.

Ondřej Horák řekl(a)...
Tento komentář byl odstraněn autorem.
Ondřej Horák řekl(a)...

Prací o nacistickém právu a dobovém právním myšlení není v naší literatuře mnoho (na brněnské PF byal právě odevzdána disertace J. Tauchena na téma „Trestní soudnictví v Německu 1933-1945“ a další příspěvky budou jistě následovat). Podle mého názoru k tématu napsal dodnes zajímavou práci Viktor Knapp (Problém nacistické právní filosdofie, 1947, v reedici 2002). Z mého pohledu jsou však na tom nejzajímavější dobové ideologické posuny: Dovolím si dva citáty pro zamyšlení, s tématem článku Tomáše Sobka myslím úzce souvisí: První bude z práce, kterou si dnes přečte jen málokdo a v níž by zmínku o nacistickém právu asi ani nikdo nehledal: ve své práci „Vlastnictví v lidové demokracii“ z roku 1952 Knapp ke vztahu pozitivního a přirozeného práva uvádí: „Tato strohá vázanost práva ve smyslu subjektivním na právo ve smyslu objektivním je svrchovaně důležitá. Znamená to, že neexistují žádné přirozené právní poměry a žádné přirozené právo, které by bylo dáno samým rozumem, Bohem a pod. a které by mohlo být v rozporu s právem daným. Všechny odrůdy reakčních přirozenoprávních teorií oddělovaly od sebe právo přirozené od práva daného či psaného apod. a hledaly kořen přirozeného práva mimo společnost lidskou a mimo vůli lidskou. Tyto kdysi za nástupu revoluční buržoasie sice pokrokové, později však naprosto reakční theorie vyvrcholily v nacistickém učení o vrozeném právu (geborenes Recht) a daném právu (gekorenes nebo gegebenes Recht), při čemž právo vrozené prýštilo z mystického spojení krve a půdy a bylo zjednáváno Führerem“ (s. 34-35). V uvedeném shrnutí Knapp silně zjednodušuje, problematika je (v „Problému“ na to také výslovně upozorňuje) složitější. Jak sám opakovaně v „Problému“ uvádí, vrozené právo v pojetí nacistické teorie nebylo „žádné přirozené, neměnné, samým rozumem poznatelné právo, nýbrž právo prýštící z mystického spojení krve a půdy a vyvíjející se zároveň s vývojem tohoto mystického vztahu“ (srov. s. 67-68, 102 a 180).